ILUSTRE MUNIPALIDAD DE SANTIAGO con CONTRALORÍA GENERAL REPÚBLICA

Santiago, veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que comparece don Christopher Gotschlich Vázquez, abogado, funcionario municipal, domiciliado en domicilio reservado, en representación de la I. Municipalidad de Santiago, deduce recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por don nombre reservado, abogado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en el Oficio N° 9141 de 5 de julio del año en curso, que requiere la reincorporación de la docente nombre reservado a la dotación del Liceo de Aplicación, desde el establecimiento en que fue destinada, esto es, Liceo Industrial Eliodoro Garcia Zegers, en circunstancias de que previamente la señalada funcionaria reclamó judicialmente y que la Contraloría decretó su propia inhabilidad para conocer de ello.

Expone que nombre reservado comenzó a prestar servicios como docente del Liceo de Aplicación desde el año 2000, y desde el 2009 como docente titular, mediante Decreto Alcaldicio Nº 337 de 20 de marzo del 2009, con una jornada de 44 horas semanales dividido en 30 horas cronológicas y 14 de extensión horaria.

Señala que en enero del 2018, con ocasión de lo resuelto en el Plan Anual de Desarrollo Educativo, o PADEM 2018, la Dirección de Educación de la I. Municipalidad de Santiago revisó la dotación a nivel comunal, determinando la necesidad de realizar cambios y destinaciones con el objeto de dar continuidad al servicio educativo y cumplir con los planes de estudio y programas del Ministerio de Educación.

Por lo anterior es que mediante carta Nº 2/2018 de 19 de marzo del 2018 se le comunicó a la docente su destinación al Liceo Industrial Eliodoro Garcia Zegers, para cumplir labores como docente en historia por 44 horas. Indica que ello fue aplicación del ius variandi consagrado en el artículo 42 del Estatuto Docente, el cual copia. Señala que además se mantuvo la función de docente, definida en el artículo 6º de la ley 19.070.

Por ello señala que la destinación de la docente se ajustó a derecho. No obstante ello, la señora nombre reservado presentó demanda de tutela laboral, conocida en el 2° Juzgado de Letras del Trabajo, con el Rit T-397-2018. Paralelamente, interpuso reclamo ante la Contraloría General de la República en el cual el ente público, mediante Ordinario 4976 de 8 de mayo del 2018, resolvió abstenerse de emitir pronunciamiento por haberse sometido el asunto al conocimiento de los Tribunales de Justicia, en virtud de lo señalado en el artículo 6º ley Nº10.336. Sin perjuicio de ello, posteriormente, dictó el oficio 9141, que es el acto recurrido.

Indica que el efecto de la orden dada por la Contraloría es que se deba adecuar por completo la dotación docente del Liceo de Aplicación, la distribución de horas docentes y el horario de los cursos de dicho establecimiento educacional, afectando la situación existente desde marzo del 2018, lo que podría afectar el proceso educativo de los alumnos, contraviniendo el principio del interés superior del menor.

Indica que dicho acto trasgrede el derecho del recurrente a no ser juzgado por comisiones especiales. En efecto, indica que el primer reclamo presentado por nombre reservado fue desestimado por la recurrida, por tratarse de un asunto entregado al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Sin embargo, luego del desistimiento de dicha acción judicial, la docente reingresó su reclamo, el que fue resuelto 18 meses después de haberse materializado, y sin tener la Contraloría facultades legales para pronunciarse. Indica que según el tenor del artículo 42 del Estatuto Docente, quien haya sido objeto del ius variandi y considere que ha sufrido un menoscabo, tiene la opción de reclamar ante a los tribunales de justicia, mediante la acción del artículo 12 del Código del Trabajo, ante la Dirección del Trabajo o ante la Contraloría General de la Republica.

Explica que en el presente caso la docente reclamó judicialmente y además, ante la Contraloría, la que resolvió abstenerse de emitir pronunciamiento, como ha sido dicho. En virtud de ello es que debe entenderse que la docente hizo uso de la acción de reclamo del artículo 42 antes citado y por tanto, precluyó su derecho a reclamar nuevamente, por los mismos hechos.

Por ello, el que la Contraloría emita pronunciamiento por segunda vez sobre unos mismos hechos y sin tener competencia para ello, la convierte en una comisión especial. Además, versa sobre un conflicto de naturaleza eminentemente laboral, por lo que debía haber sido resuelto por los tribunales especialmente destinados al efecto.

Enseguida se refiere a las atribuciones de la recurrida destacando que no tiene atribuciones de tribunal laboral. En virtud de todo ello solicita se ordene a la recurrida dejar sin efecto el oficio Nº9141, de 5 de julio del 2019, de la Contraloría General de la Republica. Acompaña el Oficio 9141, dictamen 4976 de 8 de mayo del 2018, carta 2/2018 de 19 de marzo de 2018, mediante la cual se le comunicó a la docente su cambio de lugar de prestación de servicios, y otros antecedentes.

2º) Que evacuando informe la recurrida -Contraloría General de la República- solicita el rechazo del señalado recurso. Se refiere a los hechos tal como lo efectúa la recurrente, agregando que cuando se presentó el segundo reclamo de la docente, se le requirió informe a la Municipalidad de Santiago, sin que ella haya cuestionado la potestad de la Contraloría para resolver sobre el señalado reclamo. Indica que el oficio Nº9141 apuntó a que la destinación de la docente reclamante no se ajustó a derecho, toda vez que no se fundó específicamente en algunas de las causales contempladas en el artículo 22 de la Ley 19.070 que habilitan, a través del respectivo PADEM a adecuar la dotación docente, por lo que la afectada debía ser reincorporada al Liceo de Aplicación.

En cuanto a que la recurrente habría sido juzgada por una comisión especial, señala que ello no es efectivo, por cuanto su parte solo ejerció las facultades que le otorga la Constitución y las leyes, atendiendo el reclamo de la funcionaria consagrado en el derecho a petición del artículo 19 numero 14 de la Constitución Política de la República.

Por otro lado, alega falta de legitimación activa de la recurrente, por cuanto señala que el ejercicio de la presente acción afecta las atribuciones fiscalizadoras contempladas en la ley, toda vez que importa desconocer la fuerza vinculante que los dictámenes de la Contraloría General tienen respecto de los servicios públicos sometidos a su control.

En cuanto a ilegalidad y arbitrariedad del oficio 9141, indica que el artículo 42 del Estatuto Docente contempla, expresamente, la facultad de la Contraloría para decidir los reclamos que hagan los docentes por cambios de destinación.

Señala que el principio de no intervención establecido en el artículo 6º de la Ley 10.336 es inaplicable en caso de procesos judiciales que concluyen sin la dictación de una sentencia que resuelva el fondo del asunto, como sucede con un desistimiento. Ello es concordante con la intención del legislador, que es evitar decisiones contradictorias. Por ello refiere que una vez verificado que el reclamo ha sido interpuesto dentro de plazo -2 años- y que no resulta aplicable el deber de abstención, la Contraloría está facultada para resolver. Indica además que el oficio 9141 contiene los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron a la Contraloría a la conclusión que en él se expresa.

A continuación, y luego de aclarar que pese a que no es el objeto del recurso de protección, se pronunciará sobre la ilegalidad del cambio de destinación de la docente nombre reservado. Refiere que tal como se adelantó, este cambio es posible, como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación practicada de acuerdo al artículo 22 del Estatuto Docente y al PADEM. El señalado artículo 22 contiene 5 causales, las que deben estar justificadas en el PADEM. Además, las modificaciones que se efectúan de acuerdo a los números 1 al 4 deberán basarse en razones de carácter técnico-pedagógico. Por otro lado, el artículo 21 del Estatuto docente dispone que la dotación docente debe quedar fijada a más tardar, el 15 de noviembre del año anterior a aquel que comience a regir, una vez aprobado el PADEM.

Refiere que el cambio de destinación hecho por la recurrente no se ajustó a derecho porque no se fundó en alguna de las causales del artículo 22; la comunicación enviada a la docente carecía de toda referencia al PADEM o a las razones técnico pedagógicas que justificaran la adecuación de la dotación docente, que ya debía estar fijada desde el 15 de noviembre de 2017, en circunstancias que la propia Municipalidad reconoce que la revisión de la dotación fue efectuada en enero del 2018, y aun mas, la autoridad municipal omitió dictar un decreto alcaldicio motivado que dispusiera el mencionado traslado, Acompaña ordinario de la Municipalidad de Santiago donde se informa a la docente el cambio de destinación; reclamos hechos por la sra. nombre reservado; ordinarios de la Municipalidad de Santiago que informan sobre las presentaciones de la sra. nombre reservado, acta de Audiencia de Juicio de tutela laboral, donde consta el desistimiento; oficios emitidos por la Contraloría General de la República en este caso, y otros dictámenes relacionados a la materia.

3º) Que en este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República.

4°) Que la Constitución Política de la República, en sus artículos 98 y siguientes determina la competencia de la Contraloría: “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”.

Luego el artículo 99 de la Carta Fundamental establece: “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso y cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara”. El inciso 3° prescribe: “En los demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional”.

A su vez, el inciso 1° del artículo 1° de la Ley 10.336, ley de organización y atribuciones de la Contraloría General de la República, cuyo texto refundido fue fijado por el Decreto 2421 de 10 de julio de 1964 dispone: “La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención”.

Por otra parte, en su artículo 6º los incisos tercero y cuarto prescriben que “La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor.

De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en los casos a que se refiere el artículo 1º.”

Asimismo, la disposición del artículo 42 de Estatuto Docente dispone que “los profesionales de la educación podrán ser objeto de destinaciones a otros establecimientos educacionales dependientes de un mismo Departamento de Administración de Educación Municipal o de una misma Corporación dependientes de un mismo Departamento de Administración Municipal según corresponda, a solicitud suya o como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación, practicada en conformidad al artículo 22 y al Plan de Desarrollo Educativo Municipal, sin que signifique menoscabo en su situación laboral y profesional. No obstante, si producida la destinación estimaren que se les ha causado menoscabo, podrán reclamar de ellos conforme al procedimiento del inciso tercero del artículo 12 del Código del Trabajo, sin perjuicio que puedan ejercer su derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República o a la Dirección del Trabajo, según procediere, sin que ello implique paralizar la destinación.

El profesional de la educación, cuyo cónyuge, funcionario público o municipal, sea destinado a una localidad distinta de aquella en la cual ambos trabajan como funcionarios del sector público o municipal, tendrán preferencia para ser contratados en la nueva localidad, en condiciones tales, que no signifiquen menoscabo en su situación aboral y profesional.”

5º) Que, el tenor del Oficio N° 9141, al ordenar la reincorporación de la profesional de la educación del Municipio de Santiago, nombre reservado, y establecer que la destinación no se ajustó a Derecho, por cuanto no se había fundado efectiva y específicamente en alguna de las causales contempladas en el artículo 22 de la ley 19.070, que habilitan, a través del respectivo Plan de Desarrollo Educativo a adecuar la dotación docente, en opinión de esta Corte, no es ilegal ni arbitrario puesto que constituye un acto que se encuentra dentro del ámbito de las atribuciones del órgano contralor, atendido que las municipalidades son servicios fiscalizados por dicha entidad de control y por tanto, ellas se encuentran en el deber de someter su actuación a las normas y jurisprudencia administrativa, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y 2º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado.

6º) Que el principio de no intervención no es aplicable al caso que plantea el recurrente, por cuanto el proceso judicial intentado por la sra. nombre reservado concluyó sin la dictación de una sentencia que resolviese el fondo de aquello que fue sometido a su conocimiento, sino que por su desistimiento, que implica no querer perseverar en el proceso. Asimismo, la resolución judicial que recae en éste no admite ni rechaza las pretensiones del actor, de lo que es posible concluir que no constituye sentencia definitiva, y por tanto, que no se ha producido, en este caso, el efecto preclusivo pretendido por la recurrente.

7º) Por lo anteriormente razonado la medida ordenada en el documento impugnado no vulnera la garantía constitucional contemplada en el artícuo 19 n° 3, inciso quinto de la Carta Fundamental, como se pretende en el presente arbitrio.

8º) Que en estas condiciones, el acto impugnado está apoyado en motivaciones suficientes, y la Contraloría General de la República se encuentra facultada para atender y pronunciarse respecto del reclamo objeto del pronunciamiento contenido en el oficio Nº9149, de 2019, por lo que la acción de protección intentada por la I. Municipalidad de Santiago no será acogida.

Por estas consideraciones y de acuerdo lo disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido por la I. Municipalidad de Santiago, y en consecuencia se declara que el Oficio N° 9141 de 5 de julio de 2019, ha sido dictado en el ejercicio de las atribuciones que la Carta fundamental y la legislación le confieren al organismo contralor.

Regístrese y archívese.

Redacción de la abogado integrante Virginia Cecily Halpern Montecino.

Protección Rol N° 66191– 2019.