nombre reservado con POLICIA DE INVESTIGACIONES DE CHILE

Santiago, veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a fojas 1 recurre de protección don nombre reservado, abogado y Comisario del Escalafón de Oficiales Policiales de Línea de la Policía de Investigaciones de Chile, con domicilio en domicilio reservado, en contra del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, don Héctor Ángel Espinoza Valenzuela, domiciliado en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación la resolución exenta de 4 de septiembre de 2017, que rechazo su recurso de reposición en contra de aquella resolución que resolvió declararlo con salud incompatible para desempeñar su cargo al acumular 194 días de licencia médica, además de disponer su retiro absoluto de la institución, con lo que se vulnerarían sus garantías constitucionales de los numerales 1, 2, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita se deje sin efecto dicho acto administrativo procediendo a su reincorporación inmediata.

Refiere que el 7 de julio se dictó la resolución exenta que declaro su salud incompatible y dispuso su retiro absoluto de la institución una vez notificado el mismo, deduciendo recurso de reposición el cual fue rechazado.

Expone que, el artículo 150 del estatuto Administrativo en su real alcance y correcta aplicación, no implica que debe aplicarse de manera automática para quien haya presentado licencia médica por un plazo superior a seis meses en los dos últimos años para declararlo con una salud incompatible, ya que, las prescripciones de reposo médico, pueden deberse a diversos factores médicos de plena recuperabilidad, por ende en ningún caso hacen incompatible la salud del funcionario en el desempeño de sus funciones.

Refiere que, luego de un periodo de licencias médicas correspondientes al periodo del 06.SEP.2016, al 04.FEB.2017, se reincorporo en plenitud a sus labores hasta el 11.ABR.017, ocasión en que inició un nuevo periodo de licencias médicas hasta el 06.JUN.017, retomando nuevamente sus labores, lo que se contradice con la resolución del Director General de declarar su salud incompatible con el cargo.

Señala que en la Resolución Exenta N° 68, de fecha 07.JUL.017, se le contabilizo 10 días de Jornada parcial (26 de enero de 2017, licencia médica parcial por 10 días, hasta el 04 de febrero de 2017, otorgada por la Jefatura Nacional de Salud de la Policía de Investigaciones de Chile), lo que resulta contrario a lo dispuesto en el Código del Trabajo el que señala en su artículo 161 bis que: "La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el termino del contrato de trabajo".

Indica que en la Sentencia de la Corte Suprema Rol N° 52.888-2016, del 10 de enero de 2017, se dispuso dejar sin efecto una resolución que declaró la salud incompatible de una funcionaria de la Policía de Investigaciones de Chile, las que al igual que el recurrente, al momento de ser notificada se encontraba trabajando en plenitud y se le habrían contabilizado licencias médicas con Jornada parcial.

Indica que fue vulnerada la garantía contemplada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la Republica, en lo referente a la integridad física y psíquica de la persona, ya que se ha visto expuesto a una dantesca incertidumbre laboral.

De igual forma, refiere vulnerada la garantía del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica, de igualdad ante la ley.

A su vez, menciona como infringida la garantía constitucional de la afectación a la salud, contemplada en el artículo 19 N° 9 de la Carta fundamental, toda vez que resulta un contrasentido que el estado en su condición de empleador determine una sanción tan grave como la pérdida del empleo, para un servidor público que en definitiva ejerció su derecho.

Finalmente, señala como vulnerada la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies, contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, pues sería titular de un cargo público incorporado a su patrimonio.

Segundo: Que informando la recurrida reclamó en primer lugar la extemporaneidad del recurso. En efecto, señala que la presente acción cautelar fue interpuesta con fecha 21 de septiembre de 2017, en contra de la Resolución Exenta (R) N° 142, de fecha 04.SEP.017, que resuelve el recurso de reposición deducido por el recurrente, en contra de la Resolución Exenta (R) N° 68 de 07.JUL.017, que declaró su salud como incompatible con el desempeño de su cargo, notificada con fecha 3 de septiembre de 2017. Pero consta que tomó fehacientemente conocimiento de que se había declarado la salud incompatible con el desempeño del cargo el día 19 de julio de 2017, cuando se le notificó la Resolución Exenta (R) N° 68, de fecha 07 de julio de 2017, razón por la cual el recurso deducido debe ser rechazado por extemporáneo.

En segundo lugar reclama, la inadmisibilidad de la acción constitucional de protección, ello por cuanto, no se advierte la existencia de actos u omisiones que vulnerarían las garantías constitucionales que la presente acción cautelar protege, dado que el procedimiento administrativo incoado para declarar la salud incompatible de la funcionaria no se encuentra afinado, pues se encuentra pendiente el tramite toma de razón por parte de la Contraloría General de la Republica, por tanto, la recurrente aún ostenta la calidad de funcionaria pública, toda vez que aún no se ha materializado dicho trámite y prueba de lo anterior es el recurrente se encuentra percibiendo su remuneración, razón por la cual no se ha producido privación alguna de ninguno de sus derechos constitucionales.

Por último y en cuanto al fondo, refiere que por Oficio (R) N° 828, de fecha 21.JUN.017, de la Jefatura Nacional de Salud, informó las licencias médicas que registra en los dos últimos años el Comisario 6scar nombre reservado, quien acumula en el periodo comprendido entre el 06.SEP.2016 y el 23.MAY.2017, 194 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable, que no corresponden a accidentes en actos del servicio, enfermedad profesional ni a las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva o por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad, contenidas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

En este orden de ideas, cabe señalar que de acuerdo a los antecedentes proporcionados por la Sección Sumarios de la Jefatura del Personal, el funcionario no registra encuestas sumariales vinculadas a lesiones producidas en actos propios del servicio o enfermedad profesional.

A mayor abundamiento, es dable hacer presente que el Dictamen N° 6724, de fecha 02.FEB.2012, de la Contraloría General de la Republica, sostiene enfáticamente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N° 18.834, el Jefe Superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa de la Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes Nros. 20.205, de 2003, y 38.312, de 2007, informo que compete, privativamente, a la mencionada autoridad superior, calificar si el goce de licencia médica, durante el lapso señalado, implica o no tener salud incompatible con el desempeño del empleo.

En razón de lo expresado, el artículo 151 de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, resulta plenamente aplicable a los funcionarios de esta Institución, lo que ha sido ratificado por la Contraloría General de la Republica en su Dictamen N° 4.620, de 2012, entre otros, señalando que el jefe superior de este Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un periodo continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años.

Por tanto, es de toda razonabilidad que, en vista de las funciones propias de dicha institución, se exija un estándar mayor de salud para el desempeño de sus funciones, lo cual conlleva cierta discrecionalidad, pero en caso alguno una arbitrariedad, en dicho proceso de selección, pues el principio de igualdad admite las excepciones que la ley regule, según la naturaleza de los cargos a desarrollar, y se aplica a todos quienes tienen interés en ingresar a la Institución. Así lo ha sostenido la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el recurso de protección N° 90287-2013.

En cuanto a las garantías supuestamente conculcadas referentes al derecho a la vida y a la salud, no se vislumbra una vulneración a estas garantías, por cuanto el procedimiento de retiro de la institución se realizó conforme a derecho.

Tercero: Que el denominado recurso de protección es entendido como una acción destinada a cautelar ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en las que pueden incurrir autoridades o particulares. Se ha considerado también que dicha acción cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal.

Recurso que, además, debe cumplir con lo dispuesto en el “Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”, el que establece un plazo perentorio de 30 días corridos para su interposición, contado desde la comisión del acto u omisión considerado arbitrario o ilegal.

Cuarto: Que de acuerdo a lo consignado en el motivo anterior, aparece que previo a entrar al fondo del asunto sometido a decisión de esta Corte, resulta necesario analizar si dicho libelo recursivo se encuentra deducido dentro del plazo que allí se señala.

Quinto: Que siendo en definitiva el acto u omisión alegada como arbitraria o ilegal y conculcatoria de los garantías constitucionales de quien acciona, la decisión del recurrido de declarar la salud de don nombre reservado como incompatible con el desempeño del cargo de Comisario de dotación de la Brigada de delitos Sexuales y Menores Metropolitana, la que se materializó mediante Resolución Exenta ® N° 68 de fecha 07 de julio de 2017, que le fue notificada el 19 de julio del mismo año, según aparece de los antecedentes acompañados a este proceso -reconocido por el propio recurrente- mientras que esta acción recién se deduce con fecha 21 de septiembre de 2017.

Sexto: Que de acuerdo a lo señalado en el motivo anterior, la interposición de la presente acción constitucional resulta del todo extemporánea y así será declarada, al ser deducida pasado con creces los 30 días hábiles contados desde la fecha del acto y desde que tomó efectivo conocimiento del mismo el recurrente, que lo fue el 19 de julio del año pasado, no siendo inadmisible el tratar de entender que éste se cuente desde la notificación de la resolución que resuelve su reposición, por resultar esto ser solo subterfugio para hacerse de un nuevo plazo y así aparecer como accionando dentro de plazo. Por tal razón, se acogerá la petición principal contenida en el informe del recurrido, en orden a que este recurso resulta ser extemporáneo.

Séptimo: Que, a mayor abundamiento, de los antecedentes de autos aparece que el acto en contra del cual se recurre, esto es, la decisión de declaración de salud incompatible con el servicio que presta el recurrente, aparece dictado por autoridad competente, con facultades suficientes para adoptar dicha decisión y dentro del procedimiento contemplado en la legislación vigente sobre la materia, dando razones precisas y suficientes para el caso concreto, estos es, conteniendo fundamentación suficiente, por lo que no se divisa alguna ilegalidad o arbitrariedad en su dictación que autorice la intervención de esta Corte y menos que afecte alguna de las garantías constitucionales alegadas por el actor como conculcadas. Recurso que además, como ya se dijo, resulta ser extemporáneo, motivo por el cual la acción constitucional deducida debe ser desestimada.

Por estas razones y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre Tramitación el Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, por extemporáneo, el recurso deducido, por don nombre reservado, en contra del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, don Héctor Ángel Espinoza Valenzuela.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro señor Poblete.

N° Protección 64.727-2017.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Presidida por el Ministro señor Alfredo Pfeiffer Richter, conformada por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez y el Abogado Integrante señor Sebastián Hamel Rivas.