nombre reservado con SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR

Santiago, veintidós de mayo de dos mil veinte Visto y considerando:

Primero: Que, comparece nombre reservado, enfermera, domiciliada en domicilio reservado y deduce recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por nombre reservado, y en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur, representado por nombre reservado, directora, y en su calidad de representante legal del Hospital San Luis de Buin, por haber incurrido estos en un acto ilegal y arbitrario consistente en no respetar su fuero maternal, lo que vulnera sus garantías fundamentales de los números 2, 3, 16 y 24, todos del artículo 19 de la Constitución Política de la República; solicita que éste sea acogido, y se ordene el reintegro a sus funciones en el Hospital o en cualquier establecimiento de la recurrida Servicio de Salud Metropolitano Sur; que se le paguen en forma retroactiva las remuneraciones como si la hubieran contratado en junio de 2018 más lo correspondiente a posnatal y cualquier tipo de bono o aguinaldo que se hayan otorgado en las fechas que no desempeñó sus labores; que se ordene que se respete su derecho a la maternidad; y se adopte cualquier otra medida idónea para la reparación de los derechos conculcados, todo ello con costas.

Fundando su recurso, indica que como consecuencia del actuar de las recurridas en forma permanente se están vulnerando sus derechos referidos a la protección a la maternidad, al no respetarse su fuero maternal, lo que la deja en la indefensión pues no se respetó su fuente laboral para mantener a su hijo nacido el 9 de agosto de 2018.

Sostiene, que al extenderse su fuero maternal por 1 año y 84 días, desde el nacimiento de su hijo, esto es, hasta el 2 de noviembre de 2019; el ilícito es permanente y se mantiene día tras día, al no reintegrarla a su trabajo las demandadas, hasta la fecha en que vence dicho fuero.

Refiere, que en agosto de 2015 ingresó a trabajar como enfermera al Hospital San Luis de Buin, establecimiento perteneciente a la Red Asistencial del Servicio de Salud Metropolitano Sur, bajo la calidad jurídica de reemplazo, pero luego en enero de 2016, trabajando en las mismas funciones, firmó un contrato de trabajo con la Universidad Central, con la finalidad que los estudiantes de dicho establecimiento educacional pudieran hacer su internado y practica en el Hospital, a cambio de lo cual dicha institución por un convenio existente pagaba remuneraciones a dos de sus funcionarios, situación que duró hasta septiembre de 2017, tras lo cual en octubre del mismo año firmó un nuevo contrato de reemplazo.

Hace presente por ese motivo, en el documento “relación de servicio” hay una discordancia entre la página 1 y la última de dicho documento que aparece trabajando en el Hospital desde el año 2015, pues se señala que tiene una antigüedad de 11 meses y 25 días, lo que no es efectivo.

Afirma, que la situación que da origen a las vulneraciones reclamadas comienzan en el mes de noviembre de 2017, cuando quedó embarazada y el Hospital San Luis no cumplió con la legislación vigente en relación a la protección de la maternidad y, por su parte, la Contraloría General de la República, pese a que había dictado un nuevo dictamen que ya no discriminaba a las funcionarias públicas a contrata de planta, a honorarios o a remplazo que se encontraran embarazadas; desconoció aquello no ordenando de inmediato su reincorporación.

En cuanto a las actuaciones ilegales de la recurrida Servicio de Salud Metropolitano Sur, dice que en el mes de enero de 2018, comunicó verbalmente su estado de embarazo a nombre reservado, jefa del Servicio de Urgencia del Hospital, quien le dijo que no había problemas con que siguiera trabajando, pero que su situación de reemplazo era lo que le preocupaba, ya que no tendría derecho a fuero maternal, pero que trabajara hasta donde pudiera y que intentara ganar un concurso en el Hospital para el cargo de enfermera titular.

Sostiene, que se le inculcó la falsa creencia que era su responsabilidad ganar dicho concurso y, no de la recurrida a respetar el fuero maternal y suscribir un contrato, como en derecho corresponde. Afirma, que en razón de ello siguió trabajado embarazada incluso en turnos de noche y participó en el mencionado concurso, en el que finalmente quedó segunda entre 315 postulantes.

Agrega, que en su calidad de reemplazante se le permitió trabajar hasta el 1 de Junio de 2018, ya que en dicha fecha asumiría la enfermera titular y el Servicio de Salud Metropolitano Sur se desentendió del tema e ignoro el hecho que estuviera embarazada, desconociendo la legislación protectora de la maternidad.

Indica, que tras ello envío una carta al Presidente de la República la que se derivó a OIRS, obteniendo por la recurrida una respuesta que se enfocaba más en defender el proceso del concurso de la enfermera titular, que en hacerse cargo del hecho de no respetar el fuero maternal, por lo que decidió hacer una presentación de dos denuncias escritas en la Contraloría General de la República; en las que solicitó el pago retroactivo desde a fecha en que fue separada de su cargo y el respeto de sus derechos de protección a la maternidad.

Respecto a la actuación ilegal de la Contraloria General de la República, hace presente que bajo el mandato del anterior Contralor, Ramiro Mendoza, los problemas derivados del respeto de los organismos públicos a los derechos de protección a la maternidad de las funcionarias embarazadas en general no existían, ya que mediante el dictamen Nº 49272 de 31 de Octubre de 2007, se dispuso que estaban amparadas por el fuero laboral, cualquiera sea el estatuto al que estuviera afecta en el desempeño de sus funciones y con independencia de la calidad jurídica en que se encuentren.

Sostiene, que dicho criterio cambió con la llegada del Contralor Jorge Bermúdez Soto, quien dictó el dictamen 087824N16 de 05 de diciembre de 2016, que estableció que “en los contratos de reemplazo, los beneficios de protección a la maternidad incluido el fuero maternal, finalizan con la llegada de la fecha fijada para el Termino del vinculo laboral“. No obstante lo anterior, este fue reemplazado con el Dictamen N° 20.921 de 21 de agosto de 2018, que dispuso en forma expresa que “funcionarias publicas suplentes y aquellas que se desempeñan bajo una contrata de remplazo están amparadas por el fuero maternal durante todo el tiempo que contempla el artículo 201 del Código del Trabajo”.

Manifiesta, que pese a ello al responder a sus solicitudes se le entregó una respuesta formal titulada “Remite Copia Jurisprudencia relativa a la materia consultada”, sin hacerse cargo de las particularidades de su caso, transgrediendo con ello la ley Nº 19.880, sólo señalando que se cumple con informar que la Contraloría General se ha pronunciado respecto de situaciones similares en diversos dictámenes que constituyen su jurisprudencia; criterio que debe aplicarse en el caso planteado, atendida la obligatoriedad de tales pronunciamientos para la administración del Estado y le remite copia del dictamen N° 1203 de 2019.

Sostiene, que dado lo anterior, tuvo que deducir que en su caso, como su hija nació el 9 de agosto de 2018, y el dictamen es de 21 de agosto de 2018, entendiendo que existía un cambio de paradigma y por razones de seguridad jurídica, este no tendría efectos retroactivos.

En cuanto a sus garantías fundamentales, sostiene que aquello conculcaría su derecho al debido proceso, pues se encuentra gozando de fuero maternal, por lo que para “desaforarla” la recurrida Servicio de Salud debió iniciar un proceso judicial de desafuero con todas las garantías destinadas a evitar arbitrariedades, concediendo a la afectada el derecho de presentar descargos y pruebas para acreditar o desacreditar hechos y acusaciones vertidas en su contra. Por su parte, afirma que la Contraloría General vulneró el debido proceso y los artículos 14 y 41 de la ley Nº 19880, al no responder a su solicitud.

Respecto de su derecho de igualdad ante la ley, indica que aquel se vulnera al efectuar una discriminación en razón de su embarazo, dado que se le excluyó de su trabajo inmediatamente, tras la comunicación de su estado de embarazo y se le informó que su contratación no sería renovada. Cita al efecto la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Finalmente, en relación a su derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, afirma que el proceder de las recurridas, vulneró y afectó su derecho de propiedad respecto a sus remuneraciones, teniendo pleno derecho de percibirlas y de que estas no le fueran negadas por la voluntad unilateral de las recurridas.

Segundo: Que, informando la Contraloría General de la República, solicita su rechazo, alegando la extemporaneidad, y al efecto sostiene que el plazo para la interposición del recurso, se cuenta desde el 8 de febrero de 2019, pues en dicha fecha fue notificada del oficio Nº 4.267 de 2019 que se impugna por el recurso, por lo que a la fecha de su presentación de la acción de protección el 31 de julio de 2019, ya había transcurrido con creces el plazo de 30 días corridos dispuesto al efecto.

Refiere, que es incorrecto entender que se está ante un ilícito permanente que cesaría sólo el 2 de noviembre del año 2019, pues implicaría admitir que el plazo fatal contemplado en el auto acordado respectivo sería inoperante.

Por otro lado, indica que el asunto es ajeno a la naturaleza del recurso de protección, por cuanto la recurrente no cuenta con un derecho indubitado y no sería la vía idónea para obtener lo pretendido, ya que busca que se determine el sentido y alcance de una preceptiva determinada y una declaración de derechos al querer convertir un contrato de reemplazo en uno indefinido.

Afirma que del recurso también se advierte que la actora busca que se aplique en su favor, un criterio sustentado por la Contraloría desde el 21 de agosto de 2018, lo que implica que existirían dos criterios jurisprudenciales, dejando en evidencia la inexistencia de un derecho indubitado.

También alega la inexistencia del acto ilegal y arbitrario, ya que ha obrado en conformidad a sus facultades dispuestas en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República y 1º, 6º y 10º de la Ley Nº 10.336.

Manifiesta, que no ha infringido la Ley N° 19.880, pues conforme lo dispone el artículo 6º de su Ley Orgánica, las decisiones y dictámenes de aquella como entidad de control, son los medios que pueden hacerse valer como jurisprudencia administrativa, por lo que al remitir copia de esta última que se pronunciaba sobre un caso idéntico le dio una respuesta clara y concreta a la recurrente.

Argumenta que la nueva jurisprudencia administrativa solo puede regir hacia el futuro. En este punto, sostiene que mediante el dictamen Nº 20.921 de 21 de agosto de 2018, se modificó el criterio contenido en la jurisprudencial existente hasta ese momento en dicha materia, determinando que a las funcionarias que se desempeñaban bajo las figuras de contrata de reemplazo y suplencia estaban protegidas por el fuero maternal durante todo el tiempo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, no obstante ello, conforme lo dispone el Dictamen Nº 15.076 de 2017, al producirse una modificación de jurisprudencia y atendido el principio de seguridad jurídica, esta solo produce sus efectos hacia el futuro. En razón de ello, al haber sido desvinculada el 31 de mayo de 2018, a su respecto regía la jurisprudencia antigua contenida en el Dictamen Nº 24.490 de 2014, que establece la duración del fuero sólo mientras dure el período en que se encuentra ausente el funcionario titular.

Finalmente, respecto a las garantías constitucionales vulneradas, refiere que en cuanto a la igualdad no se advierte como su parte podría haber amenazado o perturbado dicho derecho, pues la jurisprudencia que le envío es aplicable a todos quienes se encuentren en su misma situación.

En lo tocante al derecho al debido proceso, hace presente que la Constitución sólo ampara el inciso 5º del número 3 del artículo 19, referido a la garantía de no ser juzgado por comisiones especiales, lo que no ocurre en el caso.

En relación al derecho de propiedad, afirma que el artículo 72 de la Ley Nº 18.834 solo da derecho a una remuneración cuando se este efectivamente trabajando.

Tercero: Que, por su lado, informando el Servicio de Salud Metropolitano Sur, pide el rechazo del recurso, con costas.

En primer término, alega la extemporaneidad, pues han transcurrido más de 30 días corridos contados desde el acto ilegal que se le atribuye, esto es, el 1 de junio de 2018, fecha en que la propia recurrente afirma como aquel en el que se le impidió trabajar. Agrega, que no es plausible la tesis de que sus garantías fundamentales se afectarían de manera permanente, las que se dejarían de afectar el 2 de noviembre de 2019, momento en el que finaliza el fuero maternal, dado que aquello sería desconocer el plazo fatal establecido en el auto acordado de que se trata, lo que incluso fue declarado en una primera instancia por esta Corte.

En segundo lugar, hace presente que el recurso de protección además es una acción cautelar de emergencia, instituida para asegurar el respeto y vigencia de los derechos fundamentales, que no está destinada al conocimiento de asuntos que no persigan tal objetivo, como aquellos de lato conocimiento, dado que se busca asegurar la protección de un derecho indubitado, lo que no ocurre en el caso, pues de los antecedentes del recurso, en particular la parte petitoria, da cuenta que lo solicitado por la actora es un asunto que requiere de un lato conocimiento.

Indica, que es efectivo que la actora desempeñó funciones en el Hospital San Luis de Buin, bajo la modalidad de reemplazo, según consta en el certificado de relación de servicio, de forma esporádica, teniendo una antigüedad de 11 meses y 25 días.

Refiere, que producto de su calidad contractual con la administración del estado, a la fecha de término de su reemplazo no procedía el reconocimiento de fuero maternal de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, toda vez que si bien la protección de la maternidad se encuentra en normas generales tendientes a crear estándares mínimos que protejan a la mujer trabajadora y la integridad de sus hijos, respecto de aquellas contrataciones verificadas en calidad de reemplazo a la época del término de las funciones de la actora, la jurisprudencia administrativa vigente de la Contraloría General de la República, eran los dictámenes N° 75.103, de 2012, 24.490 de 2014, 87.749 y 87.824 ambos de 2016, la que dispone que las funcionarias que ejercieran empleos a contrata para realizar labores de reemplazo sólo tendrían el fuero maternal por el período en que se encuentra ausente el funcionario o funcionaria titular, dada la naturaleza transitoria de su función.

Indica, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 inciso final de la Ley N° 10.336 Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la Republica, en su calidad de órgano del Estado se encuentra obligada de dar cumplimiento a dichos dictámenes aplicándolos no sólo en el caso particular, sino en aquellos que resulten análogos con la señalada interpretación, lo que ocurrió en la especie.

Hace presente lo referido por la Contraloría General de la República, en los dictámenes número 50.185 de 2007 y 17.719 y 45.347, ambos del 2008, respecto de la improcedencia de la aplicación retroactiva del cambio de jurisprudencia.

Finalmente, sostiene que conforme lo disponen los artículos 174, 195, 197 y 201 del Código del Trabajo, se estatuye, que si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido, lo que en la especie no aconteció, ya que la recurrente no presentó certificado alguno que hiciera procedente el descanso maternal, y el que acompañó en la presente causa es de 6 de agosto de 2018, cuando ya había acabado su periodo de reemplazo.

Cuarto: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad efectuada por las recurridas, es del caso tener presente que el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, en su artículo 1°, dispone que esta acción debe ejercerse dentro del plazo fatal de treinta días, que se cuentan desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o cocimiento cierto de los mismos.

Conforme a lo anterior, el plazo para impetrar esta acción cautela es fatal, esto es, expira su ejercicio con la llegada del mismo. Dicho plazo se empieza a contar desde que se ejecuta el acto o que ocurre la omisión, o bien, desde cuando se tenga conocimiento cierto de la acción o de la omisión.

De esta forma, para el ejercicio oportuno de la acción constitucional de protección, se ha entregado con precisión el plazo y la manera de contabilizarlo.

Quinto: Que, los actos calificados de ilegales y arbitrarios por la recurrente, son distintos según sea el recurrido. En efecto, del recurso se advierte que se singulariza respecto del Servicio de Salud Metropolitano Sur, como actuación ilegal y arbitraria, que el Hospital San Luis de Buin no haya respetado su derecho al fuero y protección a la maternidad, al no haberle renovado la contrata que terminó el 1 de junio de 2018.

En cuanto a la Contraloría General de la República, se tilda de ilegal y arbitrario, que haya desconocido la jurisprudencia administrativa, rechazando su solicitud de reincorporación sin emitir un pronunciamiento de fondo en la respuesta contenida en el oficio Nº 4.267 de 2019, por el cual se adjunta un dictamen de dicha repartición, en el que se desconoce el derecho a la maternidad, respuesta que le fue notificada el 8 de febrero de 2019.

Desde ambas datas, ha transcurrido con creces el plazo de 30 días corridos y fatales, a la fecha de interposición del presente recurso, por lo que claramente fue presentado fuera de plazo.

No resulta pertinente la alegación de la recurrente formulada en estrados, de que el oficio no contenía respuesta categórica a su petición, lo que si bien es efectivo, la referencia a la Jurisprudencia que se acompañó en el oficio, lleva implícita la respuesta negativa. Y, en todo caso, conforme a la propia Ley 19880, si se estima que hubo un silencio negativo, se entiende que hay un rechazo a su petición, a partir del día décimo, lo que también lleva a la extemporaneidad del arbitrio, toda vez que el silencio habría ocurrido el 8 de febrero de 2019.

Sexto: Que, no altera la conclusión anterior, la alegación de la recurrente en orden a que en este caso, se trata de una vulneración permanente de sus derechos, por lo que ha impetrado en tiempo esta acción cautelar.

Lo cierto es que en el caso del Servicio de Salud, el presunto acto ilegal, se concretó con el término de sus funciones, como enfermera en el Hospital San Luis de Buin, el 1 de junio de 2018, lo que es reconocido por la propia actora en su recurso, al expresar que desde esa fecha el Hospital se desentendió de su situación y no respetó su derecho de protección de la maternidad.

En cuanto a la Contraloría General de la República, la actora afirma que el acto ilegal y arbitrario a su respecto, consistiría en que esta no respondió derechamente su solicitud de reincorporación y desconoció la Jurisprudencia administrativa; de lo que se evidencia que el acto que se sindica como vulneratorio de sus garantías fundamentales, es justamente el oficio Nº 4.267 de 2019, mediante el cual dicha recurrida remite la respuesta a su solicitud, el que le fue notificado el 8 de febrero de 2019.

La ejecución de ambos actos, para los efectos de incoar la acción constitucional, se produjo de manera instantánea, sin que la circunstancia de que no haya sido reincorporada, pueda atribuirse a un efecto permanente de las actuaciones calificadas de ilegales, ya que de otro modo, se podría interponer la acción hasta mientras no se le vuelva a contratar a la recurrente, lo que constituye un exceso, que no puede ser tolerado.

Séptima: Que, como es sabido, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política de la República, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional que el artículo 20 de la Carta Fundamental menciona, y cualquier persona puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando tales derechos se sientan conculcados o amagados, por actos arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones correspondiente, debe adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

Lo que se persigue por medio de esta acción cautelar, es poner pronto remedio a actuaciones de facto que amaguen, perturben o conculquen derechos indubitados, sea en forma ilegal o arbitraria, esto es, aquellas actuaciones que pretenden cambiar el statu quo vigente, en forma caprichosa y obviando la legalidad vigente.

Conforme a lo anterior, para que proceda esta vía de emergencia se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo:

a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada;

b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión;

c) que de la misma se siga un directo e inmediato atentado, sea privación, perturbación o amenaza, contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y, d) que la Corte de Apelaciones esté en situación material y jurídica de brindar la protección requerida.

Octavo: Que, es del caso hacer presente que del propio tenor de las peticiones de la recurrente se advierte que ellas, exceden el margen de la presente vía cautelar dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, toda vez que lo realmente pedido es que se declare su derecho al fuero maternal y que se determine que es procedente la aplicación retroactiva a su respecto de los nuevos dictámenes emanados de Contraloría General de la República referidos al derecho al fuero respecto de las funcionarias a contratas o en calidad de reemplazantes y que se paguen remuneraciones por todo el tiempo que ha durado la separación, lo que deja de manifiesto que no hay un derecho indubitado a su respecto, siendo esto propio de un juicio de lato conocimiento más que de la presente vía cautelar.

En efecto, se reclaman cuestiones (respeto al fuero maternal, pago de remuneraciones, prestaciones y reincorporación), cuyo conocimiento en caso de no ser respetadas, son exclusivas y excluyentes del Derecho Laboral, que si bien tienen una protección de orden constitucional y legal requieren, cuando ellos son desconocidos o vulnerados, como el caso que nos presenta la recurrente, una declaración a través de un juicio de esa naturaleza y, no por medio de una medida cautelar de emergencia, por muy fundada que sea su pretensión Noveno: Que, sin perjuicio de ello, se debe señalar que en cuanto al accionar de Contraloría General de la República no se advierte la ilegalidad alegada, pues el artículo 98 de la Constitución y el artículo 6º de la ley Nº 10.336 sobre la ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, facultan al Contralor General a interpretar y fijar el sentido y alcance de las normas administrativas, lo que hizo en el caso al dictar el dictamen Nº 15.076 de 2017, que dispone la no retroactividad de la jurisprudencia administrativa, y el Nº 24.290 de 2014, que establece que a las funcionarias sujetas a reemplazo el derecho de fuero laboral solo dura mientras el período que se encuentre ausente el funcionario titular.

Décimo: Que, en cuanto al Servicio de Salud, basta para rechazar el recurso a su respecto, el hecho que el inciso final del artículo 9º de la ley Nº10.336 hace obligatorios para los órganos de la administración del Estado los dictámenes de la Contraloría General de la República, calidad de reviste dicha recurrida, por cuanto no puede afirmarse que actúo de manera ilegal y menos arbitraria, atento que solo aplicó la jurisprudencia administrativa vigente respecto de las funcionarias a reemplazo, que es el caso de la actora, a la época de nacimiento de su hijo y de la fecha de término de su reemplazo.

Undécimo: Que, además de lo ya dicho, cabe reiterar que es de la esencia de esta acción cautelar, que los derechos que se dicen vulnerados, sean indiscutidos y, ninguno de los que hace valer la recurrente, tiene dicha calidad, al contrario son debatidos.

En conformidad a lo antes referido, al ser extemporáneo y no configurarse actos ilegales y arbitrarios por parte de las recurridas, corresponde rechazar el recurso, sin condenar en costas a la recurrente, a pesar de deducir una acción manifiestamente extemporánea, exclusivamente por la razonabilidad de su pretensión.

En mérito de lo razonado, disposiciones legales citadas, y visto, además, lo dispuesto en el citado Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza sin costas la acción constitucional interpuesta por nombre reservado en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur y de la Contraloría General de la República.

Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del ministro Miguel Eduardo Vázquez Plaza.

Rol Corte N° 66044-2019 Protección.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Miguel Vázquez Plaza e integrada, además, por las ministras señora Elsa Barrientos Guerrero y señora Inelie Durán Madina.