Protección contra Jefe de la IV Zona de Carabineros de Coquimbo

Santiago, siete de febrero de dos mil veinte.- VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que en estos autos Rol Nº 66174-2019, por presentación de fecha 1 de agosto de 2019, comparece Carlos Torrealba Serrano, abogado, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce acción constitucional de protección a favor de nombre reservado, carabinero, chileno, soltero, con domicilio en domicilio reservado, en contra del Jefe de la IV Zona de Carabineros de Coquimbo, General nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la decisión contenida en la carta de fecha 20 de junio de 2019, recibida con fecha 4 de julio del año recién pasado, mediante la cual autoriza que se continúe con la retención indebida del pago de las remuneraciones del carabinero nombre reservado, situación que se prolonga ininterrumpidamente desde el mes de febrero de 2016, siendo la última retención de sus remuneraciones, que no fue pagada, la correspondiente al 19 de julio de 2019.

Expone que, con fecha 8 de mayo de 2019 fue notificado del contenido de la Resolución Exenta Nº 156, de 9 de abril de 2019, que invalida íntegramente la Resolución Exenta N° 05, de 18 de octubre de 2017, que confirmó la eliminación del recurrente de las filas de la institución, emitida por la Prefectura de Carabineros de Limarí y los actos administrativos que indica, así como dispone retrotraer el procedimiento administrativo a objeto que se proceda a la reapertura del sumario administrativo, designando una fiscalía en comisión habilitada, con la finalidad de recalificar los hechos conforme a los alcances emitidos por la Dirección de Justicia y la Secretaría General de Carabineros.

Agrega que, en virtud de lo establecido en los artículos 9 inciso 4º, 10 y 57 de la Ley Nº 19.880, mediante escrito de 28 de mayo de 2019, solicitó el término de la retención indebida del pago de las remuneraciones, lo que fue resuelto mediante la carta -ahora impugnada-, que en lo medular indica que “un sumariado que haya sido objeto de una medida expulsiva, queda liberado de servicio, y deja de desempeñar sus labores propias, en razón de lo cual, ya no procede la retribución propia del trabajo, cual es el pago de la remuneración, por cuanto ya no lo desempeña para justificarla (…) En consecuencia no se hace procedente en esta etapa del sumario, que se restituyan remuneraciones a favor del sumariado. Lo anterior, es sin perjuicio, que al término del proceso sumarial en cuestión, se modifique la medida expulsiva por otra que le permita continuar en las Filas de la Institución, y así lo resolviere la Autoridad Administrativa competente, situación en la cual, se le deberán restituir todas sus remuneraciones en forma retroactiva desde el momento mismo de su expulsión.”

Sostiene que, la recurrida vulnera el principio de coherencia, dejando en evidencia la arbitrariedad de su resolución y su razonamiento incorrecto, pues contraviene la normativa institucional, que es clara en señalar que el personal, durante la medida de liberación del servicio, debe percibir las remuneraciones inherentes a su empleo y prestaciones de salud.

En cuanto al derecho, refiere que la decisión de la recurrida constituye un acto ilegal y arbitrario que afecta y priva directamente el derecho de dominio del que es titular en relación a dichas remuneraciones, garantía prevista en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, por su calidad de funcionario de Carabineros aún no desvinculado definitivamente de la Institución, así como también afecta y amenaza el ejercicio del mismo derecho sobre las remuneraciones futuras que le corresponden en la dicha calidad. Cita al efecto el artículo 33 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile Añade que, para poder suspender, descontar o privar a un funcionario público o trabajador particular de sus remuneraciones o sueldo, debe ello estar expresamente permitido por la Ley, no constituyendo la aplicación del artículo 127 Nº 4) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, en ningún caso, facultad para decretar el cese del pago de remuneraciones, mucho menos, para continuar en el tiempo reteniéndolas, a sabiendas que ello es indebido.

Por lo antes expuesto, solicita se declare ilegal y arbitraria la retención o suspensión del pago de las remuneraciones del recurrente a contar del 19 de febrero de 2016 y hasta su última remuneración del 19 de julio de 2019 y las que procedan en adelante, en circunstancias que el sumario administrativo aún no se encuentra a firme; disponiendo además, que se proceda a la brevedad al pago de las remuneraciones retenidas arbitrariamente y contra ley, desde la fecha indicada hasta la última señalada y las demás que en el futuro procedan, hasta que el sumario quede a firme.

SEGUNDO: Que informa don nombre reservado, General de Carabineros, Jefe de la IV Zona de Carabineros de Chile con asiento en la Región de Coquimbo, por Oficio Nº 57 de fecha 12 de agosto de 2019, solicitando desde luego el rechazo del recurso de protección en atención a que Carabineros de Chile no ha vulnerado derecho alguno del recurrente, actuando siempre en conformidad a derecho en el presente caso.

En primer término, señala que la Prefectura de Carabineros Limarí, dictó la Resolución de Baja N° 01, de fecha 27 de febrero de 2016, mediante la cual dispuso la “Eliminación de las Filas de la Institución por Conducta Mala, con Efectos Inmediatos”, del ex carabinero señor nombre reservado, quien fuera de dotación de la Tenencia de Carreteras Choapa de la Prefectura Limarí dependiente de la IV Zona de Carabineros Coquimbo, a contar de las 00:00 horas del día siguiente al de su notificación, de conformidad a lo establecido en el artículo 127, N° 4) inciso 5o, del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de Carabineros de Chile, N° 8, en relación con el artículo 22, N° 1, letra d) y N° 3, letra a), ambos del Reglamento de Disciplina de Carabineros, N° 11, por cuanto, el día 26 de febrero de ese año se le detuvo junto con otros familiares en el domicilio reservado, Villa nombre reservado, comuna de Pudahuel, por parte de la Brigada de Investigación Criminal de Pudahuel de la Policía de Investigaciones de Chile, en cumplimiento de un mandato judicial por Infracción a la Ley N° 20.000, hallándose en el referido domicilio sustancias psicotrópicas, dinero en efectivo y diverso armamento, quedando detenido también el mencionado ex carabinero, por el ilícito en cuestión.

Agrega que, a través de la Orden N° 08127/2016/1, de fecha 27 de febrero de 2016, la Prefectura de Carabineros Limarí dispuso instruir sumario administrativo, a fin de establecer fehacientemente la forma y circunstancias en que ocurrieron los graves hechos previamente narrados, proceso sumarial no concluido a la fecha, manteniéndose en resguardo el derecho a ejercitar los recursos procesales respectivos en el aludido sumario administrativo.

Manifiesta que, el señor nombre reservado fue objeto de una medida expulsiva de carácter inmediato, trámite administrativo exento de la formalidad de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República; de este modo, la Circular N° 1720 contempla efectivamente el trámite de la “Liberación del Servicio” pero contrariamente a lo que pretende el recurrente, el correcto sentido y alcance de la liberación del servicio aplica solo para aquellas "Bajas de las Filas, sin efectos inmediatos", y no como acontece en la especie; es decir, para el caso que durante la tramitación de un sumario administrativo, contenga una medida de carácter expulsiva no inmediata, el sumariado seguirá manteniendo un desempeño regular y continuo, dándose lugar al final de su tramitación a un período de vacancia que comprende el tiempo que media desde que la medida expulsiva no inmediata ha sido impuesta en el sumario administrativo que se remite al trámite de la toma de razón de la Contraloría General de la República, y hasta que ésta última es notificada al interesado; siendo solo y únicamente en este específico caso que un sumariado mantiene el pago de sus remuneraciones y prestaciones de salud, lo que en la especie no ocurre; pues como se expuso, el recurrente fue objeto de una medida expulsiva inmediata; así pues, pretender dar crédito a la errónea interpretación que presume el actor de protección, tal como se mencionó, importa desconocer la normativa que aplica en el caso de autos.

Concluye requiriendo de esta Corte, el rechazo de este recurso de protección en los términos, ya expuestos.

TERCERO: Que, resulta útil recordar que el artículo 20 de la Constitución Política de la República, norma consagratoria del recurso de protección, establece jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste dicho ejercicio.

CUARTO: Que, la actuación que el recurrente califica de ilegal o arbitrario consiste en la decisión contenida en la carta datada el 20 de junio de 2019 suscrita por el General de Carabineros don nombre reservado, a la sazón Jefe de la IV Zona de Carabineros de Coquimbo, que en lo conclusivo señala: “En consecuencia, no se hace procedente en esta etapa del sumario, que se restituyan remuneraciones a favor del sumariado. Lo anterior, es sin perjuicio, que al término del proceso sumarial en cuestión, se modifique la medida expulsiva por otra que le permita continuar en las Filas de la Institución, y así lo resolviere la Autoridad Administrativa competente, situación en la cual, se le deberán restituir todas sus remuneraciones en forma retroactiva desde el momento mismo de su expulsión.”

QUINTO: Que, la aludida decisión tiene su origen en que el ex funcionario policial fue objeto de una medida de baja por conducta mala con efectos inmediatos, dispuesta por Resolución de Baja N° 01 expedida en la ciudad de Ovalle con fecha 27 de febrero de 2016, documento incorporado a estos autos, y todo ello a propósito de su detención en la ciudad de Santiago, comuna de Pudahuel, el día 26 de febrero de 2016, por personal de la Policía de Investigaciones de Chile, en el marco de una investigación por el presunto delito de tráfico de drogas del artículo 3° de la Ley N° 20.000.

Seguidamente, por Vista Fiscal de fecha 25 de mayo de 2016 emanada del sumario administrativo dirigido en contra del ex carabinero, documento acompañado a este recurso, confirmó la baja de las filas de la institución por conducta mala con efectos inmediatos; tal pronunciamiento fue ampliado con fecha 12 de octubre de 2016, con motivo de la recomendación sugerida por la Asesoría Jurídica de la Prefectura de Carabineros de “Limarí”, en el sentido de incorporar una declaración del ex funcionario relativa a su situación judicial, reiterando, en definitiva, la conclusión en cuanto a su baja por conducta mala.

Con posterioridad, según consta de la certificación acompañada por el recurrente, en causa RUC 1501083046-7, RIT N° 729-2016, del Primer Juzgado de Garantía de Santiago, con fecha 2 de febrero de 2017 el señalado Tribunal tuvo por comunicada la decisión del Ministerio Público de No Perseverar en el procedimiento respecto del imputado nombre reservado, recurrente en estos antecedentes, ordenando alzar todas las medidas cautelares vigentes que le afectaban.

A continuación, consta del Oficio N° 379 de fecha 27 de diciembre de 2018 de la Dirección de Justicia de Carabineros, acompañado a su informe por la recurrida, que tal unidad fue de opinión que los autos sumariales no se encontraban en estado de ser resueltos por la autoridad institucional, por la existencia de vicios de fondo que afectaban la validez de lo obrado y, además, porque a diferencia de lo que entendió la Fiscalía en comisión, el Jefe Dictaminador y el Mando de la IV Zona de Carabineros “Coquimbo”, el sumario no estaba debidamente afinado, básicamente porque la prueba acompañada era insuficiente para probar las conductas que se reprochaban al ex carabinero señor nombre reservado

nombre reservado bien, luego de aquello, aparece, según documento adjunto consistente en Resolución Exenta N° 156 de fecha 9 de abril de 2019, suscrita por el señor General de Carabineros nombre reservado, que se adoptó la decisión de invalidar íntegramente la Resolución Exenta N° 05 de fecha 18 de octubre de 2017 y el Dictamen N° 08127/2016/1 de fecha 24 de abril de 2017 y todos los actos administrativos asociados a dichos instrumentos, dejando subsistente sólo el mandato de fojas 258/261 y retrotrayendo el proceso administrativo con el objeto que la Prefectura “Limarí”, procediera a la reapertura del sumario administrativo y recalificara los hechos conforme a los alcances emitidos por la Dirección de Justicia y la Secretaría General de Carabineros.

Lo anterior, motivó la presentación elevada por el ex carabinero recurrente a su superioridad, de fecha 28 de mayo de 2019 e ingresada con fecha 3 de junio de 2019, por la que se solicitaba poner término a la retención del pago de sus remuneraciones y otros beneficios, y que derivó en la respuesta escrita en el considerando anterior.

SEXTO: Que, cabe precisar que lo que se plantea en el fondo por medio de esta acción no es otra cosa que la impugnación a uno de los efectos asociados a la dictación de la Resolución Exenta Nº 01 de fecha 27 de febrero de 2016, respecto a que el recurrente dejó de percibir, desde que esta resolución fuera dictada, las remuneraciones inherentes a la función pública que desempeñaba en Carabineros de Chile, concretamente, en la Tenencia de Carreteras Mixta Choapa, dependiente de la 4ta. Comisaría de Illapel, de la Prefectura de Carabineros “Limarí”.

En lo que interesa, la citada Resolución Exenta Nº 01 de 2016, expresa en su resuelvo letra A.-: “Sanciónase al Carabinero nombre reservado, Código de Funcionario N° 995335-P, cédula de identidad N°RUT reservado, de dotación de la Tenencia de Carreteras Mixta Choapa de la Subcomisaría Los Vilos, dependiente de la 4ta. Comisaría “Illapel”, de esta dependencia, con la medida disciplinaria consistente en la “Eliminación de las Filas de la Institución, por Conducta Mala”, con efectos inmediatos, sin expresar nota de conducta, hasta que la presente medida sea resuelta definitivamente a través del sumario administrativo dispuesto por este Mando de Repartición, a contar de las 00:00 horas del día siguiente a aquel en que sea notificada al afectado, lo anterior, sin perjuicio del ejercicio del derecho a reclamo que le asiste, siguiendo el conducto regular hasta llegar al Sr. General Director de Carabineros de Chile, en el marco del proceso administrativo que se instruye…”

SÉPTIMO: Que así las cosas, dicho acto – Resolución Exenta Nº 01 de 2016 – que tiene una naturaleza jurídica de acto administrativo y, en consecuencia, se ve amparado en la presunción de legalidad consagrada en el artículo 3º de la Ley Nº 19.880 de Bases sobre Procedimiento Administrativo, dispuso a contar de las 00:00 horas del día siguiente a su notificación, la baja inmediata por conducta mala del funcionario policial recurrente don nombre reservado.

En la especie, la medida dispuesta por la Prefectura de Carabineros de Limarí, ha sido dictada por el competente funcionario, léase el Prefecto Coronel de Carabineros don nombre reservado, dentro del marco de sus atribuciones legales contempladas tanto en el Reglamento de Disciplina Nº 11, que fija en su artículo 23 Nº 2 letra E la existencia de la sanción de “baja por mala conducta”, que fuera la medida impuesta al funcionario recurrente; como en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros Nº 08, cuyo artículo 127 Nº 4, inciso quinto, establece que: “No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que de origen a un sumario administrativo o investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del sumario podrá eliminarlo de inmediato por “conducta mala”, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del sumario o la investigación.”

De este modo, no se observa por estos sentenciadores la existencia de una ilegalidad o arbitrariedad, en el actual estado de situación del ex funcionario policial recurrente, que permita a esta Corte adoptar o resolver medidas correctivas en sede de protección, en la medida que, aún su situación en el sumario administrativo incoado en su contra no ha sido resuelta por la autoridad llamada a emitir un pronunciamiento disciplinario.

OCTAVO: Que a mayor abundamiento, debe tenerse en consideración que lo reclamado por este medio extraordinario, ha sido el restablecimiento del pago de las remuneraciones de un ex funcionario policial objeto de la medida de baja por conducta mala, con efectos inmediatos, circunstancias que por la propia naturaleza de la petición efectuada ante esta Corte escapan de lo propio de un recurso de protección, cuyo fin no es declarar la existencia de derechos, como ha sucedido en la especie, sino que perseguir la cautela urgente a los derechos y garantías fundamentales de las personas que sean privadas, perturbadas o amenazadas por una acción u omisión ilegal o arbitraria, todo lo cual unido, además, a los razonamientos vertidos anteriormente, llevan a concluir el rechazo de este recurso de protección.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Carlos Torrealba Serrano, en representación y a favor de nombre reservado en contra de don nombre reservado, General de Carabineros, Jefe de la IV Zona de Carabineros “Coquimbo”.

Acordado con el voto en contra del abogado integrante Sr. Rieloff, quien fue de parecer de acoger la presente acción constitucional de protección, en razón a los siguientes fundamentos:

1.- Que, el hecho que llevó a la superioridad de Carabineros de Chile a adoptar la decisión de aplicar la medida de baja por conducta mala, con efectos inmediatos sobre el funcionario recurrente, se fundó en su detención acontecida en la comuna de Pudahuel, ciudad de Santiago, el día 26 de febrero de 2016, en el marco de una investigación penal por el supuesto delito de tráfico de drogas del artículo 3° de la Ley N° 20.000;

2.- Que, la Resolución N° 01 de fecha 27 de febrero de 2016 y que dispone la baja inmediata, aparece como justificada a esa fecha dada la gravedad de los hechos investigados y con los antecedentes preliminares que se disponían;

3.- Que, sin embargo, posteriormente, el recurrente ha sido liberado de la investigación penal dirigida en su contra, a través de la decisión de no perseverar adoptada por el ente persecutor penal, Ministerio Público, según consta de la certificación emanada del Primer Juzgado de Garantía de Santiago en causa RUC 1501083046-7, RIT 729-2016;

4.- Que, bajo las anotadas circunstancias aparece para este disidente, como desproporcionado y, por consiguiente, deviene en arbitrario mantener suspendido el pago de las remuneraciones y demás beneficios a un funcionario, por el sólo hecho que fuera imputado de la comisión de un ilícito, que dicho sea de paso, actualmente no tiene tal calidad procesal; basando únicamente tal decisión en la mantención de los efectos de la Resolución Exenta N° 01 de fecha 27 de febrero de 2016;

5.- Que argüir este fundamento, importa soslayar, la presunción constitucional de inocencia que ampara a cualquier persona y que, en este contexto en particular, se ha visto suficientemente sustentada con la decisión del Ministerio Público; más aún, de algún modo, la propia autoridad recurrida hace un reconocimiento a esta situación producida, cuando resuelve – por recomendación de la Dirección de Justicia de Carabineros – invalidar lo actuado en el sumario incoado en contra del funcionario y retrotrae el procedimiento a un estado de recalificar los hechos investigados y sus alcances;

6.- Que, por otra parte, no puede ser preterido el hecho que este proceso administrativo se ha prolongado en el tiempo, más allá, incluso de lo que dispone el artículo 27 de la Ley N° 19.880 de Bases sobre Procedimiento Administrativo, esto es, que el mismo no podrá exceder de seis meses contados desde su iniciación y hasta la fecha en que se emita la decisión final.

7.- Que, por lo expuesto, no cabe sino concluir que mantener, en forma indefinida en el tiempo la suspensión en el pago de sus remuneraciones y demás beneficios al funcionario recurrente a la espera de una determinación sobre su situación disciplinaria, afecta la garantía constitucional del artículo 19 N° 24, que reconoce el derecho de propiedad en sus diversas especies, debiendo en concepto de quien suscribe remediarse tal perniciosa consecuencia disponiendo el entero y cumplido pago de las remuneraciones y beneficios adeudados a don nombre reservado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación y todas aquellas que se devenguen hasta que se encuentre concluido el sumario administrativo respectivo mediante resolución firme.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Redacción del abogado integrante señor Rodrigo Rieloff Fuentes.

No firma el ministro (s) señor Silva Opazo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y del acuerdo, por cesar funciones en esta Corte.

Rol Nº 66.174-2018 (Protección).