nombre reservado con DIRECCIÓN DEL TRABAJO DE LOS RÍOS - VISTA EN POS 58.158-2019

C.A. de Santiago Santiago, once de julio de dos mil veintitrés.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a folio 1, comparecen: 1) Federación Nacional de Trabajadores de la Educación FENATED; 2) Sindicato de Trabajadores de la Educación del Colegio TP San Ramón-La Cisterna de la Fundación Educacional San Antonio; 3) Federación de Trabajadores de Empresas de la Educación Profesor René nombre reservado; 4) Sindicato Empresa Fundación Educacional San Antonio; 5) Sindicato Empresa Fundación Educacional Coanil; 6) Sindicato Empresa Sociedad Educacional San Antonio Ltda.; 7) Sindicato de Establecimientos de Educación Trabajadores de la Educación Brothers de la Corporación Educacional El Bosque; 8) Sindicato Empresa N°1 Colegio Nueva Era Siglo XXI de Curauma; 9) Sindicato de Trabajadores Corporación Educacional El Bosque Colegio Nueva Era Siglo XXI de Puente Alto; 10) Sindicato de la Sociedad Formadora de la Infancia y la Adolescencia Colegio Carlos Cousiño; 11) Sindicato Empresa N°1 Colegio Nueva Era Siglo XXI de Quillota; 12) Sindicato N°1 Fundación Belén Educa; 13) Federación de Sindicatos de Trabajadores de la Educación de la Quinta Región; 14) Sindicato Trabajadores Colegio San Lorenzo, y 15) Sindicato de Empresa Liceo San Isidro., quienes recurren en contra del Dictamen N°3445/022, de 11-07-2019 emitido por el Director del Trabajo, por vulneración al artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, en relación a la interpretación efectuada por la Dirección del Trabajo al momento de definir la aplicación de la Ley N°21.109 que estableció el “Estatuto de los Asistentes de la Educación”. Lo interponen las organizaciones sindicales singularizadas arriba.

El artículo 56 de la Ley N° 21.109, agregado por la Ley N° 21.152, extendió la aplicación de la ley a los asistentes de educación de establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al DFLN°2 del Mineduc, de 1998 y regidos por el Decreto Ley N° 3.166, por lo que en concreto, el recurso se presenta en favor de los administrativos y auxiliares, a los cuales el ordinario recurrido estaría excluyendo, vulnerando el principio de igualdad ante la ley, tras establecer una diferencia no contemplada por el legislador. Así, se alega que el dictamen N°3445/022 es ilegal y arbitrario pues incorporó un distingo que no efectúa la ley. Se denuncia específicamente:

a) Infringió la reserva legal, al arrogarse facultades sobre materias relativas al régimen jurídico laboral y de seguridad social, mediante “regulación administrativa” e incorporar un distingo que no está en la ley.

b) La recurrida lo emitió fuera de sus atribuciones, sin competencia para ello.

c) Su inmediata aplicación vulnera derechos indubitados ya adquiridos por los administrativos y auxiliares.

Se explica que a raíz de la interpretación de la Dirección del Trabajo, los sostenedores de los colegios particulares subvencionados, privaron de los derechos contemplados en el Título III del párrafo Primero de la Ley N° 21.109 a quienes cumplen funciones administrativas y auxiliares en los nivele de educación parvularia, básica y media, sufriendo una discriminación arbitraria e ilegal.

Segundo: Que, con fecha 6 de septiembre de 2022, esta Corte tuvo como partes a las siguientes instituciones: Congregación de los Hermanos Maristas, Corporación Educacional del Arzobispado de Santiago, Corporación Educacional Aprender, Fundación Educacional Pudahuel, Fundación Educacional Padre Hernán Alessandri, Fundación Educacional Santa Rosa de Lo Barnechea, Fundación Educacional Liceo Politécnico Paulina Von Mallinckrodt, Fundación Educacional Colegio Inmaculada Concepción de María, Fundación Educacional Colegio San José, Fundación Educacional Colegio Inmaculada Concepción, Fundación Juan Piamarta, Fundación Educacional San Alberto Hurtado de Huechuraba, Fundación Santísima Trinidad, Fundación Educacional Padre Jaime Larraín, Fundación Educacional Juanita Fernández Solar, Fundación Sociedad de Escuelas Católicas Santo Tomás de Aquino, Fundación Mano Amiga, Corporación Educacional Equipo y Excelencia, Fundación Educacional Colegio María Inmaculada de Concepción de Santiago, Fundación Educacional Inmaculada Madre de Dios, Fundación Educacional Colegio María Inmaculada de Concepción, Corporación de Educación Matte Mesías, Fundación Educacional Impulsa, Fundación Marcelo Astoreca Correa, Corporación Educacional Santa Beatriz, Fundación Educacional Loyola, Sociedad de Instrucción Primera, MLC Fundación Educacional, Coordinadora Nacional de Colegios Particulares y Particulares Subvencionados A.G., Corporación Nacional de Colegios Particulares – CONACEP A.G., Federación de Instituciones de Educación Particular, FIDE, Corporación Educacional Calingasta, Corporación Educacional Domingo Santa María y Corporación Educacional Cantournet, Corporación Educacional Palmarés, Corporación Educacional Eyzaguirre, Corporación Educacional San Sebastián de Quilicura, Corporación Educacional Palmarés Valle Los Cóndores, Corporación Educacional Palmarés Oriente, Red de Sostenedores Colegios V Región Asociación Gremial, Asociación Educacional Redcol Bío Bío, Fundación Oficio Diocesano de Educación Católica de Valparaíso, Fundación Educacional Colegio Los Leones de Quilpué, Fundación Almirante Carlos Condell y Fundación Educacional Nuevo Milenio.

Tercero: Que, la recurrida Dirección del Trabajo, requirió el rechazo de la acción deducida, por las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

I.- El presente recurso de protección es improcedente, ya que no constituye un sustituto jurisdiccional de acciones y procedimientos que existen al efecto de impugnar actuaciones administrativas, tal como ya ha sido resuelto reiteradamente respecto de la Dirección del Trabajo, en los fallos de los Tribunales Superiores de Justicia.

Expresa que si bien, el artículo 20 de nuestra Constitución dispone que el Recurso de Protección puede deducirse “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, ello no significa que esté destinado a reemplazar procedimientos precisos y también urgentes contemplados en la ley.

En el caso que nos ocupa, se ha interpuesto un recurso de protección, en contra de un Dictamen que interpreta la ley laboral en ejercicio de atribuciones legales, en circunstancias que la ley contempla como recurso natural en contra de dicha resolución, la reclamación judicial según lo dispone el artículo 420 letra e) del Código del Trabajo, en relación con el artículo 504 del mismo cuerpo legal, en tanto la pretensión del recurrente se circunscribe al cuestionamiento del mérito de lo interpretado por ese Servicio. Lo que busca la recurrente es que se resuelva una cuestión de fondo, que escapa del margen de esta acción cautelar.

Cita la letra e) del artículo 420 del Código del Trabajo, que establece expresamente que son de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: “las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previsionales o de seguridad social.

Al pretender utilizar el recurso de protección en sustitución o reemplazo de las acciones que el ordenamiento jurídico procesal laboral expresamente contempla para solucionar los conflictos jurídicos laborales, se desvirtúa la naturaleza jurídica de esta acción cautelar y se sustituye al procedimiento judicial declarativo expresamente regulado por el Código del Trabajo para las reclamaciones contra los actos administrativos dictados por la Dirección del Trabajo y se sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto.

Hace presente que existen las Protecciones Rol 2562-2017 y 7398-2017, seguidas ante esta Corte de Apelaciones, y el Rol 635-2017, seguida ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, en las cuales se ha acogido la tesis señalada, puesto que el recurso de protección se ha utilizado como un mero sustituto procesal, de procedimientos especiales expresamente contemplados en la ley.

II.- El recurso es improcedente, por la naturaleza del acto impugnado y en cuanto existe falta de legitimación pasiva respecto de la Dirección del Trabajo.

Explica que el acto administrativo en contra el cual se recurre es el Dictamen N° 3445/022, de fecha 11 de julio de 2019, de ese origen, acto administrativo de interpretación de acuerdo con la facultad que la ley ha entregado a la Dirección del Trabajo que no es capaz de ejecutar ninguna acción concreta de privación de garantías constitucionales como erróneamente se ha expuesto en la presente acción constitucional. Precisa que el artículo 5° del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija las funciones de la Dirección del Trabajo, prescribe que a su Director “le corresponderá especialmente: (…) b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros Servicios u Organismos Fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento”.

Así las cosas, en la especie se ha procedido -por la vía de facultades legales- a interpretar preceptos laborales que regulan una relación jurídica de carácter privado, función hermenéutica que, por la propia naturaleza de la relación laboral, la ley ha reservado de manera privativa al órgano con competencia técnica sobre el particular, esto es, a la Dirección del Trabajo. En consecuencia, no es posible sostener que dicho acto administrativo sea susceptible de ser atacado mediante un recurso de protección, ya que lo que en la práctica podría vulnerar derechos de las personas sería el acto que ejecute tal dictamen, pero no el dictamen en sí, de modo que, sólo puede concluirse que el Dictamen N° 3445/022, de 11 de julio de 2019 ha sido emitido por la autoridad competente, en los casos establecidos por la ley y dentro de la esfera de sus atribuciones, sin que se divise la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en la actuación que se impugna.

Por otra parte, los actos que en rigor podrían vulnerar las garantías constitucionales denunciadas provienen de Colegios, fundaciones e incluso una Federación de Instituciones de Educación Particular (FIDE), instituciones todas que no tienen relación con la Dirección de Trabajo, existiendo una clara y consecuencial falta de legitimación pasiva, en cuanto el recurrido en esta causa no ha ejecutado acto material alguno que pudiera privar de algún derecho o garantía a los recurrentes.

III.- Que, tal como ya ha sido resuelto en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia -que cita al efecto-, la vía cautelar de protección es improcedente para los efectos que busca la recurrente, no siendo la vía idónea para resolver lo pedido, esto es, dejar sin efecto un dictamen de la Dirección del Trabajo y, por cuanto, la requirente no detenta indubitadamente los derechos que invoca.

IV.- El dictamen impugnado, es legal, razonable y no arbitrario, ya que el acto administrativo impugnado, en virtud del cual la Dirección del Trabajo emite una interpretación de la normativa laboral, encuentra su respaldo y fundamento en las disposiciones legales que cita pormenorizadamente, por lo que no puede acusarse a ese Servicio Fiscalizador de haber emitido un acto ilegal o arbitrario, por cuanto, el acto por el que se recurre no es más que el ejercicio de una facultad de interpretación que el legislador ha conferido al órgano administrativo.

Manifiesta que el Director del Trabajo tiene la potestad de emitir dictámenes frente a las consultas y peticiones que se le formulan y, en el presente caso, debía resolverlo emitiendo un pronunciamiento, por lo que ha de concluirse que ha actuado dentro de la esfera de sus competencias al dictar el acto cuestionado.

Por otra parte, indica que la recurrida a través del dictamen N° 3445/022, viene a dar estricto cumplimiento a los principios constitucionales de reserva normativa y supremacía constitucional. No es efectivo como indica el recurso que ese Servicio hubiese vulnerado el principio de reserva legal o excedido las facultades que ostenta en forma legal.

Realiza aclaraciones respecto a la normativa laboral en juego, clarificando que el legislador no reguló de la misma forma a los asistentes de la educación pública traspasados a los servicios locales de educación conforme a lo dispuesto en la Ley N° 21.040 que “Crea el Sistema de Educación Pública”, que a los asistentes de la educación que no forman parte de este sistema de educación pública, vale decir, establecimientos educacionales particulares subvencionados regidos por el D.F.L. N°2, de 1998 del Ministerio de Educación, asunto que es de la mayor trascendencia, cuando se atiende a la correcta aplicación del artículo 56 de la Ley N° 21.109 en cuestión.

En efecto, la Ley Nº 21.109 fija el régimen laboral de los asistentes de la educación que, de conformidad a la Ley Nº 21.040, han sido y serán traspasados a los servicios locales de educación. Tal aserto es recogido en el inciso primero del artículo 1º del citado cuerpo legal, que establece: “La presente ley regula el estatuto funcionario de los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública (en adelante “el servicio local” o “el servicio”)”.

De ello se sigue que los artículos 39 y 41 se apliquen, en su integridad, a los asistentes de la educación que prestan servicios en establecimientos dependientes de los Servicios Locales; situación que difiere en el caso de los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos particulares subvencionados, pues, en tal caso, la aplicación de estos está determinada por lo dispuesto en el artículo 56 de la misma ley, que establece: “Las disposiciones de(…)se aplicaran a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados(…)”.

Queda en evidencia entonces, que, tratándose de asistentes de la educación de establecimientos particulares subvencionados, ha sido el propio artículo 56 de la Ley Nº 21.109 el que ha restringido la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media.

En consecuencia, la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen impugnado viene única y exclusivamente a aplicar el artículo 56 de la Ley N° 21.109 tal cual lo ha ordenado el legislador. No es la Dirección del Trabajo, sino que el propio legislador el que dispone la restricción cuestionada, de manera tal que no se ha innovado al respecto.

Debe necesariamente concluirse, entonces, que el Dictamen no ha creado norma alguna, no ha efectuado distinciones arbitrarias, sólo se ha limitado a disponer la aplicación del artículo 56 que imperativamente ha sido dispuesto por la Ley N° 21.152, que introdujo este artículo en la Ley N° 21.109.

En consecuencia, es procedente concluir que el Dictamen se limita a dar estricta aplicación a la ley. En subsidio, debe entenderse que realiza una interpretación legal, consistente en la calificación jurídica de determinados actos en una categoría legal ya creada, para lo cual la Dirección del Trabajo tiene expresa competencia. En caso alguno las materias establecidas en el Dictamen invaden el campo de lo que la Constitución reserva al legislador o pueden considerarse ilegales.

Finalmente, el dictamen recurrido no puede siquiera acercarse a la idea de arbitrariedad, puesto que ha sido el resultado de las reconocidas facultades que en materia de interpretación le pertenecen de manera lícita al Director del Trabajo, por tanto, menos podrían constituir privación, perturbación o amenaza a derecho alguno de los recurrentes. No por disgustarles la interpretación de autoridad a los recurrentes, el acto cuestionado se torna en irracional y arbitrario.

V.- El dictamen impugnado no priva, perturba o amenaza los derechos de la recurrente a las garantías constitucionales invocadas en el recurso.

Señala que la recurrente entiende que el Dictamen impugnado habría infringido la garantía fundamental de igualdad ante la ley, en cuanto habría establecido una distinción que el legislador no realizó. Ello no es así, pues en el presente caso no se aprecia una discriminación ni arbitrariedad en el dictamen impugnado, ya que el mismo es fundado y, asimismo, no se ha negado a los recurrentes la oportunidad para instar o proseguir en resguardo de sus derechos por la vía administrativa.

Además, la dictación del dictamen impugnado no implica un trato desigual hacia los recurrentes, toda vez que el legislador nunca les otorgó el derecho que aseguran ostentar, por tanto, no hay una situación anterior establecida por el legislador que el Director del Trabajo pudiese haber restringido, generando la supuesta discriminación denunciada infundadamente, ya que el recurso no cuenta con antecedentes suficientes para poder acreditar esta supuesta vulneración. Asevera que en el recurso no existe antecedente alguno que permita llegar a tal conclusión, señal más que suficiente para sostener lo infundado de sus dichos.

VI.- En último lugar se asevera que acoger este requerimiento produce efectos ilegales, arbitrarios y contrarios a derecho y a la Carta Fundamental.

Lo anterior debido a que se vulnera el criterio de aplicación de una norma establecido por el legislador en forma expresa y que por lo demás también se desprende de la propia historia de la Ley N° 21.152, la cual mediante su artículo 9º, N°5 incorporó a la Ley N° 21.109, el artículo 56 en debate.

Así, la ley es clara y el sentido que ese Servicio da para su aplicación es conteste con aquella, tanto en su redacción como en su espíritu, por lo tanto, dejar sin efecto el dictamen impugnado sería una evidente vulneración a la propia ley.

El artículo 11 del DFL N° 2, de 1967, radica la función interpretativa de la Dirección del Trabajo en el Departamento Jurídico, al disponer que le corresponderá al Departamento Jurídico: “c) Evacuar consultas legales. La respuesta que envuelve el cambio de doctrina o que se refiera a materias sobre las cuales no haya precedente, deberá ser sometida a la aprobación del Director y necesariamente deberá llevar la firma de éste. En los otros casos bastará la firma del Jefe del Departamento Jurídico y se entenderá, no obstante, que el dictamen emana de la Dirección del Trabajo”.

En uso de facultades de interpretación establecidas en la ley, el Director del Trabajo interpretó un precepto legal de conformidad a las reglas de interpretación que rigen en la materia, esto es, las contempladas en los artículos 19 al 24 del Código Civil, existiendo en este caso una clara redacción de la norma e historia de ley que dan cuenta de la correcta interpretación efectuada, de modo tal que no se ha infringido el principio de reserva legal, ni actuaciones fuera del ejercicio de las potestades que tiene ese Servicio, ni mucho menos se han vulnerado supuestos derechos indubitados ya adquiridos como erróneamente señala la recurrente.

Solicita, rechazar en todas sus partes el recurso de protección de autos con expresa condenación en costas de la contraria.

Cuarto: Que, con fecha 16 de octubre de 2019, se suspendió el procedimiento en esta acción, por orden del Tribunal Constitucional, en antecedente Rol N° 7569-19, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Congregación de los Hermanos Maristas y otros, respecto del artículo 56 de la Ley N° 21.109, en los autos caratulados "nombre reservado con nombre reservado", requerimiento que fue acogido por sentencia de ese Tribunal de fecha 7 de mayo de 2020.

En virtud de lo anterior, con data 1 de junio de 2020 se reanuda la tramitación de esta causa.

Con fecha 5 de agosto de 2020, se tiene como parte al Sindicato de la Empresa Corporación Educacional del Arzobispado de Santiago, Establecimiento Colegio Nuestra Señora de Guadalupe, y como coadyuvante del recurrente, al Sindicato N°1 de Trabajadores de la Sociedad de Instrucción Primaria de Santiago y a la Corporación Educacional Celestín Freinet, sostenedora del Colegio Celestín Freinet de la Pintana Atendido el mérito de los antecedentes del presente recurso y los autos Rol N° 58.158-2019, se decreta proceder a la vista de tal recurso y del presente, uno en pos del otro, a contar del más antiguo.

El 12 de octubre de 2020, se tiene a doña Daniela Álvarez Hernández, abogada, en representación convencional de la Corporación Educacional Nueva Aurora de Chile, como parte en calidad de tercero coadyuvante de la recurrida Dirección del Trabajo.

A folio 54, comparece don nombre reservado, por la recurrente, y debidamente facultado por las organizaciones sindicales que representa, a fin de desistirse del presente recurso de protección, atendiendo a que la resolución N° 3445/022 de la Dirección del Trabajo de 11 de julio de 2019, la cual motivó su interposición, fue dejada sin efecto por la resolución N° 9988/007 de la misma Dirección, de 19 de marzo de 2021, después de la dictación la Ley interpretativa N° 21.199 que, conforme al artículo 9, inciso segundo, del Código Civil, aclaró definitivamente el reconocimiento de los derechos otorgados a los asistentes de la educación por los artículos 56, en relación con los artículos 38, 39, 40 y 41, todos de la Ley N° 21.109.

A folio 58 y por resolución de 22 de marzo del año pasado, se accedió al desistimiento parcial impetrado. En virtud de las alegaciones formuladas a folio 61, por la abogada doña Paula Marowski Johannesen, por los recurrentes que ella representa, se tuvo por ampliado el recurso de protección deducido conforme al Dictamen N° 998-007 de la Dirección del Trabajo.

Se ordena proseguir la tramitación respecto de los recurrentes: Congregación de los Hermanos Maristas,; Corporación Educacional del Arzobispado de Santiago; Corporación Educacional Aprender; Fundación Educacional Pudahuel; Fundación Educacional Padre Hernán Alessandri; Fundación Educacional Santa Rosa de Lo Barnechea; Fundación Educacional Liceo Politécnico Paulina Von Mallinckrodt; Fundación Educacional Colegio Inmaculada Concepción de María; Fundación Educacional Colegio San José; Fundación Educacional Colegio Inmaculada Concepción; Fundación Juan Piamarta; Fundación Educacional San Alberto Hurtado de Huechuraba; Fundación Santísima Trinidad; Fundación Educacional Padre Jaime Larraín; Fundación Educacional Juanita Fernández Solar; Fundación Sociedad de Escuelas Católicas Santo Tomás de Aquino; Fundación Mano Amiga, Corporación Educacional Equipo y Excelencia; Fundación Educacional Colegio María Inmaculada de Concepción de Santiago; Fundación Educacional Inmaculada Madre de Dios; Fundación Educacional Colegio María Inmaculada de Concepción; Corporación de Educación Matte Mesías; Fundación Educacional Impulsa; Fundación Marcelo Astoreca Correa; Corporación Educacional Santa Beatriz; Fundación Educacional Loyola; Sociedad de Instrucción Primera; MLC Fundación Educacional; y, además, en representación convencional, según se acreditará, de las siguientes asociaciones gremiales de sostenedores de colegios particulares subvencionados: Coordinadora Nacional de Colegios Particulares y Particulares Subvencionados A.G.; Corporación Nacional de Colegios Particulares – CONACEP A.G.; Federación de Instituciones de Educación Particular, FIDE.

A folio 87, se desiste del recurso el tercero coadyuvante de la recurrida Dirección del Trabajo, Corporación Educacional Celestín Freinet.

Quinto: Que, a folio 66, se evacua nuevo informe por la Dirección del Trabajo, requiriendo el rechazo de la acción en virtud de las siguientes consideraciones:

a) No existe en favor del afectado un derecho que preexista en forma indubitada, debiendo ser determinado en forma declarativa y de fondo por los tribunales laborales, sede que resulta idónea conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo. Contestes con lo anterior, están los Tribunales Superiores de Justicia, acorde a lo decidido en los procesos citados en el informe;

b) No existe acto que emane de la Dirección del Trabajo que ejecute una privación material de los derechos que supuestamente se denuncian como vulnerados;

c) El presente recurso de protección se encuentra desistido por la parte que lo dedujo;

d) La acción formalizada -así entendida- en contra del dictamen N° 998/007 es extemporáneo y no cumple con requisitos mínimos;

e) El recurso en contra de dictamen N° 998/007 no denuncia un acto ilegal o arbitrario sino que un supuesto incumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional, cuestión improcedente de recurrir vía esta acción cautelar;

f) Existen sentencias firmes de recursos de protección que ya resolvieron sobre la legalidad del Dictamen Nº 998/007, encontrándose todos rechazados, y g) El Dictamen 998/007 no es ilegal ni vulnera los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

Indica que la Dirección del Trabajo cuenta con competencia para emitir el dictamen impugnado y éste, en su contenido, no hace, sino dar estricta interpretación del ordenamiento jurídico en su conjunto. Su parte pronunció el Dictamen impugnado de conformidad a la facultad de interpretación que el propio legislador ha conferido al órgano administrativo conforme a los criterios doctrinarios que maneja la institución históricamente, enmarcándose en los principios del derecho del trabajo;

h) El Dictamen no puede considerarse arbitrario en forma alguna, pues es un acto que se encuentra fundado de conformidad a la ley, de modo que no puede considerarse poco razonable, y i) El Dictamen no vulnera las garantías constitucionales denunciadas, sino que simplemente se remite a señalar la interpretación de la normativa laboral.

En consecuencia, debe rechazarse la acción de protección deducida en la presente causa, con expresa condena en costas de los afectados que se hicieron parte.

Sexto: Que, recurrentemente se viene sosteniendo por esta Corte que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Séptimo: Que, como se ha analizado, esta acción de protección, fue interpuesta por algunas organizaciones sindicales de los asistentes de la educación púbica con el fin de anular o privar de efectos el Dictamen N° 3445-022 de la Dirección del Trabajo, de fecha 11 de julio de 2019. El Dictamen tiene como materia: “Ley N° 21.109 que “Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Público”. Este Dictamen “fija doctrina” interpretativa, respondiendo “una serie de consultas orientadas a precisar el alcance de la ley N° 21.109”.

Octavo: Que para entender este recurso de protección y los planteamientos de las partes, es necesario explicar varias disposiciones legales, dictadas sobre la materia.

A modo de síntesis, cabe señalar lo siguiente:

a) La Ley N° 21.109, denominada “Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública”, publicada el 24 de septiembre de 2018, estableció, en lo pertinente a este recurso, en el Título III párrafo 1 de la misma, algunos beneficios laborales para los asistentes de la educación pública que se desempeñan progresivamente dependientes de los Servicios Locales de Educación. Substancialmente, aborda las funciones, jornada semanal ordinaria de trabajo, protección al funcionario y feriado, en los artículos 38, 39, 40, 41 y 42. Dicha ley, originalmente, no se refería a los asistentes de la educación de establecimientos educaciones particulares subvencionados;

b) Unos meses después, se dictó la Ley N° 21.152, la que vino a modificar la Ley N° 21.109, que introdujo un nuevo artículo 56 a esta última. Esta última disposición, hace extensivos los beneficios laborales de la Ley N° 21.109 a los asistentes de la educación privada subvencionada. Dicha disposición señala que “Las disposiciones del Párrafo 1 del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que presten servicios de educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme el decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1998.”. A pesar de las diferencias existentes entre unos y otros: el carácter de funcionarios públicos de los dependientes de los Servicios Locales de Educación y de empleados regidos por el Código del Trabajo de los otros. Además, las disposiciones legales, fijaron que los beneficios laborales correspondientes a los asistentes de la educación pública se devengarían o entrarían en vigencia a medida que los Servicios Locales de Educación se fueran instituyendo, en cambio los beneficios relativos a los de la educación particular subvencionada entran en vigencia a la publicación de la Ley.

c) A raíz de dudas y consultas que la Ley N° 21.109 provocó en su aplicación a los asistentes de la educación particular subvencionada, la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N° 3445-022, el que, en lo pertinente a este recurso, aclaró que los beneficios laborales contenidos en la Ley N° 21.109 para los asistentes de la educación de los colegios particulares subvencionados, se circunscriben, a aquellos “… que presten servicios en educación parvularia, básica y media”. En efecto, el Dictamen señaló expresamente, “Previo al análisis particular, cabe destacar que por expresa disposición del artículo 56, la aplicación de las normas indicadas a los asistentes de la educación de establecimientos particulares subvencionados, se circunscribe, exclusivamente, a aquellos "…que prestan servicios en educación parvularia, básica y media…", vale decir, a quienes cumplen labores relacionadas con el proceso de aprendizaje y de mejoramiento de la educación; lo que permite descartar de la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que cumplen funciones administrativas o auxiliares en establecimientos particulares subvencionados, los que se regirán por la normativa del Código del Trabajo y supletoriamente por la ley Nº19.464, por cuanto sus funciones no son de apoyo al proceso educativo y de aprendizaje.” (pág 14 Dictamen 3445-022).

Noveno: Que, un grupo de sindicatos interpuso el presente recurso de protección, tachando de ilegal el Dictamen ya indicado y solicitando se dejara sin efecto. Su argumento central es que el Dictamen es ilegal porque reduce los beneficios laborales solamente a los asistentes que cumplen funciones en aula (psicólogos terapeutas, por ejemplo) y no aquellos que cumplen tareas ajenas al aula (por ejemplo, porteros, personas de aseo, contadores, secretarias y otros).

Los colegios particulares subvencionados, se hicieron parte en esta acción con fecha 09 de agosto de 2019, esgrimiendo los perjuicios que este Dictamen provoca en sus derechos fundamentales, y esta Corte los tuvo como parte en algunos casos, y como terceros, en otras.

Décimo: Que, con fecha 06 de septiembre de 2019, y teniendo como gestión pendiente, específicamente, el presente recurso de protección, los recurrentes interpusieron recurso de inaplicabilidad respecto de las Leyes N° 21.109 y N° 21.152 ante el Tribunal Constitucional. En el requerimiento que rola en autos, se hacen una serie de consideraciones acerca del trato discriminatorio que implica extender los beneficios laborales de la educación pública a los asistentes de la educación dependientes de los colegios particulares subvencionados.

El Tribunal Constitucional, por sentencia de 7 de mayo de 2020, recaída en causa Rol N° 7569-19- INA, consideró que dicho artículo 56 de la Ley N° 21.109 -la que contiene los beneficios laborales, ya indicados- debe considerarse inaplicable por inconstitucional en el presente recurso de protección.

Undécimo: Que, a raíz de lo anterior, se dictó la Ley N° 21.199 interpretativa del artículo 56 de la Ley N° 21.109, que señala expresamente, "Artículo único.- Declárase interpretando artículo 56 de la ley 21.109, que establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, que los artículos 38, 39, 40 y 41 del referido texto antes citado, benefician en cuanto a sus efectos a los asistentes de la educación, entendidos como tales quienes colaboran en el desarrollo del proceso de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes y la correcta prestación del servicio educacional, a través de funciones de carácter profesional distintas de aquellas establecidas en el artículo 5º del decreto con fuerza de ley Nº 1, del Ministerio de Educación, promulgado el año 1996 y publicado el año 1997; sean del estamento técnico, administrativo o auxiliar, realicen sus tareas en aula o fuera de ellas y que presten servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos que reciban subvención por parte del Estado, cualquiera sea su forma de organización, conforme al decreto con fuerza de ley Nº 2, del Ministerio de Educación, de 1998.".

Dicha ley interpretativa, en consecuencia, amplia los sujetos susceptibles de acceder a los beneficios laborales de la Ley N° 21.109, de los asistentes que prestan únicamente labores educacionales en aula a todos los asistentes de la educación.

Duodécimo: Que, como consecuencia, de la ley interpretativa ya indicada, la Dirección del Trabajo emitió un nuevo Dictamen sobre la materia, el número 998/07, el que, dentro de las materias que norma, en la respuesta N° 1, señala “De ello se sigue, que los efectos de los artículos 38, 39, 40, y 41 de la ley 21.109, que regulan materias referidas a las funciones, jornada de trabajo, deber de protección del empleador y feriado, se extienden a los asistentes de la educación que desarrollen funciones profesionales, técnicas, administrativas y auxiliares”; dejando sin efecto, en lo pertinente, el Dictamen anterior N° 3445-022. Por su parte, en la respuesta N°3, en síntesis, que el Dictamen en cuestión tiene efectos retroactivos en cuanto a gozar de los beneficios, puesto que una interpretación administrativa no goza de la protección que sí tienen las sentencias judiciales de período intermedio, según el artículo 9 del Código Civil.

Décimo Tercero: Que, con data 15 de marzo de 2022, los sindicatos que dedujeron inicialmente el presente recurso de protección contra el Dictamen N° 3445-022 de la Dirección del Trabajo, realizaron una presentación mediante la cual se desisten del mismo.

Aducen como razón para ello, que la Dirección del Trabajo habría derogado el Dictamen N° 3445-022, reemplazándolo por uno nuevo, el Dictamen N° 998-007, expresión directa de la ley interpretativa cuyo objeto es aclarar el sentido del artículo 56 de la Ley N° 21.109, y subsana la razón para interponer el recurso de protección. El dictamen 998-007, en concordancia con la ley, fija una doctrina según la cual los beneficios laborales de aplican a ambos tipos de relaciones laborales, públicas y privadas.

Esta Corte de Apelaciones dio traslado del incidente, contestando favorablemente la Dirección del Trabajo. En tanto, otros recurrentes, los Colegios Particulares subvencionados, se opusieron, aduciendo para ello, en primer lugar, lo que en su escrito de folio 57 pormenorizadamente señalan, pero que en síntesis, consiste en que la Ley N° 21.109 interpreta el artículo 56 de la Ley N° 21.149, el que ha sido declarado inaplicable por inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Una ley que interpreta otra ley, la primera de las cuales es declarada inaplicable afecta a la que la interpreta. Una ley que aclara el sentido de otra ley declarada inaplicable para esa causa no pude tener efectos sobre ella porque si no perdería todo sentido el recurso de inaplicabilidad, bastando para subvertir los fallos del Tribunal Constitucional la dictación de una ley interpretativa. En segundo lugar, señalan que el artículo 9 del Código Civil, impide que una ley interpretativa de otra ley, pueda afectar las sentencias judiciales dictadas en un período intermedio, lo que debe hacerse extensivo a este recurso. Estos recurrentes solicitaron continuar el recurso de protección esta vez contra el Dictamen N°998-007.

Ante esta situación, con fecha 22 de marzo de 2022, esta Corte tuvo por desistidos “a los recurrentes principales” de este recurso. En lo relativo a la solicitud de los restantes recurrentes, se resolvió: “Téngase por ampliado el recurso de protección deducido conforme al dictamen 998-007 de la dirección del Trabajo”. Señalando en la misma resolución: “prosígase la tramitación respecto de los recurrentes: -agregando una larga lista de colegios, corporaciones y fundaciones educacionales, todos particulares subvencionados-”, resolución firme o ejecutoriada.

Décimo Cuarto: Que, la Dirección del Trabajo ha señalado en su escrito y en estrados que el recurso es extemporáneo. Funda su alegación -en síntesis- en que el Dictamen 998/007 fue dictado por la Dirección del Trabajo con fecha 19 de marzo de 2021 y que el plazo para interponer un recurso de esta clase es de 30 días; plazo, que se cuenta desde la dictación del acto en cuestión y que a la fecha de la ampliación se encuentra, a su juicio, absolutamente extemporáneo el recurso.

Cabe refutar la pretendida extemporaneidad por dos consideraciones. La primera, que la extemporaneidad de un recurso de protección se cuenta desde la ejecución del acto y no desde la vigencia del mismo, según señala expresamente el Auto Acordado: se interpondrá, prescribe, “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.” No consta, además, en el proceso ninguna actuación de la parte que pudiera demostrar conocimiento del acto, previamente. La segunda, que este argumento ya lo planteó la recurrida y fue desechado por esta Corte.

Décimo Quinto: Que, según se advierte, de los escritos de las partes y de lo expuesto por ellas en estrados, el centro de este recurso consiste en determinar si el Dictamen N° 998/07 es un acto ilegal y/o arbitrario y si afecta los derechos fundamentales de los recurrentes, y para ello, cabe tener en consideración lo siguiente:

a) El recurso de protección regulado por el artículo 20 de la Constitución Política, según se expuso, tiene por finalidad tutelar derechos fundamentales, de aquellos expresamente enunciados en el referido precepto constitucional, frente a actos u omisiones que los priven, perturben o amenacen. Por su parte, la acción de inaplicabilidad del artículo 93 N° 6 de la Carta Fundamental, tiene por función garantizar los derechos de las personas ante preceptos legales que en su aplicación puedan generar efectos inconstitucionales. En consecuencia, ambas acciones tienen igual función o finalidad (proteger la constitución y los derechos de las personas), aunque una respecto de actos u omisiones y otras frente a preceptos legales, los que, como en el caso, fundan jurídicamente los actos, como un dictamen.

En tal sentido ha fallado la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, la que conociendo del rol N° 43.375-2021, con fecha 17 de enero de 2023 y a propósito de un recurso de protección dirigido contra un Dictamen emitido, en esa ocasión, por el señor Contralor General de la República, expresó que: “Sexto: qué, en esas circunstancias, dada la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha (…) la actuación de la recurrida ha perdido causa y fundamento legal, por lo que deviene, en consecuencia, en ilegal y arbitraria, motivo por el cual será acogida la presente acción”.

Se infiere de lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, que un fallo de inaplicabilidad que declara que un precepto legal no puede ser aplicado en una causa o gestión pendiente trae como consecuencia directa e inmediata, que el acto en cuestión se torna ilegal porque carece de fundamento o sustento.

b) En este recurso de protección, los recurrentes (Colegios particulares Subvencionados, Fundaciones y Corporaciones dirigidas a tales fines) impugnaron el dictamen N° 3445-022 de la Dirección al que imputaron ser arbitrario e ilegal, señalando que lesionaba sus derechos a la libertad de enseñanza, derecho a la educación y libertad de desarrollar una actividad económica.

c) Que, según consta de la sentencia, acompañada a autos, en el recurso de inaplicabilidad rol N° 7569-19-INA, los mismos recurrentes y teniendo como gestión pendiente esta acción de emergencia, interpusieron una acción de inaplicabilidad sindicando como precepto legal que afectaba sus derechos el artículo 56 de la Ley N° 21.109; mismo artículo, que el Tribunal Constitucional declaró inaplicable para este recurso por ser inconstitucional.

d) Que, la recurrente explicó latamente de qué modo este artículo lesionaba sus derechos fundamentales, especialmente el de igualdad ante la ley y no discriminación y el Tribunal Constitucional en dos ocasiones declaró inaplicable el artículo 56 de la Ley 21.109 -sentencias recaídas en antecedente Rol N° 7236-19, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Congregación de los Hermanos Maristas y otros, respecto del artículo 56 de la Ley N° 21.109, en los autos caratulados "Corporación de Colegios Particulaes CONACEP A.G. con nombre reservado", y antecedentes Rol N° 7569-19, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Congregación de los Hermanos Maristas y otros, respecto del artículo 56 de la Ley N° 21.109, en los autos caratulados "nombre reservado con nombre reservado", ambas de fecha 7 de mayo de 2020-.

e) Que a raíz de la dictación de la Ley N° 21.199 -cuyo objeto único es interpretar el artículo 56 de la Ley N° 21.109- la Dirección del Trabajo dictó el Dictamen 998/007 que modificó, a su vez, el Dictamen anterior, N°3445-022, cambiando de criterio respecto de quiénes son los asistentes de la educación que tienen derecho a los beneficios laborales contenidos entre el artículo 38 y el artículo 41 de la Ley N° 21.109, y también, fijando carácter retroactivo al nuevo Dictamen.

f) Que el fallo del Tribunal Constitucional, justamente, analiza la constitucionalidad de la aplicación de tales beneficios a los asistentes de la educación particular subvencionada, concluyendo que tales beneficios laborales eran inconstitucionales porque implicaban un trato discriminatorio.

g) Que, según se advierte, el Dictamen N° 998-007 se funda jurídicamente, exclusivamente, en la Ley N° 21.199 y en su artículo único, el que interpreta el artículo 56 de la Ley N° 21.109, ampliando el concepto de asistentes de la educación a que se refiere el referido artículo 56, artículo este último que ha sido declarado inaplicable por sentencia del Tribunal Constitucional.

A su turno, el artículo 9 del Código Civil, contenido entre las disposiciones que regulan los efectos de la ley en el tiempo, prescribe que las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo aquellas que se “limiten” -como en es el caso- a declarar el sentido de otras leyes. En este caso, las leyes que interpretan otras se “entenderán” incorporadas a aquellas.

Este punto cobra especial relevancia aquí, porque las leyes interpretativas cuando interpretan otras declaradas inaplicables por inconstitucionales, al estar por mandato de la ley incorporadas a estas últimas son igualmente inaplicables. En efecto, si los beneficios laborales aplicables a los asistentes de la educación pública extendidos a los dependientes de la educación particular subvencionada fueron considerados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, puesto que constituían una discriminación o desigualdad de trato entre unos y otros, la ley que interpreta este artículo señalando que estos beneficios se aplican por igual tanto a los asistentes que cumplen funciones en aula como aquellos que cumplen tareas auxiliares, debe ser considerada igualmente inaplicable por inconstitucional.

H) Una ley interpretativa (Ley N° 21.199) de otra declarada inaplicable por inconstitucional (artículo 56 de la Ley N° 21.109) es igualmente inconstitucional. Como es lógico y se infiere de la premisa, una ley interpretativa que se incorpora a la ley interpretada, es igualmente inconstitucional.

Décimo Sexto: Que, la Ley N° 21.109 fue calificada por el Tribunal Constitucional de inconstitucional, y la ley que interpreta esa ley, es también inconstitucional. En consecuencia, el Dictamen emanado de la Dirección del Trabajo, que hace aplicable la ley interpretativa de una ley inconstitucional de manera retroactiva, es también inconstitucional.

Refuerza lo anterior, una excepción que el propio artículo 9 del Código Civil ordena al señalar que las leyes interpretativas se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, pero que, sin embargo, no podrán afectar las sentencias judiciales dictadas en período intermedio. La ley interpretativa y el Dictamen cuestionado lo que hacen es desconocer las sentencias del Tribunal Constitucional, afectando los derechos de los recurrentes, reconocidos en dicha sentencia. En la especie, los derechos afectados son, el derecho a la no discriminación y la exigencia de igualdad en el trato (artículo 19 N°2). En el sentido que, aplicar un estatuto jurídico propio de los funcionarios públicos (los asistentes de la educación que trabajan en los Servicios Locales Educacionales) a aquellos regidos por el Código del Trabajo, en materias como feriado o jornada de trabajo.

En consecuencia, la infracción al derecho se configura como desigualdad por equiparación no por diferenciación. Esto es, al tratar de un mismo modo, bajo una misma regla o norma, situaciones que no pueden ser igualadas. No pueden igualarse en el trato unos y otros -asistentes de la educación, funcionarios públicos regidos por la Ley N° 21.109 y empleados de entidades privadas educacionales regidos por el Código del Trabajo- porque ello fractura el derecho de igualdad, ya que se equiparan situaciones no equiparables. Que los asistentes contratados por los colegios particulares subvencionados por mandato de la ley tengan los mismos beneficios laborales del sector público, constituye una equiparación indebida.

Décimo Séptimo: Que, como colofón de lo discernido con antelación, forzoso se hace acoger el presente recurso de protección, no sólo en lo referente al Dictamen N°3445/022, de 11-07-2019 emitido por el señor Director del Trabajo, sino que asimismo, al acto que lo sucedió, esto es, el Dictamen N° 998/007, de 19 de marzo de 2021, emitido por igual autoridad pública, por constituir ambos actos administrativos dictámenes ilegales y arbitrarios, según se ha demostrado.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, y conforme lo resuelto con fecha 22 de marzo de 2022, a folio 58, por afectar a los recurrentes que allí se especifican, SE ACOGE, sin costas, la acción de lo principal de folio 1 y ampliación del recurso de protección de lo principal de folio 57, en contra de la Dirección del Trabajo. En consecuencia, se dejan sin efecto los Dictámenes N°3445/022 y N° 998/007, de 11 de julio de 2019 y 19 de marzo de 2021, respectivamente, emitidos por el señor Director del Trabajo.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el ministro señor Antonio Mauricio Ulloa Márquez.

Nº Protección-65.162-2019.

Pronunciada por la Sexta Sala, integrada por el Ministro señor Antonio Ulloa Márquez, la Fiscal Judical señora nombre reservado y el Abogado Integrante señor David Peralta Anabalón.

No obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, no firman el Ministro señor Ulloa Márquez, por encontrarse haciendo uso de su feriado legal y el abogado integrante señor Peralta Anabalón, por haber cesado en sus funciones.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, once de julio de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.