nombre reservado con nombre reservado

Santiago, tres de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, con fecha 27 de septiembre de 2017, comparecen nombre reservado y nombre reservado, en representación de nombre reservado, ex Cabo 1° de Carabineros, en contra del Director Subrogante de la escuela de Suboficiales de Chile don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, por el acto arbitrario y abusivo de fecha 06 de septiembre del presente año, consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°2103 que le aplicó la medida disciplinaria de “baja, por conducta mala, con efectos inmediatos”, solo respecto de la retención de sus remuneraciones.

Señalan que el día 17 de agosto pasado, concurren al plantel docente profesionales del departamento de control y prevención del consumo de drogas de la institución y aleatoriamente realizan el test de detección de drogas y abusos a su representado el que arrojó positivo a THC (marihuana) El emplazamiento de la resolución le fue hecho el día 7 de septiembre último y por normativa interna no tuvo posibilidad de manifestar su disconformidad al respecto.

Añaden que en la resolución impugnada se dejó constancia que la baja tiene el carácter de condicional y se encuentra sujeta al resultado del sumario administrativo en cuya virtud al recurrente le asistirá el derecho a impugnar a partir de la notificación de la vista fiscal en la forma y plazo que establece el Reglamento N° 15 y que, si se le aplicare una sanción que no importe su baja, será reintegrado a la institución.

Afirman que en el mismo acto se le informa que su remuneración del mes de septiembre quedaría retenida en depósito, quedaba liberado de sus servicios, pero sujeto a citaciones producto del sumario por lo cual la medida expulsiva no se encontraba firme y ejecutoriada.

Indican que con el acto arbitrario e ilegal se vulneró la garantía constitucional del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues se ha privado al recurrente del derecho a percibir sus remuneraciones. Al efecto, hace presente que el artículo 57 del Código del Trabajo estipula que éstas son inembargables. En primer lugar, la baja de la institución no se encuentra contemplada en el artículo 127 del Reglamento de selección y ascensos del personal n°8 que solo describe la eliminación de las filas de la institución. El artículo 23 del Reglamento de disciplina de carabineros n°11 no define ni explicita los efectos de la “baja por conducta mala”, con efectos inmediatos. Al respecto la Excma. Corte Suprema ha señalado que ésta tiene el único alcance de suspender o liberar del servicio al funcionario afectado, manteniendo su condición de personal activo y remuneraciones, mientras lo resuelto no adquiera firmeza.

Finalizan solicitando que se declare contrario a derecho lo resuelto por el recurrido solo en la parte de retener arbitrariamente las remuneraciones del recurrente.

Segundo: Que informando el recurrido con fecha 18 de octubre último, solicitando el rechazo total de la acción constitucional por carecer de fundamento legal y requisitos que la hagan plausible y procedente.

Refiere que efectivamente la muestra screening correspondiente al Cabo 1° nombre reservado arrojó resultado positivo a THC, el que fue notificado al recurrente con fecha 25 de agosto de 2017, solicitando su deseo de realizar contra muestra, siendo su resultado confirmado el 05 de septiembre del año en curso. La normativa institucional vigente permite en estos casos desvincular inmediatamente al funcionario, sin esperar el término del sumario respectivo por lo que el informante procede a emitir la resolución impugnada. El día 06 de septiembre el recurrente fue notificado personalmente de la medida que quedó supeditada al resultado del sumario administrativo instruido.

Explica que procede, además, gestionar ante la sección finanzas de la repartición, todas las acciones tendientes a la devolución de las imposiciones cotizadas al fondo de desahucio conforme al artículo 136 del Estatuto de Personal de Carabineros, la devolución de aportes efectuados a la Comisión Acción Social en virtud del artículo 15 del Reglamento respectivo, la devolución de cotizaciones al fondo de ahorro habitacional de acuerdo al artículo 5 del DS N°407 de 1981 y el cobro de créditos y deudas que el funcionario mantuviere pendientes con la institución, reteniendo los ingresos y cesando el pago de remuneraciones desde que se haga efectiva la eliminación. En este contexto, la resolución recurrida en la letra h) de su parte resolutiva ordena que la sección finanzas adopte las acciones para cesar el pago de remuneraciones desde que se haga efectiva la eliminación. En la actualidad, el Departamento de beneficios económicos y remuneracionales remitió al departamento de finanzas de la Dirección de Educación el monto proporcional del sueldo que corresponde liquidar a fin de pagar al funcionario lo que corresponde, en el caso, seis días del mes de septiembre ya que con esa fecha fue dado de baja y notificado de aquello.

Agrega que solo procede pagar al actor según la cantidad de días trabajados, siendo improcedente mantener sus remuneraciones integras hasta el término del sumario administrativo como erróneamente lo plantea el ex funcionario. Hace presente que la remuneración integra del mes de agosto fue percibida por el funcionario y el pago proporcional de los días trabajados del mes de septiembre se encuentra en proceso de gestión para ser cancelado. Es necesario concluir, entonces, que no existe vulneración al derecho de propiedad alegado por el recurrente.

Aclara que el inciso final del artículo 127 número 4 del Reglamento N°8, establece que si al término del sumario administrativo se aplica una medida disciplinaria que no importe la baja, el funcionario es reintegrado en el grado que tenía, con todos sus derechos y beneficios, y pago de remuneración por todo el tiempo intermedio que no prestó servicios a fin de no generarle perjuicios. Esto ha sido expresamente reconocido por la Contraloría General de la República y cita JP administrativa. Asimismo, cita jurisprudencia de la Corte que rechaza un recurso de protección semejante en atención a que la normativa de la institución faculta para la adopción de la medida inmediata.

Precisa que, en la especie, el Plantel educacional contaba con evidencia objetiva, esto es, dos resultados positivos por lo que se estimó que la responsabilidad del ex funcionario era evidente. En cuanto a la gravedad de la falta, señala que el artículo 13 de la Directiva de Organización y Funcionamiento de la Escuela dispone que el Director podrá eliminar a los alumnos que no cumplan con el requisito de aprobación de los cursos entre otros motivos, por conducta y el artículo 45 letra e) a su turno lo faculta para eliminar a los alumnos por “cualquier otra causal debidamente calificada por la Dirección”.

Manifiesta que el cese en el pago de las remuneraciones del recurrente es una consecuencia inevitable de la decisión que implica una desvinculación condicional de las filas y reitera que el pago proporcional del mes de septiembre se encuentra en proceso de gestión para pago a través de modalidad de cheque y cita al respecto los artículos 124 y 125 del Reglamento de Intendencia de Carabineros N°21 de 2000, los que fueron cumplidos a cabalidad en el caso.

Hace presente que la presente acción no constituye una vía apta para perseguir el pago de supuestas remuneraciones y así lo entendió la Excma., Corte Suprema en causa Rol N°25.121-2015.

Finaliza señalando que la recurrida no ha vulnerado derecho alguno, actuando siempre en conformidad a la ley.

Tercero: Que el recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que, en la especie, el acto que motiva la acción cautelar consiste en la privación de la remuneración que corresponde percibir al recurrente, nombre reservado, cabo 1° de Carabineros de Chile, con ocasión de haberse dispuesto su baja inmediata de la institución, previo sumario administrativo, mediante Resolución N° 2.103, de 6 de septiembre último.

Quinto: Que el artículo 127 N° 4 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del personal de Carabineros N° 8, sancionado por Decreto N° 5.193 de 1959, del Ministerio del Interior, establece, en lo pertinente, que si se dispone la baja del servicio a quien sea sorprendido cometiendo una falta grave que lesione gravemente la moralidad funcionaria o el prestigio de la institución, el Jefe que ordene la instrucción del sumario podrá eliminarlo de inmediato por “conducta mala”, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación.

En el último inciso de la citada disposición, se dispone que si se aplica al sumariado –en definitiva- una sanción distinta a la baja, será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas, determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la institución.

Sexto: Que, siendo el precepto referido el que sirve de base a la recurrida para proceder de la forma que reprocha el recurrente, necesario es fijar su alcance, en cuanto a si de esa disposición se desprende de algún modo la facultad de la autoridad que ordena el sumario para decretar la suspensión o cese de las remuneraciones que percibe el compareciente. Más aún, como la misma resolución N° 2.103 lo reconoce, la baja de la institución adoptada por ese acto administrativo tiene el carácter de condicional, sujeta a que se decida en el aludido sumario.

Analizado ese precepto, lo cierto es que en parte alguna puede inferirse esa prerrogativa, la que en todo caso, tratándose de una medida cautelar que afecta directamente la facultad de disposición, sin perjuicio de las otras facultades que otorga el dominio, que recae sobre los emolumentos que percibe un funcionario público, debe estar contemplada en una norma de rango constitucional o legal, toda vez que la regla general es que la remuneración o sueldo de una persona sea inembargable, como se desprende, a modo ejemplar de lo que establecen entre otros los artículos 95 y 96 de la Ley N° 18.834, Ley sobre Estatuto Administrativo y artículo 57 del Código del Trabajo, y que solo es posible hacer los descuentos o suspender su pago en los casos expresamente permitidos por la ley.

Así, no derivándose de modo alguno del citado artículo 127 N° 4 facultad para que se decreta el cese del pago de remuneraciones al sumariado, la decisión que así lo dispuso, carece de sustento legal y se torna arbitraria, afectando el derecho incorporal de propiedad del recurrente sobre sus remuneraciones, por lo que el recurso de protección incoado debe ser acogido.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de 24 de junio de 1992 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge la acción constitucional interpuesta por nombre reservado contra nombre reservado J. nombre reservado, Director Subrogante de la Escuela de Suboficiales de Carabineros de Chile, y se declara que la Institución de Carabineros de Chile deberá restituir al recurrente, antes individualizado, el pago íntegro de sus remuneraciones, a contar del 6 de septiembre de 2017 y todas las que se devenguen, hasta que se encuentre ejecutoriada la decisión del sumario administrativo que lo afecta, siempre que esa resolución implique la separación del recurrente de las filas de la institución.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del ministro Tomás Gray.

Protección N° 66.719-2017.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma la Ministra señora González Troncoso, por ausencia.