nombre reservado con SEREMI SALUD METROPOLITANA

Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 1 comparece nombre reservado, sociólogo, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Subsecretaría de Salud del Ministerio de Salud Pública, por el acto arbitrario e ilegal en que habría incurrido con motivo de la dictación de la Resolución exenta N° 286/1877/2018, de 1 de agosto de 2018, que puso término anticipado a su contrata, lo que vulneraría los derechos que la Constitución Política de la República le reconoce y protege en los N° 2, 16 y 24 del artículo 19.

Relata el recurrente que el 1 de agosto de 2015 ingresó al Ministerio de Salud a prestar servicios a contrata en el Departamento de Promoción de Salud y Participación Ciudadana, División de Políticas Públicas Saludables y Promoción, de la Subsecretaría de Salud Pública, la que fue renovada en 2016, 2017 y 2018. Añade que siempre fue calificado con nota 7 e incluido en Lista 1 y que jamás tuvo una anotación de demérito, no obstante lo cual el 20 de agosto último, esto es, con posterioridad a la notificación de decisión que motivo el recurso, se le entregó una evaluación de los últimos meses con algunas notas de insuficiencia, pretendiéndose con ello justificar en forma espuria el acto impugnado.

Precisa a continuación que con el advenimiento de la nueva Administración hubo un cambio de Jefatura de la División de Políticas Públicas, múltiples desvinculaciones, acusaciones de funcionarios por acoso laboral, modificación en varias ocasiones de las orientaciones técnicas y del presupuesto año 2018 del Programa de Participación Social y Empoderamiento en Salud, lo que le provocó un alto nivel de estrés, presión emocional, incertidumbre laboral y desencadenó un trastorno depresivo diagnosticado y el otorgamiento de tres licencias médicas consecutivas. Señala luego que el 6 de agosto de 2018, encontrándose con licencia, recibió por Correos de Chile una carta certificada que contenía la Resolución Exenta que pone término anticipado a su contrata por cuatro razones: desempeño de actividades que no podía realizar mientras estaba con licencia médica; desempeño negligente como referente técnico del Ministerio de estudio adjudicado a USACH; desprolijidad técnica en elaboración Bases de Licitación que comprometía la entrega de datos sensibles y abandono de la función de seguimiento del estado de avance del proyecto entre marzo y mayo de 2018.

Alega que todas estas imputaciones son falsas y que no existió debido proceso, pues no hubo una investigación formal, que debió instruirse un sumario administrativo y que no existe fundamentación idónea de la decisión al tenor del artículo 11 de la Ley N° 19.880, sino únicamente un actuar arbitrario y caprichoso de la autoridad.

Segundo: Que al informar la autoridad recurrida planteó, en primer término, la improcedencia del recurso por no ser la vía idónea para decidir una cuestión como la planteada, atendida su naturaleza de acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria, que no se puede emplear para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas.

En cuanto al fondo del recurso plantea que los dictámenes de la Contraloría General de la República no limitan las facultades de contratación de la Administración ni la de poner término anticipado a contratas mediante un acto debidamente motivado. Reprocha al recurso que no explica en forma clara cómo se vulnera la garantía de igualdad ante la ley, en circunstancias que todo empleado a contrata en su nombramiento lleva incorporada la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, lo que permite el término anticipado de la misma. Añade luego que no se hace una ponderación práctica ni se señala quién habría recibido un trato diferenciado a su respecto y que el Estatuto Administrativo es claro en manifestar que los funcionarios a contrata carecen de propiedad sobre el empleo, a diferencia de los titulares de un cargo en planta.

Pide en consecuencia el rechazo del recurso.

Tercero: Que como reiteradamente se sostiene tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Cuarto: Que en cuanto a la alegación referida a la improcedencia de la presente acción de protección por no ser ésta la vía idónea para alcanzar los fines perseguidos por el recurrente, baste señalar para desestimarla que la parte final del artículo 20 de la Carta Fundamental estatuye expresamente que esta acción constitucional es “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, de manera tal que resulta evidente concluir que no obstante la existencia de otras vías para obtener un pronunciamiento definitivo respecto de la cuestión planteada, en tanto se denuncie la privación, perturbación o amenaza de alguna de las garantías constitucionales que menciona la norma como consecuencia de un acto que se afirma arbitrario o ilegal, el recurso de protección resulta procedente.

Por lo antes dicho, se desestimará esta alegación de la recurrida Subsecretaría de Salud Pública.

Quinto: Que en relación al fondo del recurso cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 3° de la Ley N° 18.834, que contiene el Estatuto Administrativo, para los efectos de esta normativa se entiende por empleo a contrata aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. Por su parte, el inciso primero del artículo 10 prescribe que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

Pues bien, el hecho de que se haya incorporado al acto administrativo en que se contrató al recurrente la frase “mientras sean necesarios sus servicios”, no habilita a la Administración -en el caso de la especie a la Subsecretaría de Salud Pública- para poner término anticipado a la contrata por las razones que esgrimió.

Sexto: Que, en efecto, la recta inteligencia de las disposiciones transcritas conduce a concluir que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no el funcionario específico o determinado que lo sirve. Las más elementales normas sobre respeto al trabajador, en cualquiera de las calidades que pueda revestir y ante cualquier empleador que se preste la labor, señalan que a quien emplea a una persona no le es lícito poner fin a la relación si no es por alguno de los motivos o en alguna de las hipótesis que establezca la ley.

En este escenario, la expresión “mientras sean necesarios sus servicios” debe ser entendida como “mientras sea necesario el trabajo para el cual fue contratado” y, por consiguiente, el término anticipado de la contrata será procedente en tanto el servicio que motivó la contratación haya dejado de ser necesario, pero no lo será si se pretende obtenerlo porque la persona que desempeña la labor lo hace en forma deficiente. En este último caso el servicio sigue siendo necesario y el “trabajo” sigue existiendo, pero lo que se busca es que sea desempeñado por otra persona que lo haga de mejor forma.

Por consiguiente, si un funcionario a contrata desempeña deficientemente su labor, pero ésta sigue siendo necesaria, no puede la Administración, invocando la transitoriedad de la contrata, poner término al servicio específico de ese funcionario y reemplazarlo por otro. El recto proceder indica que, en este evento, la autoridad podrá evaluar deficientemente el desempeño y fundado en eso y observándose las normas que gobiernen la materia, separar de sus funciones al empleado o bien iniciar los sumarios administrativos que corresponda que pueden eventualmente culminar con la destitución. Lo que se quiere significar es que la autoridad administrativa no puede invocar la transitoriedad de la contrata para separar al empleado que considera deficiente, sino que debe echar mano a los mecanismos que específicamente se han previsto para tal finalidad.

Séptimo: Que en el caso de la especie precisamente se recurrió a una calificación de desempeño funcionario distinta a la que prevé la ley y sobre esa base ilegítima y por esa razón espuria se decidió poner término a la contrata, en términos que nada se ha dicho por la recurrida en orden a que el trabajo desempeñado por el recurrente ya no resulte necesario.

Esto último es, en consecuencia, lo que sustenta el juicio de ilegalidad de la decisión adoptada por la Subsecretaría de Salud Pública al dictar la Resolución exenta RA N° 286/1877/2018 y la vulneración de la garantía de igualdad ante la ley que la Carta Fundamental reconoce al recurrente en el N° 2 del artículo 19, que justifican que el recurso sea acogido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso deducido por nombre reservado en lo principal de la presentación de fojas 1, y a fin de restablecer el imperio del derecho se deja sin efecto la Resolución exenta RA N° 286/1877/2018, de 1 de agosto de 2018, dictada por la Subsecretaría de Salud Pública que puso término anticipado a su contrata, debiendo la referida autoridad reincorporar a nombre reservado a sus funciones y pagar sus remuneraciones por el período que permaneció separado de éstas.

Regístrese y archívese.

Redacción del Ministro señor Balmaceda.

N° 64.658-2018.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Leopoldo Llanos Sagristá e integrada, además, por el ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y la abogado integrante señor Jorge Norambuena Hernández.