nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL REPÚBLICA

C.A. de Santiago Santiago, diecisiete de enero de dos mil veinte.

VISTOS:

PRIMERO: Que comparece doña nombre reservado, trabajadora social, divorciada, domiciliada en domicilio reservado, y recurre de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por don nombre reservado, abogado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la acción arbitraria e ilegal que ha privado, perturbado y amenazado el ejercicio y goce de las garantías fundamentales, consagradas en los artículos 19 N°2 y N° 24 de la Carta Fundamental, con la dictación del Oficio N° 7.870 de 1 de julio del año 2019, comunicado el día 2 del mismo mes y año, mediante correo electrónico, que resolvió rechazar la solicitud de reconsideración del Oficio N° 11.176 de 2018. Dicho acto administrativo fue suscrito por don nombre reservado, en su calidad de Contralor General de la República.

En cuanto a los hechos explica que el 1 de mayo de 2013 ingresó a trabajar al CONSEJO NACIONAL DE TELEVISION (en adelante, CNTV) como funcionaria en calidad de contrata, grado 12 de la E.U.S, según la Resolución Exenta N° 12 del 26 de abril de 2013, siendo renovada para el año 2014 mediante Resolución Exenta N° 609 del 27 de diciembre de 2013. Mediante Resolución N° 09 del 31 de marzo del año 2014, fue nombrada suplente en el cargo Directivo grado 4 de la Escala Única de Sueldos de la planta de personal del CNTV. Luego por Resolución N° 13 de 2 de mayo del año 2014 fue nombrada en el cargo de Directivo Superior, grado 4 de la E.U.S. de la planta de personal del CNTV. Así, desde el 31 de marzo de 2014, desempeñó el cargo de Jefa del Departamento de Administración y Finanzas en el servicio, hasta su salida de la institución. Al asumir las nuevas autoridades, les solicitaron a los funcionarios en cargos directivos que presentaran una carta de renuncia. A pesar de ser funcionaria de planta, presentó la carta de renuncia voluntaria el día 11 de julio de 2018, para hacerla efectiva el día 24 de septiembre del mismo año. Luego de colaborar leal y eficientemente durante casi un mes en la instalación de las nuevas autoridades, con fecha 7 de agosto de 2018, se dio curso a la carta de renuncia, por Resolución Exenta 54/24/2018, de fecha 10 de agosto de 2018, con cese definitivo el día 24 de septiembre de ese año, pero no se pronunció respecto del pago de las 451 horas extraordinarias que realizó entre los años 2016 y 2018. Alega que otros funcionarios que estaban en la misma situación, sí se le reconocieron estas prestaciones las compensaron con descanso adicionándolo al feriado legal pendiente o días administrativos. En cuanto al plazo legal, este ha sido cumplido porque se ha interpuesto el recurso en contra del Oficio N° 7.870 de 1 de julio del año 2019 y del que se le notificó el día 2 del mismo mes y año. Agrega que el acto de la recurrida es arbitrario e ilegal porque ha vulnerado el ordenamiento jurídico o ha sido emitido de manera no razonable, los dictámenes de la Contraloría General de la República son impugnables a través del recurso de protección. Respecto de las garantías denunciadas, explica que, sobre la grave afectación de la garantía del artículo 19 N° 2, de igualdad ante la Ley e Interdicción de la Arbitrariedad, en tanto que se ha denegado la solicitud, siendo que deben aplicarse las mismas reglas que han gobernado las decisiones de la Administración, esto es que, en caso de renuncia voluntaria, sean reconocidos para su utilización o compensados para su pago, el feriado legal, los días administrados y las horas extraordinarias debidamente autorizadas y trabajadas. Demuestra que con los documentos que acompaña que a otros funcionarios sí se les reconoció este derecho; en cambio a ella se le denegó. Requerido el Órgano de Control para corregir la arbitrariedad e ilegalidad de la actuación del CNTV, dicha Entidad Fiscalizadora convalidó ese actuar improcedente y vulneratorio del Principio de Igualdad ante la Ley, fundando su Oficio N° 7.870 de 2019, ya referido, en consideraciones carentes de razonabilidad y, por tanto, arbitrarias. Más aún, al actuar de ese modo, la Contraloría General de la República contradijo la propia jurisprudencia administrativa, la que particulariza. En relación al derecho de propiedad, garantizado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se vulnera porque al dictar el Oficio N° 7.870, del 1 de julio de 2019, ha privado, perturbado y amenazado este derecho, en tanto las horas extraordinarias debidamente autorizadas, trabajadas y reconocidas se han incorporado a su patrimonio, vulnerando de ese modo, al no efectuarse el pago, sin existir razón o motivo alguno para no prorrogar su contrata. Pide, finalmente, acoger el recurso, dejar sin efecto el acto administrativo, y ordenar que las sumas sean enteradas que corresponden a saldos insolutos a horas extraordinarias autorizadas, reconocidas y trabajadas durante su desempeño en el Consejo Nacional de Televisión.

SEGUNDO: Que, evacuando el informe solicitado, el Consejo de Defensa del Estado, pidió su rechazo. Expone, en primer lugar, los antecedentes que dieron origen al arbitrio y luego, alega la extemporaneidad del arbitrio, ya que el Oficio N° 11.178 (sic), de 22 de octubre del año 2018 y no la que resolvió la reconsideración, pues este último, solo es una reiteración de lo ya decidido en el primero. En efecto, es el referido oficio, en el que se indicó que la renuncia voluntaria es el que conllevó la perdida de los derechos no utilizados, entre los que se encuentra el descanso complementario pendiente, no siendo procedente que opere el pago alegado. En tercer lugar, alega que el asunto planteado es ajeno a la naturaleza cautelar del mismo, porque lo pretendido no corresponde a un derecho indubitado y no disputado de aquellos que se puedan resguardar por la presente vía. En cuarto lugar, señala que no hay arbitrariedad ni ilegalidad en el acto, ya que, es el resultado de un acabado estudio de los antecedentes relativos a la situación planteada y de la interpretación de la normativa vigente. En quinto lugar, se alude a la normativa aplicable al Consejo Nacional de Televisión y que, en armonía de lo informado, es la recurrente la que no solicitó el pago de las horas extraordinarias antes que se aceptara la renuncia, lo que trajo como consecuencia que la pérdida de los derechos no utilizados y el término de las obligaciones y beneficios que gozaba en el ejercido de su empleo. Tampoco existen dictámenes que favorezcan la situación de la actora, pues los que se particularizan, corresponden a personas que se regían por el Código del Trabajo. Por último, en cuanto a las garantías presuntamente vulneradas, no se configuran, reiterando los argumentos ya expuestos.

TERCERO: Que esta Corte solicitó informe también al Consejo Nacional de Televisión, quien explica que, la recurrente ejerció el cargo de Directora de Administración y Finanzas, entre el período comprendido entre 31 de marzo de 2014 y 24 de septiembre de 2019 (sic). En el ejercicio de su cargo, la Directora de Administración y Finanzas es responsable del registro de asistencia, cumplimiento de normativas asociadas, tramitación de permisos, autorizaciones o realización de horas extraordinarias, pago que, entre otras materias, se materializa a través de la Unidad de Personal CNTV, dependiente de la Dirección de Administración y Finanzas. En razón del informe solicitado, se ha procedido al levantamiento de la información, comprobándose una serie de inconsistencias en el sistema de registro de asistencia, autorización y uso de horas compensadas, así como en el registro de justificaciones de incumplimientos de su jornada laboral. Con fecha 11 de julio de 2018, la recurrente señora nombre reservado, presentó su renuncia voluntaria, la que fue aceptada por la Autoridad mediante comunicación de fecha 07 de agosto de 2018. Revisados los antecedentes, no existe constancia alguna que la recurrente haya solicitado el reconocimiento o pago de horas compensadas pendientes al momento de quedar firme el término de sus funciones. Respecto de lo expuesto la recurrente señora nombre reservado, desempeñó funciones para el Consejo Nacional de Televisión, entre el día 1 de mayo de 2013 y el 24 de septiembre del año 2018, no fue autorizada para la realización de horas extraordinaria en virtud de actos administrativos dictados con antelación a la ejecución de horas extras, estos actos administrativos se dictaron en enero de 2016, para la realización de horas extras a contar del mes de enero de 2015. Lo anterior constituye una irregularidad y un incumplimiento de los criterios vinculantes para los servicios públicos, regidos por la Contraloría General de la República, según dictámenes que individualiza. No es efectivo lo señalado por la recurrente, en cuanto expresa que, con su sola excepción, la entidad informante haya dispuesto en las resoluciones de término de funciones del personal, que se hiciera uso de días pendiente de feriado legal, días administrativos y horas compensadas. Así, revisados los antecedentes disponibles, se pudo comprobar que, en el período comprendido entre el mes de enero del año 2015 hasta el mes de junio del año 2018, se autorizaron a la señora nombre reservado un total de 844 horas, según el siguiente desglose:

2015= 244 Horas autorizadas en 2016 para realizar labores ejecutadas durante 2015 2016= 238 horas autorizadas en 2017, para realizar labores ejecutadas durante 2016.

2017= 223 horas autorizadas en 2018, para realizar labores ejecutadas durante 2017.

2018= 99 horas autorizadas a realizar durante el año 2018, con un desfase de meses, según detalle anexo, pero siempre dictados los actos administrativos con posterioridad a la ejecución de estos trabajos Así, entre los meses de enero de 2015 a septiembre 2018, se registra un total de 804 horas extraordinarias autorizadas mediante actos administrativos dictados en forma retroactiva, y un total de uso efectivo de horas compensadas de 341 horas, lo que arroja un total de 463 horas compensadas pendientes de usar por la ex funcionaria recurrente, al momento de presentar y aceptarse su renuncia voluntaria. A su vez, durante la elaboración del presente informe se pudo constatar que existen incumplimientos de jornada no regularizadas ni descontadas de sus remuneraciones, efectivamente, percibidas de 192 horas.

Respecto de lo informado por la recurrida, expone que la jurisprudencia administrativa, le es vinculante, siendo conteste en señalar que la dimisión voluntaria implica para un funcionario la pérdida de los derechos no utilizados, entre los que se incluye el descanso funcionario, el descanso complementario pendiente. Agrega que no existe antecedente alguno en poder de esta institución, que la recurrente haya solicitado, mientras tenía la calidad de funcionaria, que se le otorgaran sus horas compensadas o que estas se le pagaran extraordinariamente. Sin perjuicio que el acto denunciado como vulneratorio de garantías fundamentales de la recurrente, es un pronunciamiento de Contraloría que rechazó la solicitud de reconsideración de la presentación efectuada con fecha 22 de octubre de 2018, lo cierto es que se pretende obtener el pago extraordinario de horas compensadas, sobre las cuales subsisten diferencias con la recurrente, sobre su existencia, cómputo o procedencia, siendo ésta misma, además la responsable en su época del estricto cumplimiento de la normativa sobre jornada y remuneraciones del CNTV, de acuerdo a lo expuesto en el presente informe, por lo que evidentemente no se trata aquí de la existencia de un derecho Indubitado y no disputado, susceptible de ser amparado por la vía de la acción constitucional de protección, sin perjuicio de lo señalado precedentemente.

I.- EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN:

CUARTO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República consagra una acción de carácter cautelar para el caso de aquél que, por un acto u omisión arbitrario o ilegal, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que en ella se contempla, para lo cual debe concurrir a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las medidas necesarias para que se restablezca el imperio del derecho y asegure la debida protección del afectado, acción que debe interponerse dentro del plazo indicado en el N°1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo Del Recurso De Protección.

QUINTO: Que para resolver la alegación de extemporaneidad planteada por la recurrida, cabe considerar que el N°1, del referido Auto Acordado, indica que: “ El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”

SEXTO: Que con los antecedentes allegados a este arbitrio, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible establecer los siguientes hechos:

a) La recurrente nombre reservado, se desempeñó como Jefa del Departamento de Administración y Finanzas del Consejo Nacional de televisión, grado 4 de la EUS, cargo de confianza.

b) Por resolución de 10 de agosto del año 2018, el Consejo Nacional de Televisión, aceptó la renuncia voluntaria de la recurrente, a contar del día 24 de septiembre del mismo año.

c) La recurrente pidió a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, un pronunciamiento sobre el pago de las horas extraordinarias, siendo desestimado por Oficio N° 11.176 de fecha 22 de octubre del año 2018.

d) Con fecha 30 de enero del año 2019, la recurrente pidió reconsideración de lo decidido por el Oficio antes particularizado, solicitud rechazada por Oficio N° 7.870 de 1 de julio del año 2019, fundado en que no se habían aportado nuevos antecedentes ni invocados nuevos que hicieran variar lo decidido.

e) El Oficio N° 7.870, fue notificado a la recurrente el día 2 del mismo mes y año.

f) El recurso de protección fue deducido ante esta Corte, el día 30 de julio del año 2019.

g) El acto que se estima arbitrio e ilegal por la recurrente, es el Oficio N° 7.870 de 2019.

SÉPTIMO: Que, sin perjuicio que el acto que la recurrente estima arbitrario e ilegal-impugnado por la presente vía-, mediante el ejercicio de la acción cautelar, lo cierto es que, lo allí resuelto, solo es una reiteración de la decisión plasmada en el Oficio N° 11.176 de 2018, que desechó lo pedido por la señora nombre reservado. En realidad tal petición y decisión, le permitió crearse un nuevo plazo para impugnar tal decisión, ahora mediante la acción prevista en la Carta Fundamental.

OCTAVO: Que, además, el acto que la recurrente estima que es arbitrario e ilegal, es una petición de reconsideración, que no corresponde a ninguno de los recursos que reconoce la ley 19.880, específicamente, en su artículo 59, que permite deducir, recursos de reposición, ante la misma autoridad que dictó la resolución o el jerárquico, que es aquél que se interpone ante el superior de aquel del que emanó el acto.

NOVENO: Que, por lo que se viene hasta ahora razonando, aparece que, el arbitrio en estudio resulta del todo extemporáneo, pues, como se ha indicado, el acto que sería arbitrario e ilegal, es el Oficio N°11.176, de 22 de octubre del año 2018, por lo que, a la fecha de interposición de la acción constitucional- 30 de julio del año 2019-, el plazo fijado por el Auto Acordado, particularizado en el motivo quinto de esta resolución, ha transcurrido con largueza, por lo que se acogerá la alegación de la recurrida, porque el recurso es extemporáneo.

II.- EN CUANTO AL FONDO DEL RECURSO:

DÉCIMO: Que sin perjuicio que lo decidido en forma precedente, es suficiente para rechazar desde ya el arbitrio, igualmente esta Corte emitirá pronunciamiento sobre el fondo del mismo. En este sentido lo que se impugna por la vía del recurso de protección, es el desconocimiento de parte de la recurrida del pago de las horas extraordinarias que, en concepto de la recurrente, le corresponde sean compensadas, porque fueron autorizadas, reconocidas y trabajadas, durante el período de su vinculación con el Consejo Nacional de Televisión, petición que no es acogida, porque con motivo de la presentación de su renuncia voluntaria, ha perdido,-según la recurrida- el derecho que se pretende, esto es, sean compensadas en dinero.

UNDÉCIMO: Que como ha quedado expuesto en forma precedente, lo que se pretende es que por esta vía se decida, mediante la interposición de una acción cautelar, la procedencia, cómputo y posterior pago, de las sumas que indica de las horas extraordinarias que se alegan trabajadas por parte de la protegida, durante el período que se desempeñó para el Consejo Nacional de Televisión.

DUODÉCIMO: Que. la controversia así planteada, excede el ámbito y la naturaleza del recurso de protección de garantías constitucionales previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, pues solo es posible adoptar medidas de carácter transitorias; y no como pretende el recurrente que se declare o reconozcan derechos en forma permanente, pues para ello es menester que se deduzca una acción que permita que ambas partes puedan formular las alegaciones pertinentes y rindan la prueba que las corroboren.

DÉCIMO TERCERO: Que, en efecto, el recurso en estudio, ha sido instaurado para dar una pronta respuesta a situaciones de hecho que sean consecuencias de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten algunas de las garantías constitucionales protegidas por el constituyente; y no, para declarar derechos permanentes a favor de algunas de las partes como es la situación de autos, excediendo el ámbito de la acción cautelar.

DÉCIMO CUARTO: Que por lo antes razonado, se concluye que el recurso de protección, no puede prosperar y será rechazado.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 24 de junio de 1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, la acción constitucional deducida por doña nombre reservado.

Redacción de la Ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya.

Regístrese y comuníquese.

N°Protección-65440-2019.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la Ministro señora Marisol Rojas Moya y por la Ministro señora Mireya López Miranda.