nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE ACUM. ING. CORTE 66674-2019.-

Santiago, a siete de enero de dos mil veinte.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que, doña Lorena Rodriguez Molina, abogado, con domicilio en domicilio reservado, actuando como mandatario y en representación de nombre reservado, recurre de protección en contra Gendarmería de Chile, representada por su Director Nacional Sr. Christian Arnaldo Alveal Gutierrez, a quien en adelante se denominará la recurrida, por el acto ilegal y arbitrario en que habría incurrido en la dictación de la Resolución Ex.Ra. N° 142/1970/2019 de fecha 05 de julio de 2029 que dispone su llamado a Retiro Temporal, no voluntario de la Institución, conculcando a su respecto las garantías constitucionales de los numerales 1°, 2° y 4° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Ingresado el recurso a tramitación, esta Corte dispuso en resolución de 06 de agosto de 2019 acumular el recurso de protección interpuesto por la misma profesional, también contra la recurrida, por el acto ilegal y arbitrario en que habría incurrido en la dictación de la Resolución Ex.Ra. N° 142/1969/2019 de fecha 05 de julio de 2029 que dispuso, igualmente el Retiro Temporal, no voluntario, de Gendarmería de su representado don nombre reservado, conculcando también a su respecto las garantías constitucionales indicadas.

Los hechos en que se fundan los recursos son idénticos y se pueden sintetizar señalando, que la recurrente hace presente que sus representados al igual que otros funcionarios que prestan servicios como Gendarmes en el Complejo Penitenciario de Valparaíso, fueron investigados penalmente por el delito de tráfico ilícito de drogas asociados a la Ley N° 20.000, indicando que a nombre reservado, se le imputó que con otro funcionario ingresaba elementos prohibidos al establecimiento carcelario, lo que fue denunciado a la Fiscalía de Valparaíso, considerando la autoridad para tomar la decisión impugnada que aún cuando se trataba de hechos acontecidos en el año 2017, nombre reservado, tenía un comportamiento inadecuado y contrario a la legalidad y lineamientos Institucionales, evaluándose la situación de manera objetiva ponderando el riesgo que su actitud importaba para la seguridad penitenciaria teniendo en consideración el funcionamiento y quehacer institucional tanto en su gestión interna como en la eficiencia, eficacia, continuidad y calidad del cumplimiento de las funciones atendida la naturaleza y el fin general que persiguen.

Agrega la recurrente, que la recurrida señaló que la decisión notificada a su representado, no era una medida disciplinaria sino una manifestación de una facultad legal que se enmarca dentro de del ejercicio de la correcta administración del servicio. Hace notar que nombre reservado, no ha sido formalizado ni condenado como autor, cómplice o encubridor del ilícito indicado y no existe una investigación penal en curso o un proceso administrativo de desvinculación que atribuyan o determine que ha faltado a obligaciones funcionarias o incurrido en alguna prohibición legal en el desempeño de sus labores que ameriten ser dejado sin sus funciones públicas.

No existe una Investigación Sumaria o un Sumario Administrativo reglado en los artículos 126 y siguientes de la Ley N° 18.834 Estatuto Administrativo, a través de los cuales se haya establecido su responsabilidad y los hechos que se le imputan, no están acreditados o no son potenciales como se trasunta en la Resolución impugnada. Tampoco, ha tenido un comportamiento inadecuado contrario a la moral o normas sociales y no cabe señalar, como lo indica la Resolución impugnada, que la medida haya respondido a una ponderación objetiva. En concreto, no se sabe en cuales faltas o prohibiciones administrativas ha incurrido teniendo en vista los artículos 61 y 84 del Estatuto Administrativo.

En relación con su representado nombre reservado, la recurrente refiere que se le imputó que se dedicaba a ingresar elementos prohibidos por la Administración del establecimiento carcelario y asimismo, sustancias ilícitas recibiendo apoyo de su pareja desde el exterior y de otro funcionario de Gendarmería en el interior, detectándose en investigaciones efectuadas que en tratativas con éste, también llamado a Retiro Temporal, para cambiar una importante cantidad de droga por una motocicleta.

Tampoco existe en su contra formalización por el Ministerio Público o sentencia que lo condene como autor, cómplice o encubridor de tráfico de drogas; no existe Investigación o Sumario Administrativo por el hecho que se le imputa y las motivaciones de la Resolución que dispone su Retiro Temporal son las mismas que se hicieran valer para nombre reservado. En su caso, tampoco se acreditó conducta ilícita que se le imputa a él y su pareja infringiendo la Ley N° 20.000 y no resulta aceptable que se señale para fundar la Resolución que lo afecta, la posibilidad de conductas potenciales sin precisarlas o un comportamiento inadecuado sin indicar en qué consistirían.

En cuanto al derecho aplicado por la recurrida en ambos caso, la recurrente reprocha que el Retiro Temporal de sus representados se funde en lo dispuesto en el artículo 114 letra b) del DFFL. 412/1992 que establece el Estatuto Personal de Carabineros de Chile en relación con la Ley 19.195 de 1993 que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de DIPRECA (Dirección de Previsión de Carabineros de Chile) por cuanto la facultad de llamar a Retiro Temporal, está contemplada como norma en el DFL 412 que fijó el Texto Refundido del DFL 2 de Carabineros y la facultad de la Ley N° 19.195 erróneamente se extrapola al Director de Gendarmería al disponer en el artículo 1° que el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de carrera que rige para Carabineros de Chile con excepción del desahucio.

Sostiene que la norma anterior, no es dable aplicarla a los funcionarios de Gendarmería en el desempeño de su función pública. El personal uniformado de la recurrida, se rige por el DFL 179/1980 Estatuto del Personal pertenecientes a las Plantas I y II de la Institución, que establece en el artículo 6° que el personal afecto a ese Estatuto que infrinja sus deberes y obligaciones profesionales, incurrirá en responsabilidad administrativa, sin perjuicio de su responsabilidad civil y penal y luego el artículo 7° del mismo cuerpo legal dispone que la responsabilidad administrativa del personal de Gendarmería se determinará conforme al Título V del Estatuto Administrativo.

No es aceptable lo señalado por la recurrida en orden a que el Retiro Temporal, no es una sanción en circunstancias que se deja a la persona sin trabajo y se pone en duda su capacidad moral y su honra sin que, por otra parte, pueda esgrimirse como razón necesidades del servicio ya que los hechos investigados ocurrieron en el año 2017.

En consecuencia, para resolver el Retiro Temporal de nombre reservado y nombre reservado, la recurrida hizo una errónea interpretación y aplicación del artículo 114 letra b) del DFL 412 en relación con la Ley N° 19.195 y no se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 18.575 que dispone que “Los órganos de la Administración del Estado, someterán su acción a la Constitución y las leyes. Deberán actuar dentro del ámbito de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.”

La recurrente, termina pidiendo se acojan, con costas, los recursos de protección deducidos por sus representados por cuanto el actuar de la recurrida infringe respecto de ambos las garantías constitucionales señaladas precedentemente.

Segundo: Que, evacuando el Informe decretado por esta Corte, el Director Nacional de Gendarmería don nombre reservado, en representación de la recurrida, señala que la decisión adoptada en las dos Resoluciones que dispusieron el Retiro Temporal de los ex funcionarios nombre reservado y de nombre reservado, se basa en la investigación penal asociada a la Ley N° 20.000 Causa RUC N° 1700348503-K del Juzgado de Garantía de Valparaíso, originada en una denuncia del Departamento de Investigación y Análisis Penitenciario en el que se vieron involucrados cuatro funcionarios del Complejo Penitenciario de Valparaíso que fueron detenidos y luego dos condenados por el tráfico de drogas.

De los antecedentes de la Carpeta Investigativa del Ministerio Público, a la que se tuvo acceso, se pudo tener conocimiento de antecedentes de otros funcionarios del Complejo Penitenciario involucrados en delitos asociados a la Ley N° 20.000 y susceptibles de ser ponderados administrativamente. En efecto, se verificó que el ex funcionario nombre reservado, se dedicaba junto a otro funcionario a ingresar elementos prohibidos al Complejo Penitenciario y nombre reservado, a lo mismo y además, sustancias ilícitas con el apoyo de su pareja y otro funcionario.

La recurrida, proporciona los antecedentes de ambos ex funcionarios y sus calificaciones indicando que en seis períodos 2012-2013 a 2017-2018 el ex funcionario nombre reservado, que ingresó al servicio el 30 de abril de 2012, figuró en Lista 1 salvo en las evaluaciones 2014-2015 y 2017-2018 en Lista 2; posee 14 notas de mérito y 5 de demérito citando la de fecha 24 de septiembre de 2018 por haber sido sorprendido por el Alcaide del Complejo durmiendo en la Oficina del Módulo N° 103 tapado con frazadas fiscales, desatento y poniendo en riesgo la seguridad de la Unidad lo que no contribuye a la buena marcha de la Unidad Penal y tratándose de nombre reservado, que ingresó al servicio en idéntica fecha, estuvo en Lista 1 en 5 períodos sin alcanzar el puntaje máximo y en Lista 3 en el período 2012-2013 registrando un Sumario Administrativo en su contra ordenado en el año 2018 por irregularidades administrativas y reglamentarias-falta a la disciplina en etapa indagatoria.

En cuanto a los hechos, coincide con los reseñados precedentemente, los que tuvieron origen a un proceso contra cuatro funcionarios del Complejo Penitenciario de Valparaíso ante el Juzgado de Garantía de esa ciudad, los que fueron detenidos el 06 y 07 de marzo de 2018 y habiendo accedido a la Carpeta Investigativa del Ministerio Público, se constató que en ella existen antecedentes que dan cuenta que otros funcionarios uniformados del Complejo Penitenciario prestaban colaboración y complicidad con los detenidos y entre ellos, se encontraban nombre reservado y nombre reservado, lo que se desprende de los Informes Reservados N°s 18 , 19 , 26, 29 y 30 cuyo contenido da a conocer.

Agrega que es efectivo que el ex funcionario nombre reservado, solicitó una audiencia al Director Nacional de la recurrida para exponer su caso y lo pedido no fue denegado. En efecto, se dio respuesta a lo solicitado indicándosele que sería recibido por el Subdirector Operativo de Gendarmería, pero se desistió de la solicitud por haber interpuesto el presente Recurso de Protección. Añade la recurrida que el ex funcionario, solicitó a la Contraloría General de la República la revisión e invalidación de la Resolución Exenta R.A. N° 142/1970/2019 pero el ente Contralor informó que el interesado se había desistido del reclamo.

La recurrida, señala que el llamado a Retiro Temporal de los dos ex funcionarios se funda en las facultades que la Ley asigna al Director Nacional y a la luz de los hechos reseñados, ellos lesionan gravemente el prestigio de Gendarmería de Chile que por disposición de la Ley N° 20.426 fue modernizada introduciendo modificaciones a su Ley Orgánica para desarrollar un proceso que garantice una gestión eficiente y eficaz, imponiendo a sus funcionarios, entre otras exigencias, una conducta moralmente intachable y un ejercicio leal, justo y honesto en la función pública, lo que no caracterizaba a los dos ex funcionarios nombre reservado y nombre reservado, exigencias plasmadas en los artículos 13° inciso 1° y 52 del D.F.L. N° 1/1-19.653 de 2001 que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración.

Señala que tratándose del Retiro Temporal de un funcionario, es un facultad otorgada al Director Nacional y no se está en presencia de una sanción disciplinaria, acorde lo que ha dictaminado la Contraloría General de la República en los Dictámenes N°s. 26.229-2009; 52.946-2012 y 18.320-2015.

En efecto, tratándose del Retiro Temporal, el organismo Contralor ha señalado en el primero que “ por mandato del artículo 1° de la Ley N° 19.195 la preceptiva aplicable en la especie es el D.F.L. N° 2 de 1968 del Ministerio d.f.l. n° 1.791 DEL Ministerio de Justicia, que fija siuo del Interior –Estatuto del Personal de Carabineros—cuyo artículo 109 letra e) establece que serán comprendidos en el retiro temporal, los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo a quienes el Presidente de la República se lo conceda o disponga. Ahora bien, es del caso anotar, en concordancia con lo señalado en el Dictamen N° 48.246 de 003, entre otros, de esta Entidad Fiscalizadora , que la normativa indicada debe ser aplicada con las adecuaciones propias derivadas de las características de Gendarmería de Chile y, por tanto, ella debe entenderse referida a quien, en la Institución, tiene la facultad para nombrar y llamar a retiro.

Así, es en virtud del artículo 17 del decreto ley N° 2.859 de 1979 Ley Orgánica de ese organismo penitenciario, en armonía con el artículo 15 del D.F.L. N° 1.791 del Ministerio de Justicia, que fija su Estatuto del Personal y el artículo 8° del decreto N° 26 de 1983, de la misma Secretaría de Estado, que aprueba el Reglamento del Personal de esa entidad, es el Director Nacional de Gendarmería, quien en su calidad de Jefe Superior del Servicio, tiene, además, de la facultad para nombrar, la atribución de llamar a retiro, tal como aconteció en la especie “.

La recurrida añade, que los numerales 1, 10 y 24 del artículo 6° del D.L. N° 2859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, señalan que son obligaciones y atribuciones de su Director Nacional: dirigir y administrar el servicio; dictar las resoluciones e impartir las instrucciones para un adecuado funcionamiento del servicio; velar por el cumplimiento de las normas aplicables a la Institución en especial por la observancia del principio de probidad funcionaria en su interior. Esas disposiciones, deben ser concordadas con el artículo 17 del D.F.L. N° 2859 que señala: “El nombramiento, selección, ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, régimen previsional y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de Institución, se regirá por las normas de los Estatutos del Personal aplicables a cada una de las distintas categorías de funcionarios de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los Reglamentos Institucionales respectivos.”

La recurrente, en apoyo de lo que plantea, cita jurisprudencia de esta Corte sobre el tema controvertido y por no existir vulneración de las garantías constituciones en que se funda el recurso y a las que se refiere específicamente sosteniendo que ello no ha existido, termina pidiendo el rechazo del recurso.

Tercero: Que, el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente una acción de carácter cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. En consecuencia, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto precisado en el artículo 1º del Código Civil o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas, contempladas taxativamente en el señalado artículo 20 de la Carta Fundamental, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que es materia de estos antecedentes.

Cuarto: Que, de los antecedentes agregados al recurso, cabe tener presente que en razón de haberse detectado que en el Complejo Penitenciario de Valparaíso, algunos funcionarios incurrían en actos infringiendo las disposiciones de la Ley N° 20.200 lo que, en definitiva, significó que dos de ellos, fueran condenados en procedimiento abreviado, la recurrida tuvo acceso a la Carpeta Investigativa que llevaba el Ministerio Público, constatando que en la investigación existían antecedentes en orden a que los ex funcionarios nombre reservado y nombre reservado, habían incurrido en hechos o conductas que se alejaban de los principios y valores que Gendarmería de Chile trata de inculcar a su personal, lo que motivó al Director Nacional de la recurrida dictar las Resoluciones cuestionadas, lo que se reprocha por cuanto los ex funcionaros indicados, por una parte, no han sido formalizados por el ente persecutor como autores, cómplices o encubridores de un delito y por otra, no han sido sometidos a una Investigación o Sumario Administrativo, por hechos que habrían ocurrido en el año 2017, lo que debió haber ocurrido previo a la dictación de las Resoluciones acorde con el procedimiento y lo dispuesto en el Estatuto Administrativo, por ser sus normas aplicables a los funcionarios públicos, condición que alegan tener los afectados con la medida, cuestionando que el Director General de Gendarmería de Chile la haya adoptado asilándose en la interpretación y aplicación del artículo 114 letra b) del D.F, L. 412 de 1992 que establece el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile en relación con la ley 19.185 que adscribe al personal de Gendarmería al régimen previsional de Dipreca.

Quinto: Que, analizados los antecedentes aportados por recurrente y recurrida, esta Corte concluye que las Resoluciones N° 142/1970/2019 y N° 142/1969/2019 que dispusieron el Retiro Temporal de Gendarmería de Chile de los ex funcionarios nombre reservado y nombre reservado, respectivamente, no constituyen actos ilegales, contrarios a la ley, ya que fueron adoptadas por el Director Nacional de la Institución haciendo uso de una facultad privativa y discrecional que le otorgan el artículo 114 letra b) del D.F.L. 412 de 1992 que establece el Estatuto del Personal de Carabineros en relación con la ley 19.195 de 1993 ; artículo 6 N°s 1, 10, 17 y 24 del Decreto Ley 2.859 de 1979 Ley Orgánica del organismo penitenciario; artículo 15 del D.F.L. N° 1791 del Ministerio de Justicia, que fija el Estatuto del Personal y artículo 8° del Decreto N° 26 de 1983 del mismo Ministerio que aprueba el Reglamento del Personal de Gendarmería, decisión que si bien no necesita ser fundamentada pero que en el caso que nos ocupa, se hizo consistir en consideraciones atendibles por cuanto en su condición de Jefe del Servicio está obligado a velar por el cumplimiento de las normas destinadas a que la Institución y su personal cumplan con las tareas encomendadas en forma eficiente, sea éste idóneo, probo y recto en su comportamiento, esto es, que no incurran en violaciones a los principios morales o disciplinarios de forma tal que su permanencia en las filas no sea inconveniente para el prestigio institucional.

Sexto: Que, asimismo, no ha existido arbitrariedad, sinónimo de capricho en la dictación de ambas Resoluciones que disponen el Retiro Temporal de los ex funcionarios, ya que ello ocurre a causa o con motivo de los Informes a los que se ha hecho referencia por la recurrida y los que fueron conocidos al tener acceso a la Carpeta Investigativa del Ministerio Público a cargo de la denuncia por el tráfico de drogas en el Complejo Penitenciario de Valparaíso de forma tal que la ponderación dado a ellos lejos de ser motejado como caprichoso, lo actuado por la recurrida demuestra que no incurre en un acto caprichoso sino que previo a su dictación pudo contar con antecedentes proporcionados por los imputados y terceros.

Séptimo: Que, consecuente con lo anterior, en la dictación de las Resoluciones de Retiro Temporal de nombre reservado y nombre reservado, no ha existido infracción de normas legales por parte del Director Nacional de Gendarmería de Chile desde que actuó en uso de facultades legales y en su proceder, tampoco lo hizo arbitrariamente ya que ante los hechos en que aparecían funcionarios del Complejo Penitenciario de Valparaíso involucrados en un delito de tráfico de drogas solicitó al Ministerio Público y obtuvo acceso a la Carpeta Investigativa del ente persecutor donde pudo interiorizarse de las acciones realizadas por los dos ex funcionarios en el desempeño de sus labores que analizadas por la Autoridad del Servicio concluyó en aquello que se indica en las mismas Resoluciones dando así razón suficiente de aquello que motiva la medida, sin estar obligado a hacerlo ya que para aplicarla no hay causales de procedencia .

Octavo: Que, consecuente con lo que se viene señalando, debe desestimarse la alegación de los recurrentes en orden a que se estarían infringiendo la garantía de igualdad ante la ley, por cuanto en casos similares citados en el Informe de la recurrida hay antecedentes que desvirtúan lo que se plantea por haber casos en que se ha procedido con ex funcionarios en igual decisión por infracción de la normativa a la que se ajusta Gendarmería de Chile; la falta de un debido proceso debidamente concluido por resolución firme o ejecutoriada para aplicar la sanción de retiro temporal desde que la medida adoptada es de carácter administrativa y no disciplinaria. No requiere la existencia de una investigación terminada y en cuanto el derecho a la honra de la persona y su familia, siendo de carácter objetiva no hay antecedentes que pueda reportar un descrédito general de los ex funcionarios.

Noveno: Que, en las circunstancias antes referidas, no habiendo incurrido el Director Nacional de Gendarmería de Chile en una conducta de carácter ilegal y arbitraria, corresponde rechazar los recursos en estudio, sin que sea necesario, a juicio de estos sentenciadores, mayor análisis respecto de las Garantías Constitucionales supuestamente vulneradas.

Por estas consideraciones, y de acuerdo, además, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 5º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZAN los recursos de protección deducidos por la abogado doña Lorena Ivonne Rodríguez Molina en favor de nombre reservado y de nombre reservado, en contra de Gendarmería de Chile, representada por su Director Nacional don Christian Arnaldo Alveal Gutierrez, declarando no haber incurrido en un acto ilegal o arbitrario en la dictación de las Resoluciones N° 142/1979/ 2019 y N° 142/1970/ 2019 que dispuso el Retiro Temporal de los ex funcionarios indicados.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Jaime Guerrero Pavez.

ROL Protección N°66666-2019 ( Acumulado Rol N° 66674-19 )

Pronunciada por la PRIMERA Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Dobra Lusic Nadal e integrada por la Ministra señora Elsa Barrientos Guerrero y el Abogado Integrante señor Jaime Guerrero Pavez. No firma la ministro señora Barrientos, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.