Protección contra Dirección Nacional de Gendarmería

C.A. de Santiago.

Santiago, veintinueve de marzo de dos mil veintitrés.

A los folios N° 23 y 24: a todo, téngase presente.

Visto y considerando.

Primero: Que nombre reservado, Camilo y nombre reservado , funcionarios públicos, recurren de protección en contra de la Dirección Nacional de Gendarmería, por el acto que estiman arbitrario e ilegal consistente en confirmar resolución exenta NUM005 de 14 de septiembre de 2021 que aplica destitución de sus cargos y que vulnera sus garantías de los numerales 2, 3, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Hacen presente que la vía administrativa se encuentra agotada para la procedencia de la acción en razón de que con fecha 22 de febrero de 2022 se declararon admisibles recursos de reposición, jerárquico y de invalidación, por lo que el recurso se encuentra interpuesto dentro de plazo al ser notificada el 8 de abril de 2021.

Invocan que en el contexto de un procedimiento administrativo se ordenó instruir un sumario en el Complejo Penitenciario de La Serena, destinado a esclarecer los hechos y determinar la eventual responsabilidad administrativa que le podría corresponder a los inculpados Francisco, nombre reservado, Pedro, Héctor, Humberto y Lucas, a raíz de ser sorprendidos el día 31 de agosto de 2018, por personal del entonces departamento de Inteligencia y Análisis Penitenciario, con ocasión de la orden de investigar de la Fiscalía Local de La Serena RUC 1800409343-3, ingiriendo bebidas alcohólicas con sustancias prohibidas en la pieza 13 de la citada Unidad Penal.

A su vez, respecto de los sumariados nombre reservado, Ramíro, Manuel, Patricio Y Esteban, se advierte que a raíz del mismo procedimiento, y luego de un allanamiento a sus casilleros particulares, se hallaron diversos elementos prohibidos que mantenían los encausados en su poder.

Prosigue la resolución, señalando que “durante el transcurso de la etapa indagatoria, el persecutor investigó respecto de la comisión del presunto ilícito administrativo, recogiendo todos los elementos de juicio que configuraron la existencia de responsabilidad administrativa por parte de los funcionarios sumariados, formulando cargos por vulneración a los preceptos establecidos en las letras b), c), f) y g) del artículo 61 del Estatuto Administrativo, artículos 1, 3, y 14 de la Ley 20.000 y artículos 7, 13 y 52 de la Ley Nº 18.575, a los sumariados Francisco (fs. 348), Humbert (fs. 355), Héctor (fs. 665), nombre reservado (fs. 369), Lucas (fs. 388) Pedro (fs. 395), nombre reservado (fs. 402), Camilo (fs. 409), Patricio (fs. 415) y Manuel (fs. 422).

Que revisada la pieza sumarial y teniendo a la vista el dictamen fiscal de fojas 959 y siguientes, es dable señalar que, considerando la infracción estatutaria acreditada en autos y la sanción propuesta por la Fiscalía Administrativa respecto de los inculpados, la medida disciplinaria de destitución no es del todo proporcional con los hechos confirmados. Al respecto, es dable tener a la vista que, a fojas09 del legajo, se acompaña oficio ordinario número 5.536 de fecha 31 de Agosto de 2018, del Jefe del Complejo Penitenciario de La Serena, por medio del cual informa a la autoridad superior regional, lo siguiente: “siendo las 04:00 horas, se constituye en este Complejo Penitenciario, personal del DIAP Nacional, a cargo del Teniente Coronel Bernardo nombre reservado, por lo que se procede a efectuar un registro y allanamiento al interior de las dependencias del personal, todo esto de acuerdo a orden de investigar número 1800409343-3 emanada del Fiscal señor Claudio Venegas Basualto y al momento de ingresar a la pieza número 13 del tercer piso, sorprenden a los funcionarios gendarme Francisco, gendarme nombre reservado, gendarme Pedro, Gendarme Héctor, gendarme Humberto y gendarme Lucas, ingiriendo diversas bebidas alcohólicas y encontrándose además 01 envoltorio de color blanco con una sustancia de color verde la que arrojó positivo a los reactivos de Cannabis Sativa.

Posteriormente se realiza un registro y allanamiento a las piezas Nº3, Nº10, 01 Norte y 01 Sur, donde se logró incautar diversos elementos prohibidos (los que se incorporan a la investigación), logrando responsabilizar a los gendarme 2º nombre reservado, Gendarme 2º Ramíro, gendarme 2º Manuel, gendarmePatricio y gendarme Esteban, toda vez que estos fueron encontrados entre sus pertenencias, además de ser reconocidos por los funcionarios antes señalados”.

Precisan que respecto al recurrente nombre reservado especifica: “Luego, en una situación similar se encuentra el encartado nombre reservado quien manifestó a fojas 59, en esa declaración ante el entonces personal de la DIAP el día de los hechos que los elementos incautados en su bolso eran efectivamente de su propiedad, estos son: 01 moledor de marihuana de color azul con letras Chromuim Crusher, 01 moledor de marihuana de color azul, 01 contenedor transparente con fuerte olor a marihuana, 05 cajas de papelillos para la confección de cigarros de marihuana, color verde, color café y crema, 01 moledor color plateado, 01 pipa para consumo de marihuana. A la pregunta menciona que los elementos incautados los utiliza para uso recreativo de consumo de marihuana en los tiempos libres en el exterior, dejando claro que nunca ha fumado en la habitación de ésta Unidad Penal. A la pregunta declara que hace alrededor de seis meses comenzó a fumar marihuana sólo en los tiempos libres”

Respecto al recurrente nombre reservado, la resolución especifica: “Por su parte, en su declaración incorporada a fojas 44, el inculpado nombre reservado reconoce haber estado en la pieza N°13 y su consumo de sustancias ilícitas aunque intenta justificar ambas situaciones, advirtiendo: “Con el personal del DIAP fui bastante claro y sincero, mencioné que había ido a saludar al gendarme Lucas que estaba de cumpleaños y me quedé un rato conversando con ellos, en ese momento llegó personal del DIAP y adoptaron el procedimiento de registrarnos corporalmente, incautarnos nuestros teléfonos y registrar nuestras dependencias y cosas personales.

Declaro que no consumí ningún tipo de alcohol del que se encontraba en la pieza número 13 ni tampoco participé de la compra de bebidas alcohólicas, ya que lo que menos tengo es dinero, solamente tengo $1.000 en este preciso instante, solo estuve en el momento y lugar equivocados. Cuando registraron mi dependencia, pieza número 1, colaboré en todo momento en el procedimiento adoptado, ya que no tenía nada que ocultar entre mis cosas, es por ello que efectivamente encontraron 2 frascos vacíos que entregué voluntariamente, estos estaban en mi casillero y en mi maleta.

Reconozco que estaban con olor a marihuana, ya que consumo esta sustancia en mis días francos, además mi pareja no sabe que yo consumo por ésta razón mantengo los envases guardados entre mis cosas…”

Respecto al recurrente Camilo, la resolución especifica: “Finalmente, a fojas 184 y siguientes, el exsubteniente Camilo expresó, a la pregunta del persecutor ¿En qué lugar fumaba marihuana junto a estos dos gendarmes? (Lucas y Francisco) “En la pieza del gendarme Lucas, además en una ocasión pasé ronda por la zona perimetral y el gendarme Lucas estaba de servicio, por lo tanto nos fumamos un pito juntos, además fumamos en la avenida del mar, etc…”

Que, la cantidad de antecedentes anteriormente indicados hacen concluir a la autoridad que a los señores nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Lucas, nombre reservado, Manuel, Patricio y Camilo, les asiste responsabilidad administrativa, toda vez que tuvieron un comportamiento contrario a las obligaciones funcionarias, producto de los hechos suscitados tanto el día 31 de agosto de 2018, al estar compartiendo en la pieza número 13 del complejo penitenciario de La Serena, ingiriendo alcohol o proveyendo del mismo, como también, ser confesos consumidores de marihuana, según se especificó caso a caso en el presente resolutivo, vulnerando con su actuar gravemente el principio de probidad administrativa, realizando una conducta que es del todo contrapuesta a los cánones que deben ser observados por los funcionarios de la Administración Pública.”

Alegan que el citado sumario, que se extendió por más de tres años, carece de toda eficacia debido a la existencia de vicios que han sido alegados por diversos abogados que han participado, y que la autoridad administrativa se niega a reconocer.

Hacen presente que anteriormente su abogado apoderado interpuso un recurso de protección que se tramitó en los autos rol número Protección 1634-2020 y en dicho procedimiento en sentencia revocatoria de la Corte Suprema se estableció que: “La omisión en que incurrió este último (La Dirección Regional de Gendarmería de la Región de Coquimbo) no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido obtener una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión del acto respectivo.

Por lo anterior y de conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de cuatro de diciembre de dos mil veinte y, en su lugar, se acoge el recurso de protección interpuesto por Ramíro,nombre reservado y Pedro, en contra de Gendarmería de Chile-Dirección Regional de Coquimbo, con el sólo objeto que la citada autoridad emita el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto del sumario administrativo instruido en contra de los recurrentes, dentro del plazo de treinta días contados desde la notificación de esta sentencia.”

Agregan que, posterior a ello, transcurrieron más de ocho meses, múltiples apercibimientos, muchas maniobras dilatorias por parte de Gendarmería, para obtener alguna respuesta, la que finalmente redundó en la resolución que ahora que recurre.

Relatan que la Corte de Apelaciones de La Serena ha señalado al respecto que advirtiéndose que el plazo concedido por la Excma. Corte Suprema para el cumplimiento de lo resuelto se encuentra vencido, y que la recurrida ha informado que el 10 de diciembre de 2020 ha procedido a la reapertura del sumario administrativo, cuestión que habría reiterado el 28 de abril del 2021, sin que a la fecha haya acatado lo ordenado por el Supremo Tribunal, apareciendo que las sucesivas reaperturas importan desconocer lo resuelto en el presente recurso, se ordena dar cumplimiento en un plazo perentorio de quinto día, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el numeral 15° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección (resolución de fecha 12 de Julio de 2021, en los autos Rol N° Protección-1634-2020, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena).

Alegan la existencia de vicios procedimentales que dilataron el dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte de Apelaciones de La Serena, y retrasaron el sumario por un plazo que no puede permitirse, sin que existan graves violaciones a las garantías de un justo y racional procedimiento, prolongándose por mas tres años para recién obtener una resolución de término.

En este contexto, en armonía con el artículo 501 del Código Penal, arguyen que el plazo de prescripción de la sanción estaría superado, por ser el de 6 meses que contemplan los artículos 94 y 97 del mismo cuerpo legal.

Ello, por cuanto si la prescripción de la acción administrativa empieza a correr el día de ocurrencia de los hechos, en agosto de 2018 y la acción administrativa, que se inicia con la notificación de los cargos hecho a sumariados en el proceso (y que de acuerdo al actuar del señor Fiscal, afecta a todos los sumariados de igual forma), se realiza en julio de 2021, la acción administrativa se encuentra prescrita y así debe ser declarada.

Concluye que la resolución recurrida y el acto administrativo que lo motiva son ineficaces por prescripción administrativa.

Por otro lado, de desestimarse los vicios formales denunciados, afirman que en el procedimiento existen graves vulneraciones a garantías constitucionales que determinan que cualquier evidencia que pueda haberse reunido en contra de los recurrentes, tienen el carácter de prueba ilícita.

Como se constata del correlato de los propios dichos del fiscal en la formulación de cargos, la investigación penal que termina con allanamiento por parte de la DIAP se restringía a una fiesta donde supuestamente habría drogas en la habitación número 13, cuestionando cuál fue el motivo que llevó a la DIAP a extender unilateralmente el contenido de la orden de investigar y allanar otros cuartos donde se encontraba el gendarme nombre reservado durmiendo o si tenía la facultad el DIAP de allanar el dormitorio del gendarme nombre reservado, si ello no estaba especificado en la instrucción particular del Fiscal o cuál es el fundamento para incriminar al subteniente Camilo.

Precisan que eran pasadas las 4:00 y el gendarme nombre reservado se encontraba durmiendo en su dormitorio cuando irrumpieron violentamente y allanaron sus pertenencias. A esa misma hora, pese a que el recurrente nombre reservado negó cualquier tipo de consumo de alcohol y drogas, tal y como fue emplazado, le fue revisada su habitación y voluntariamente entrega dos frascos vacíos con olor típico a cannabis y confiesa consumo ocasional de cannabis. Respecto al recurrente Camilo la situación es aún más insólita, ni siquiera estaba en el lugar de los hechos que es el fundamento de la orden de investigar, estaba de franco y se encontraba en su domicilio particular.

No existía forma alguna de que la orden de investigar otorgada por el señor Fiscal y cumplida por la DIAP pudiese extenderse del modo en que lo pretendía la Fiscalía Administrativa, produciéndose la confesión al día siguiente de los hechos.

Colige que están en presencia de un ejemplo de prueba ilícita conforme el inciso tercero del artículo 276 del Código Procesal Penal. En concreto, respecto de los recurrentes Camilo y nombre reservado no existía indicio alguno que los ligara con la fiesta investigada, ni actividad de flagrancia alguna que permitiera a la DIAP interrogar al otro día al primero e irrumpir en el dormitorio del segundo. Asimismo, las instrucciones del Fiscal tampoco permitían el allanamiento del que fue víctima el recurrente señor nombre reservado. Fuera de la flagrante violación a los principios de un justo y racional procedimiento respecto de los tres recurrentes, también se vulnera el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del hogar que, a la sazón, lo constituye el dormitorio, de los recurrentes nombre reservado y nombre reservado.

Respecto a la sanción aplicada a los recurrentes indican se aplica en razón de la vulneración al principio de probidad administrativa, pero no se establece ni se señala la forma en que ello habría ocurrido, no existiendo relación entre la conducta acusada y descrita en la resolución, con aquellas descritas que afectan gravemente el principio de probidad y la alusión a la supuesta infracción de normas de la ley 20.000 que no es tal, y que no está acreditada en el proceso.

En este contexto, solo se puede establecer la existencia de una investigación desformalizada, en los autos causa RUCN°1800409343-3 de la Fiscalía Local de La Serena y dicha investigación no ha sido ni siquiera formalizada, de manera tal que no podría eventualmente la autoridad administrativa escudarse en ella para fundamentar su decisión, pues al no existir sentencia condenatoria, se debe respetar la presunción de inocencia de los recurrentes.

Alegan que dicha resolución infringe el principio de interdicción de toda arbitrariedad, en relación con el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política puesto que el interviniente acusador como el sentenciador debe considerar todos los antecedentes, tanto aquellos que perjudiquen, como aquellos que beneficien a quien está siendo sometido a dicho procedimiento.

Y, en los mismos términos, infracción al debido proceso y proporcionalidad de la sanción, no habiéndose considerando atenuante de irreprochable conducta anterior administrativa, toda vez que opera en beneficio de todos los recurrentes la atenuante contemplada en el artículo 11 número 6 del Código Penal de irreprochable conducta anterior; y atenuante de colaboración eficaz respecto a la confesión de aquellos hechos que determinaron la sanción.

Por otro lado, invocan que no se ha establecido un período probatorio para producir prueba, tal y como lo dispone la ley 19.880 y se les ha negado la posibilidad de que el recurso sea conocido por tribunal imparcial, al negar los recursos por motivos de forma, siendo declarados inadmisibles.

En razón de los antecedentes expuestos, alegan que se han vulnerado las garantías del artículo 19 número 2 de la Constitución Política, en cuanto no se les ha brindado la posibilidad de ejercer su derecho a defensa jurídica, desde que el sumario no ha dispuesto diligencias para ello.

Igualmente, la garantía a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, establecida en el artículo 19 número 3 de la Constitución Política, específicamente la garantía de un procedimiento previo, racional y justo, que contemple la posibilidad de presentar pruebas de descargos y una decisión respecto de la sanción que debe emanar en un tiempo prudencial.

Asimismo, la garantía del artículo 19 N°16, correspondiente a la libertad de trabajo y su protección, por cuanto cuando la autoridad administrativa dispone de la medida de retiro temporal, y la resolución del sumario sancionatorio se dilata injustificadamente, lo que importa que la administración ha adoptado medidas que limitan el pleno ejercicio de estos derechos fundamentales sin justificación suficiente.

Invoca también el artículo 19 número 24, por la privación de la percepción justa de sus remuneraciones por el trabajo realizado y para el que fueron contratados.

Conforme estos antecedentes, piden se declare que el sumario administrativo es arbitrario, toda vez que la dilación injustificada en su resolución representa una infracción de las reglas de un procedimiento racional y justo e ilegal, por cuanto la ausencia de la posibilidad de rendir pruebas en el mismo vulnera normas legales específicas respecto a la sustanciación de sumarios; o en su defecto, modificar la sanción por una de menor entidad que la destitución, ordenando su reintegro efectivo y pago del período intermedio en que fueron objeto de medida de retiro temporal, con expresa condenación en costas en caso de oposición.

Segundo: Que nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería, pidió el rechazo del recurso por extemporáneo, toda vez que el acto administrativo impugnado corresponde a la Resolución Exenta NUM005 del 14 de septiembre de 2021, notificada a los ex servidores públicos el 15 de septiembre de ese año en forma personal y al señor nombre reservado el 23 del mismo mes y año, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 131 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por lo que habiéndose interpuesto la acción el 7 de mayo de 2022 y notificado el Servicio el 20 del mismo mes, excede largamente el periodo establecido en el artículo primero del Auto Acordado sobre Tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales.

En cuanto al fondo, informa que la Jefatura Nacional de Gendarmería dispuso el retiro temporal no voluntario de los señores nombre reservado, Camilo y nombre reservado, mediante la dictación de los Resolutivos NUM000 y NUM001, de 19 de octubre de 2018, motivada por la participación de los protegidos en los hechos informados en su oportunidad por medio del Informe Reservado N° NUM002 del 3 de septiembre del año 2018, emanado del Jefe del entonces Departamento de Investigación y Análisis Penitenciario de Gendarmería de Chile, que dio cuenta de la situación ocurrida en el Centro Penitenciario de la Serena el día 30 de agosto de 2018, la que los involucra conjuntamente con otros ex servidores públicos en las dependencias de la Habitación N° 13, ubicada en el tercer piso del sector asignado como cuadras del personal del recinto penal serenense, quienes en horas de la madrugada del mencionado día fueron sorprendidos consumiendo y portando bebidas alcohólicas y sustancias ilícitas, lesionando con su actuar gravemente la imagen institucional, doctrina y principios rectores de Gendarmería de Chile, quebrantando los deberes y obligaciones funcionarias, como asimismo incumpliendo las instrucciones de la autoridad respecto a la seguridad de los establecimientos penitenciarios, ingreso de elementos prohibidos, esto es, cannabis sativa, infringiendo con ello las disposiciones de la Ley N° 20.000 que sanciona el delito de Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, transgrediendo el principio de probidad administrativa que rige a la Administración Pública.

Menciona que la situación funcionaria de retiro temporal no voluntario de los protegidos se consolidó por el sólo ministerio de la ley al verificarse que ha transcurrido el lapso de tres años contados desde la data de la notificación, ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 115 del Decreto N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que Fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile.

Hace presente que la decisión adoptada por la Jefatura Superior del Servicio en orden a disponer el llamado a retiro temporal no voluntario mediante el resolutivo descrito, tal como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, constituye una facultad privativa que otorga el ordenamiento jurídico y no importa la aplicación de una sanción disciplinaria, y por ello no se requiere de la instrucción de un procedimiento sumarial previo al ejercicio de la señalada atribución, de manera que la mencionada prerrogativa resulta ser independiente de aquella establecida en el numeral 16 del Decreto Ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija la Ley Orgánica Institucional, que dispone que son obligaciones y atribuciones del Director Nacional: “16.- “Ordenar la instrucción de sumarios o investigaciones sumarias, y aplicar las medidas disciplinarias, que corresponda, de acuerdo a la ley y reglamentos”.

En cuanto al sumario, precisa que por Resolución Exenta NUM003 de 2018, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Coquimbo, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo en el Complejo Penitenciario de La Serena, destinado a esclarecer los hechos y determinar la eventual responsabilidad administrativa que podría corresponder, entre otros, a los protegidos como consecuencia de haber sido sorprendidos junto a otros ex servidores públicos el día 31 de agosto de 2018 por personal del entonces Departamento de Inteligencia y Análisis Penitenciario de Gendarmería de Chile, en relación con la Orden de investigar de la Fiscalía Local de La Serena, ingiriendo bebidas alcohólicas con sustancias prohibidas en la Pieza N° 13 del referido establecimiento penitenciario. En el marco del proceso investigativo la fiscalía administrativa a cargo de la indagatoria formuló cargos a los señores nombre reservado, Camilo y nombre reservado tras haber comprobado que éstos infringieron lo establecido en las letras b), c), f) y g) del artículo 61 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, esto es, 'orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la Institución y a la mejor prestación de servicios a que ésta correspondan”; “realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución”; “cumplir con la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que le ordene el superior jerárquico”; “observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño del cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado", como igualmente los artículos 1, 3 y 14 de la Ley N° 20.000, que Sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, y los artículos 7, 13 y 52 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Como consecuencia de lo anterior, la Jefatura del Servicio procedió a la dictación de la Resolución Exenta N° NUM005 del 14 de septiembre de 2021, acto administrativo que aplicó a los encartados ya individualizados la medida disciplinaria de “destitución”, sanción establecida en la letra d) del artículo 121 en relación con el 125 inciso segundo, ambos del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por su responsabilidad administrativa en los hechos investigados, respecto del cual, una vez puesto en conocimiento de los señores nombre reservado, Camilo y nombre reservado los días 15 septiembre y 23 de septiembre de 2021, éstos hicieron uso del derecho contemplado en los artículos 141 y 145 de la norma estatutaria, medios recursivos que fueron declarados inadmisibles a través del Resolutivo Exento NUM004 del 22 de febrero del presente año, por cuanto fueron interpuestos en abierta contradicción a la preceptiva legal antes anotada debido a que tales acciones fueron dirigidas para el conocimiento y resolución del fiscal instructor.

Afirma que cabe descartar las alegaciones efectuadas en el recurso, por cuanto se verificaron los hechos investigados siéndoles exigible a los funcionarios una conducta intachable y acorde a su calidad funcionada, inobservancia que los hizo acreedores de la medida disciplinaria más gravosa que establece el ordenamiento jurídico al configurarse, tal como se anotó precedentemente, una grave vulneración al principio de probidad administrativa. Todo aquello se encuentra debidamente fundamentado en el acto sancionador, tanto en la Resolución Exenta N° NUM005 de 2021, como en el acto que puso término al proceso sumarial Resolución Trámite N° NUM006 de 2022.

Por otro lado, en referencia a las alegaciones respecto a la falta de legitimidad de las actuaciones investigativas realizadas por el entonces Departamento de Investigación y Análisis Penitenciario de Gendarmería de Chile, expresa que dicha instancia institucional fue creada par dar cumplimiento a las instrucciones del Ministerio Público respecto de hechos cometidos al interior de los establecimientos penitenciarios, de acuerdo a lo establecido en el Código Procesal Penal’’, razón por la cual las diligencias efectuadas en virtud de la Orden de Investigar RUC N° 1800409343 -3, de la Fiscalía Local de La Serena, por el delito de microtráfico de drogas se encuentran plenamente ajustadas a derecho, razones por las que los cuestionamientos realizados por el recurrente en tal sentido carecen de todo fundamento y en caso alguno han vulnerado las garantías constitucionales de los protegidos.

En cuanto a la prescripción del proceso disciplinario, señala que que conforme a la ocurrencia cronológica de los hechos, la infracción administrativa cometida por los protegidos de autos data del 30 de agosto de 2018, iniciándose además una causa penal por medio de la respectiva denuncia al Ministerio Público, observándose que éstos fueron notificados de los cargos los días 01 de octubre de 2019 (nombre reservado); el 15 de agosto de 2019 (Camilo) y el 14 de agosto de 2019 (nombre reservado), suspendiéndose con ello el plazo de prescripción de la acción disciplinaria en contra de los referidos sumariados, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la preceptiva legal ya señalada, por lo que a la fecha del Resolutivo Trámite N° NUM006, de 24 de mayo del 2022, ha trancurrido un plazo de término prescriptivo, en el caso de nombre reservado de 02 años, 05 meses y 26 días; Camilo 02 años, 04 meses y 10 días; y nombre reservado 02 años, 04 meses y 9 días, considerando que en este caso aplica un plazo de cinco años, al revestir los hechos carácter de delito.

Al efecto alega que, conforme a lo establecido en el artículo 158 del mismo Estatuto, “Si hubieren hechos constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal”, por lo que la suspensión que ocurra en sede penal puede ser considerada en el cómputo de tiempo; por tanto, lo expuesto por la propia norma no permite cuestionar que la responsabilidad administrativa se mantenga vigente por ese tiempo.

En relación a la reclamación que los protegidos no habrían tenido la oportunidad procesal para hacer valer sus defensas, alega que a fojas 595 del proceso administrativo, consta que el recurrente abogado García Morales, en representación del ex servidor público nombre reservado, el 4 de octubre de 2019 presentó un escrito formulando los descargos a las imputaciones que hace el fiscal instructor, y en el primer otrosí del mismo solicita diligencias probatorias consistentes en oficiar a la Brigada Antinarcóticos de la Policía de Investigaciones de Chile y al entonces Departamento de Investigación y Análisis Penitenciario de Gendarmería de Chile para que informen sobre el contenido preciso de la Instrucción Particular N° 1800409343 -3, del Ministerio Público. Empero lo anterior, a fojas 613 y 614 de autos se da cuenta que el 06 enero de 2020, el letrado patrocinante efectúa una presentación por escrito dirigida a la fiscalía instructora dando cuenta de su decisión de desistirse de la petición antes señalada por considerar que tales medios de prueba son sobreabundantes y se desiste de su ejecución. Que, respecto del sumariado Camilo, consta a fojas 460 de autos certificación del 26 de agosto de 2019 de la fiscalía instructora en que se da cuenta de la recepción de su escrito de descargos (fojas 461 - 462), escrito en que no solicitó la realización de diligencias de prueba; y que, a fojas 468 rola que el 30 de enero de 2019 el protegido nombre reservado presenta sus descargos ante la fiscalía administrativa, solicitando como diligencia probatoria que se pidiese a la Superioridad Institucional copia del informe que sirvió de sustento legal para la dictación de la Resolución Exenta RA NUM000, del 19 de octubre de 2018, de este origen, a objeto que fuese incorporado al expediente sumarial. Al respecto, cabe señalar que dicha diligencia no se llevó a efecto porque se encontraba cumplida y así fue puesta en conocimiento del sumariado en la notificación efectuada por la fiscalía administrativa a través del Decreto datado el 10 de septiembre de 2019, rodante a fojas 474 de la pieza administrativa.

Concluye que conforme lo expuesto queda en evidencia que no ha existido actuación u omisión arbitraria o ilegal por parte de Gendarmería de Chile que pudiese ser objeto de reproche o que signifique una vulneración de las garantías constitucionales, razones por las que el presente recurso de protección debe ser rechazado, toda vez que la medida expulsiva impuesta a los recurrentes nombre reservado, Camilo y nombre reservado obedece exclusivamente al uso de las prerrogativas que confiere el ordenamiento jurídico en materia disciplinaria, como asimismo, de aquella que dicen relación con el ejercicio de la potestad que le atribuye la facultad para haber dispuesto en oportunidad el retiro temporal no voluntario de los protegidos.

En este contexto, pide se declare que la Resolución Exenta N° NUM005 del 14 de septiembre de 2021 de la Dirección Nacional se encuentra ajustada a derecho, por lo que no es ilegal ni arbitrarla y, rechazar en todas sus partes el recurso de protección deducido por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho, con costas.

Tercero: Que el recurso de protección fue concebido para restablecer el imperio del derecho y resguardar el orden jurídico vigente cuando éste se ve alterado a causa de actuaciones arbitrarias o ilegales que perturban o amenazan el legítimo ejercicio de algunas de las Garantías Constitucionales contempladas en el artículo 19, de la Carta Fundamental.

Cuarto: Que, como se ha dicho por esta Corte, la arbitrariedad necesariamente, desde el punto de vista conceptual, debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por el principio de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Y que, por su parte, la existencia de ilegalidad conjuga tanto la idea de lo contrario a derecho o más técnicamente, el no respetarse o infringirse una norma jurídica.

Quinto: Que los recurrentes, en cuanto a los actos que reprochan y cuyos efectos perturbarían sus derechos constitucionales y de acuerdo con el contenido de su recurso y el petitorio planteado en la acción de protección que se conoce, consistiría en la impugnación del procedimiento disciplinario concluido mediante Resolución Exenta 4346 del 14 de septiembre de 2021 y posterior confirmación de la medida disciplinaria de destitución, requiriendo se declare la prescripción de la acción disciplinaria de la recurrente y se deje sin efecto lo obrado en el sumario referido.

Sexto: Que, en consecuencia, el objeto del recurso consiste en la determinación de si las citadas resoluciones son ilegales o arbitrarias y en cuyo evento, verificar si afecta, perturba o amenaza alguna de sus garantías y derechos constitucionales.

Séptimo: Que, en este escenario, analizada la situación planteada y ponderados los antecedentes aportados por la recurrente y la recurrida, debe concluirse en primer término que, sin perjuicio de invocar erradamente la fecha en que se notifica a los funcionarios la resolución de término, en abril de 2021, considerando que la resolución terminal fue pronunciada en febrero de 2022, esta Corte entiende que la procedencia del recurso se encuentra determinada por el hecho de agotar por vía recursiva el procedimiento administrativo, de lo que se puede concluir que interpuesta la acción el 7 de mayo del 2022, ésta se encuentra dentro del plazo previsto de treinta días, debiendo desestimarse la alegación de extemporaneidad opuesta por la recurrida.

Octavo: Que, descartado lo anterior, es necesario tener presente, según se ha resuelto reiteradamente, que esta acción de protección se estableció con el fin de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a manifiestas violaciones de derechos o garantías constitucionalmente consagradas. Se trata en la especie de una acción cautelar que permite poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales específicamente conservadoras de los Tribunales de Justicia, que son aquellas cuyo objeto es salvaguardar de un modo directo e inmediato los derechos fundamentales de las personas.

Noveno: Que, en este contexto, en cuanto a la eventual ilegalidad del acto administrativo impugnado, desde el punto de las facultades de quien las expidió, aparece claro que ella se encuentra dentro del marco de las atribuciones del Jefe del Servicio y que emanan de lo dispuesto en la Ley 18.834, relativa al Estatuto Administrativo, habiéndose seguido, a su respecto y en su tramitación, el procedimiento fijado en dicho Estatuto, tanto para la instrucción de sumarios administrativos, como en los principios y parámetros establecidos en el artículo 11 y siguientes de la Ley 19.880, no visualizándose infracción a ninguna de sus disposiciones, que determinan y fijan los parámetros a los que deben someterse los actos administrativos como los impugnados.

De esta manera, no puede, en este aspecto, tildarse como ilegítimos o ilegales dichos actos, toda vez que se procedió por quienes estaban facultados para hacerlo y en el marco de sus atribuciones legales, ajustándose a derecho según se concluye de la normativa citada en el informe de la recurrida.

Décimo: Que, asimismo, cabe tener presente lo dispuesto por el inciso primero del artículo 5 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que obliga a que: “Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”, precepto que la recurrida, respetó a cabalidad.

En este escenario, siendo un requisito esencial de procedencia de la acción tutelar intentada la existencia de un acto u omisión arbitraria, al no producirse éstas, dicha acción, inevitablemente, no podrá prosperar y así se declarará, puesto que los actos impugnados mediante el presente recurso de protección fueron dictados por quienes tienen la facultad e imperio para ello, actuando éstas dentro del marco de sus atribuciones legales y no observándose que, con motivo de ellas, se haya incurrido en ilegalidad o arbitrariedad que le sea reprochable, sino que hubo un estricto apego al principio de legalidad que establece la Constitución Política de la República, en sus artículos 6 y 7, y demás normas legales citadas, por lo que no cabe sino desestimar el recurso de protección deducido, por no aparecer como vulnerado el artículo 19 de la Constitución Política, en los numerales a que han aludido los recurrentes, cuyo análisis pormenorizado no viene al caso analizar al faltar un requisito previo de procedencia de la acción y así se declarará.

Undécimo: Que, en el fondo, el recurso y su petitorio, viene en transformarse en una nueva instancia de revisión de un acto administrativo afinado y tramitado de conformidad a la normativa que le rige, habiendo declarado nuestro máximo Tribunal de la República que “resulta un planteamiento erróneo del actor intentar que por esta instancia jurisdiccional se revise la investigación y la decisión a que se arriba sobre la base del mérito establecido por el funcionario a cargo de aquella investigación en la vista o dictamen evacuado al término de la misma; y finalmente la medida terminal adoptada. Lo anteriormente indicado no es óbice para que el control judicial de la legalidad y razonabilidad de la actuación, pero ello no puede importar -como se postula en la especie– que por esta vía cautelar se supervisen cuestiones de mérito involucradas en el ejercicio de dichas facultades.” (Rol 1952-2010, de la Excelentísima Corte Suprema; en igual sentido Rol 128-2022, de este Ilustrísimo Tribunal, todo lo que se trasunta en el rechazo del recurso intentado.

Duodécimo: Que, de otra parte, tampoco puede soslayarse el hecho que la recurrente al sostener la prescripción de su responsabilidad administrativa, no puede pretender que ella sea declarada por este Tribunal, lo que de por sí transforma, en dubitado su derecho, lo que ya hace aún más improcedente esta vía, la que, en todo caso, exige la sustanciación de un lato procedimiento cuyo no es el actualmente incoado ni obedece a los fines de la presente acción cautelar.

Además, de la simple lectura de las resoluciones impugnadas, se advierte que ellas se encuentran suficiente y adecuadamente fundadas, tanto en los hechos cuanto en el derecho, de manera que cumple con la normativa de la Ley 19.880 y Estatuto Administrativo, dado que no sólo contiene las motivaciones, sino que ellas, en consonancia con la decisión final, aparecen revestidas de la suficiente razonabilidad y proporcionalidad Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20, de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de Junio del año 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y sus modificaciones, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido por nombre reservado, Camilo y nombre reservado en contra de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Protección 66703-2022.