nombre reservado con DIRECCION DE PREVISION DE CARA

Santiago, veintiséis de enero de dos mil quince.

A fojas 103, a todo, no ha lugar por extemporáneo.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, recurre doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado,en contra de DIPRECA, por cuanto el 1 de octubre se le notifica que a contar de dicha fecha serán traspasados sus fondos previsionales a AFP Planvital y sus cotizaciones de salud irán a FONASA, debido a que los funcionarios suplentes no pueden imponer en DIPRECA.

Señala que ingresó a DIPRECA como suplente, el 1 de febrero de 2000, manteniéndose en dicha calidad hasta el 15 de diciembre de dicho año, por cuanto el 16 de diciembre suscribió contrato de trabajo vigente hasta la fecha, sin existir discontinuidad en los servicios y cuya cláusula 5ª señala expresamente que el trabajador se regirá por las normas laborales del sector privado… “y para los efectos previsionales y de salud se regirá de acuerdo a lo establecido en el art 10 de la ley 18.458.

En mérito de ello, afirma, DIPRECA ha modificado unilateralmente el contrato vulnerando sus derechos constitucionales contemplados en los nº 9, 18 y 24 del 19 de la Constitución Política de la República, por lo que su actuación es ilegal porque el artículo 2 de la 18.458 dispone que los imponentes de CAPREDENA y DIPRECA que con posterioridad a la publicación de la ley (11/11/85), cambien de categoría o clasificación funcionaria en su misma institución, servicio, organismo o empresa dependiente del Min. De defensa, o que se relacione con el gobierno por su intermedio, o ingrese a una distinta entre las ya señaladas, sin mediar discontinuidad de servicios, continuarán afectos al régimen previsional y de desahucio de la CAPREDENA o DIPRECA, según corresponda.

Al efecto cita dictámenes del órgano contralor en igual sentido que corresponden año 2004 y agrega que en este momento está sin régimen previsional, como lo acredita su liquidación de sueldo de octubre, por lo que se le está privando de su derecho a acceso a la salud.

Solicita se acoja el recurso y se mantenga plenamente vigente su afiliación previsional, con su precio y beneficios, todo ello con costas.

SEGUNDO: Que a fojas 72, consta el informe de DIPRECA, precisando que no existe discusión de hecho y señala que a la recurrente se le mantuvo su afiliación a DIPRECA hasta que en septiembre de 2014 la Contraloría General de la República, emitió pronunciamientos contenidos en oficio 71264 y dictamen 72902, señalando, en el primero, que no procedía otorgar beneficios de este sistema previsional al exfuncionario nombre reservado, por haber ingresado a dicho sistema a través de una suplencia, lo que no le daba derecho a dicho ingreso por cuanto sólo tienen dicho derecho el personal de planta, con carácter de titular en el cargo (la situación de hecho en este caso es exactamente la misma de la recurrente). En el segundo, se señala que las exfuncionarias nombre reservado y nombre reservado no tenían derecho a ingresar a DIPRECA, por su calidad de suplentes, considerando que ya tenían afiliación a AFP y que el derecho a ingresar es sólo para personal de planta.

Así, los dictámenes de 2004 citados por la recurrente no son aplicables; el primero, pese a ser un caso similar, porque es del año 2004 y la institución debe someterse al acto posterior de septiembre de 2014. El segundo, porque no se trata de una situación similar a la de la recurrente.

Así, se les informó que en razón de lo dictaminado por el Órgano Contralor, las personas que hubiesen tenido suplencias y luego hayan sido contratadas por Contrata, no tenían derecho a pertenecer a DIPRECA, otorgándoles 5 días para comunicar la AFP, ISAPRE o FONASA, y de lo contrario, se derivarían sus imposiciones a Planvital y FONASA.

Sobre el artículo 2 de la Ley N° 18.458, dice que no es aplicable a la recurrente porque es sólo para las personas que se encontrasen en DIPRECA a la publicación de la ley y, sobre la modificación unilateral del contrato, contenida en la cláusula 5ª, tampoco es aplicable, porque hace referencia al artículo 10 de la referida ley, que se refiere a continuidad del régimen previsional del personal contratado, que tenga la calidad de pensionado.

Por ende, siendo obligatorio para las instituciones públicas someter su actuar a la Contraloría General de la República, y atendidos los argumentos de hecho expuestos, no hay actuar arbitrario o ilegal que vulnere los derechos constitucionales invocados.

Solicita el rechazo del recurso de protección.

TERCERO: -Que existe informe del Órgano Contralor, a fojas 82 y precisa que no hay solicitud de pronunciamiento de la recurrente por lo que no puede emitir opinión en un asunto sometido a decisión jurisdiccional.

Respecto de los dictámenes del año 2004 N° 71.264 y N° 72.902: el 1º señala que los funcionarios del ex Ministerio del Interior, que tenían carácter de suplentes, podían afiliarse al servicio de bienestar de dicha cartera de estado. Y el 2º, resolvió un caso de una funcionaria que, habiendo sido nombrada en calidad de suplente y afiliada a su caja institucional, luego es contratada bajo Contrata, sin solución de continuidad, enterándose desde dicha época sus cotizaciones en el sistema del DL 3500, basándose en lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 18.458.

Sobre el dictamen en que existiría el cambio de criterio que originaría el cambio unilateral de su contrato de trabajo, señala que “no es posible identificar el oficio”, por cuanto “no se cuenta con los antecedentes necesarios que permitan su adecuada individualización, tales como la data de su emisión o el nombre de los involucrados.”

CUARTO: Que el Dictamen último aludido conlleva, necesariamente, un cambio en la jurisprudencia administrativa que evidentemente produce cambios hacia el futuro, pero que no puede afectar las situaciones que se produjeron durante el sistema de cotizaciones bajo el régimen DIPRECA, esto es, prima el principio de la irretroactividad que conduce a una seguridad jurídica como ha sido reconocido en anteriores dictámenes, detallando el N° 4168 de 29 de enero de 2008.

QUINTO: Que, en este escenario, se vulnera el artículo 19, numeral 24 de la Constitución Política de la República en términos de que la recurrida DIPRECA no puede establecer plazos discrecionales toda vez que no existen norma o fundamento que justifique el cambio a que se ha hecho referencia.

Concordante, el cambio unilateral de los contratos de trabajo, se ha concretado en un plazo brevísimo con consecuencia económica a la recurrente, todo en un contexto de quienes están bajo tratamientos médicos o problemas con la seguridad social.

Más aún, cuando el traspaso de fondos a una Administradora de Fondos de Pensiones, AFP, se concreta de una manera directa, pero –se insiste – no tiene respaldo normativo; consecuencialmente, existe además un perjuicio económico que bajo ningún caso puede ser atribuible a la recurrente. Es decir, el traspaso desde el régimen previsional anterior debe ser considerado a futuras situaciones, con posterioridad a la norma administrativa sin que afecte a las situaciones que ya se encuentran consolidadas como es el caso de la recurrente.

SEXTO: Que el oficio de la Contraloría General de la República indica que a través del dictamen N° 6397 de 2009 ha analizado el caso de los recurrentes y señala que no habiendo mediado discontinuidad entre su nombramiento en calidad de suplente y su contratación de acuerdo a las normas del Código del Trabajo, le asiste el derecho a mantener su afiliación a dicho organismo previsional; todo en relación al artículo 2 de la ley N° 18458.

También indica que la recurrente y por no haberse solicitado un requerimiento al efecto de su situación, no es posible emitir alguna opinión al efecto de su situación en virtud a lo dispuesto en el artículo 6 inciso 3 de la ley N° 10366 .

Y respecto del dictamen N° 72902 de 2014 que motivó el actuar de la recurrida, precisa que resolvió el caso de dos funcionarias de la mencionada dirección que son nombradas suplentes por lo que sus cotizaciones fueron enteradas en DIPRECA, asignación que conservaron al ser designadas a contrata.

SEPTIMO: Que, lo cierto es que la afiliación de la recurrente al sistema previsional de DIPRECA, ha sido ajustada a Derecho y ha estado vigente por un largo período y, al efecto, existe toda una jurisprudencia administrativa, en especial, aquélla que responde al Dictamen N° 51870 de 2009 en términos que los informes jurídicos son obligatorios a los servicios fiscalizados.

En definitiva, la situación de la recurrida en términos de la cancelación y baja del sistema previsional en forma unilateral, en relación a la inobservancia de las normas legales aplicables –léase artículo 2° de la ley N° 18458 que declara el derecho a seguir afecta al régimen de DIPRECA, – al margen de jurisprudencia administrativa del Órgano Contralor, todo lo cual ha conllevado la trasgresión a garantías constitucionales de los numerales 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Consecuencialmente, como se dirá en lo Resolutivo, se debe mantener la situación previsional de la recurrente como afiliada al sistema DIPRECA.

OCTAVO: Que la controversia en cuestión, en especial tratándose de la recurrente quien tiene un pronunciamiento de la autoridad administrativa constituido por el dictamen favorable N° 6397 del año 2.009 de la Contraloría General de la República en cuanto a mantenerse en Dipreca, dice relación con el principio de protección de la confianza legítima; “En este sentido es razonable entender que las actuaciones precedentes de la administración pueden generar en los administrados de que se actuará de igual manera en situaciones semejantes. La confianza que deposita el particular en la actuación administrativa merece amparo puesto que una práctica administrativa continuada puede generar – y de hecho genera – la confianza en el ciudadano de que se le tratará del mismo modo que en los casos anteriores. Por ello, no parece justo que la administración pueda cambiar su práctica con efectos retroactivos o de forma sorpresiva.

La protección de la confianza ha adquirido reconocimiento en prácticamente en todos los sistemas administrativos relevantes. En ocasiones se identifica con una extrapolación de la buena fe privada al ámbito ius publicista. En el caso del derecho administrativo comparado se identifica también con la noción anglosajona de “legitimate expectactions” o legítimas expectativas, que significan que cualquier individuo, quien como resultado de una conducta de la administración adquiere ciertas expectativas concernientes a una futura actividad gubernamental, puede exigir que dichas expectativas sean llenadas a menos que concurran razones de interés público para no hacerlo.

El principio de confianza legítima se deduce desde los principios constitucionales de Estado de Derecho (arts. 5°, 6°, 7° y 8° de CPR) y de seguridad jurídica (art. 19 N° 26 CPR). A partir de dichos principios se desprende que existirá una permanencia en la regulación y aplicación del ordenamiento jurídico. Se encuentra muy vinculado a la doctrina iusprivatista de los actos propios, la cual es de alcance más bien procesal, y aplicable a las partes del pleito, sean éstas públicas o privadas. Fuera de los principios de Estado de Derecho y seguridad jurídica, el anclaje de la confianza legítima se realiza en otros principios consagrados constitucional y legalmente, como el de legalidad (arts. 6°, 7° y 24 ° inc. 2° CPR, y art. 2° LBGAE). En efecto, el principio de legalidad implica no sólo “la inviolabilidad y la constancia del Derecho, sino también la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y su racionalidad”. (Derecho Administrativo General. nombre reservado. Legal Publishing.2.010).

NOVENO: Que, por su parte el artículo 2° de la Ley N° 18.458 establece: “Los imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile que con posterioridad a la fecha de publicación de esta ley; cambien de clasificación funcionaria en su misma institución, Servicio Organismo o Empresa, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacione con el Gobierno por su intermedio, o ingrese en una distinta entre las ya señaladas, sin mediar discontinuidad de servicios, continuarán afectos al régimen previsional y de desahucio de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, según corresponda. En el caso de un cambio de afiliación entre los organismos previsionales citados, los tiempos de afiliación en uno serán válidos en el otro, para todos los efectos legales, especialmente para el mínimo necesario para obtener pensión de retiro”.

DECIMO: Que, de esta forma la actuación de la recurrida al alterar unilateralmente la situación previsional de las actoras, fundado únicamente en hacer extensiva una situación particular contenida en el Dictamen N° 72092 de fecha 23 de septiembre de 2.014, de la Contraloría General de la República, contraviene lo dispuesto en la disposición legal transcrita y también vulnera la ley del contrato que expresamente estableció que la recurrente para efectos previsionales y de salud se regían por lo dispuesto en el artículo 10° de la Ley N° 18.458.

Por estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en el Auto Acordado que sobre la materia ha dispuesto la Excma. Corte Suprema, se acoge el presente recurso de protección deducido en lo principal de fojas 24, por doña nombre reservado, y en contra de la Dirección de Previsión de Carabineros, DIPRECA, retrotrayendo el régimen previsional de DIPRECA a favor de la recurrente al estado anterior a la fecha recientemente citada, hasta que se determine bajo los cauces procedimentales el futuro previsional de la afectada.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Moya Cuadra quien fue del parecer de rechazar el recurso de protección atento los siguientes fundamentos.

Primero: Que para la dilucidación del tema impetrado por los recurrentes, debe entenderse que la ley N° 18.458 sólo dispone su aplicación a personal de Planta de la Dirección en lo que respecta a los regímenes previsionales y de desahucio. Lo anterior, atento el oficio N° 71264 de 12 de septiembre pasado, emanado de la Contraloría General de la República, confirma el criterio anotado.

El Dictamen N° 72902 de 23 de septiembre del año en curso, ahonda en el rechazo a solicitud de dos funcionarias que pretendieron el derecho a pensión de retiro, por tener la calidad de suplentes.

Concordante, precisa que la afiliación al sistema Dipreca al tratarse de suplentes, es un acto con infracción de ley por lo que debió ajustarse a ella, situación que debe relacionarse a los argumentos legales que inciden en las leyes N°s 10336 y 18695.

Además, como lo argumenta la recurrida, ante el oficio N°71.264 de 12 .09.2014 de la Constitución Política de la República que confirma el criterio expuesto en cuanto no se ajusta a derecho la resolución que concedió pensión de retiro, atento a la letra g) del artículo 1° ya anotado y cuya incorporación lo es respecto de personal de planta. Sin más, atento la norma anotada, no es posible concretar una planta suplente precisamente por no permitirlo la legislación que se contiene en el D.F.L. N°2 de 1990.

Segundo: Que, el tema central entonces responde a aquellos que tienen la calidad de suplentes que no pueden ser imponentes en Dipreca.

Al mismo tiempo precisa que la Institución recurrida consideró todos los elementos al efecto del cambio no quedando en absoluto los recurrentes privadas de algún sistema de salud; lo anterior, sobre la base de Resolución exenta N° 1158 de 1 de octubre del año en curso que estableció en el período comprendido entre el 1 de octubre citado hasta el día 15 de noviembre próximo, una tarifa de pago para cubrir cualquier prestación médica.

También es dable precisar que el artículo 1° letra g) de la ley N° 18458 de 1985, ha sido la base de haberse concretado una doctrina por parte del Órgano Contralor en términos responder sólo a personal de planta para los beneficios Dipreca, situación que motivó el comunicado oficial de la Institución sobre la base de las facultades fiscalizadoras de la Contraloría respecto de los trabajadores que bajo el código “Y” (léase suplentes y contrata) realizaban imposiciones previsionales a Dipreca, lo que era ya un acto ilegal como se explicita.

Tercero: Que, aflora, en este escenario, lo dispuesto en el artículo 6, inciso final, de la Ley Orgánica Constitucional de Contraloría de la República, en cuanto le impone mandato de fiscalización cuyas resoluciones respectivas son observadas por los funcionarios dependientes de las distintas oficinas de la Administración Pública.

Concordante, es dable argumentar que la actuación de la recurrida se ha ajustado a la normativa de fondo y, entonces, no responde a una actividad arbitraria e incierta precisando que no ha alterado la condición contractual de las recurrentes al tener el respaldo de la Jurisprudencia Administrativa.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministra señora Book y el voto disidente el señor Moya Cuadra.

N° Protección 65.600-2014.

Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, Presidida por el Ministro señor Javier Anibal Moya Cuadra e integrada por la Ministra señora Jenny Book Reyes y Fiscal Judicial señora nombre reservado.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago la sentencia que antecede, la que se notifica por el estado diario con esta fecha.