nombre reservado con A.F.P. MODELO S.A.

Santiago, trece de enero de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, con fecha 17 de julio de 2020, comparece don Eduardo Zúñiga Espinoza, abogado, en representación de don nombre reservado, de nacionalidad Paraguaya, Técnico Industrial, deduciendo recurso de protección en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A., representada por su gerente general doña nombre reservado, o en contra de quien la represente, por la conductas arbitrarias e ilegales contenidas en carta de fecha 18 de junio de 2020, que afecta las garantías constitucionales del protegido contempladas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al negarle la restitución de sus fondos previsionales, solicitando restablecer el imperio del derecho, adoptando las medidas necesarias, y consecuencialmente, declarando que se han vulnerado las garantías citadas, que el actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal, que procede que se ponga término a las mismas ordenando que la AFP haga devolución de la totalidad de los fondos previsionales dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia de autos o en el término que se estime pertinente, con costas.

Fundando la acción, expone que el protegido es de nacionalidad Paraguaya y de 43 años de edad, y que desde el 13 de diciembre de 1994 posee el Título de Técnico Profesional de Bachiller Industrial, trabajando en su país para la empresa Longport Paraguay encontrándose afiliado en el Instituto de Previsión Social de Paraguay desde el 04 de abril de 1999.

Agrega que en el mes de noviembre de 2013 se le ofreció la oportunidad de ascenso, lo cual implicaba trasladarse con su familia a la filial de la empresa referida a Chile como Gerente de Estaciones para la empresa Longport Chile SpA, la que desarrolló en el Aeropuerto nombre reservado, firmando contrato en Chile el 01 de febrero de 2014, firmando posteriormente 2 nuevos contratos con la misma empresa, con fechas 1 de julio de 2016 y 01 de marzo de 2019, en los que se declaró en la cláusula sexta que transcribe, que la intención del trabajador es mantener el sistema previsional de su país de origen, pero considerando que Chile no tiene convenio con Paraguay, se afiliará al sistema previsional chileno mientras permanezca en el territorio, siempre que cumpla con las opciones y requisitos que da la ley, por lo que mientras duró el contrato se realizaron retenciones de sus remuneraciones para efectos de enterar y pagar las instituciones de seguridad social.

Señala que el 31 de enero de 2020 se puso término a su contrato por la causal contenida en el artículo 159, N°1 del Código del Trabajo, firmando finiquito, por lo que decidió retornar a su país natal lo que se concretaría en el mes de mayo de 2020, pero a raíz de la declaración de Estado de Catástrofe, se restringieron los vuelos internacionales tanto en Chile como en Paraguay.

Precisa que conforme a la decisión adoptada en el mes de abril del presente año decidió iniciar los trámites para solicitar la devolución de sus fondos previsionales de conformidad a la Ley N°18.156 (situación de excepción cotizaciones previsionales o devolución extranjeros), respondiendo la recurrida que debía recopilar los antecedentes antes de iniciar la solicitud, por lo que debió gestionar en Paraguay la documentación pertinente para acogerse al beneficio contemplado en la norma.

Afirma que el 27 de mayo de 2020 ingresó la solicitud respectiva a través de la plataforma virtual de la AFP a la cual se le asignaron 7120401 y 7276371, acompañando la documentación que detalla.

Expresa que la recurrida el 18 de junio de 2020 dando respuesta a su solicitud, mediante correo electrónico, señala que fue rechazada sustentando la negativa en la cláusula sexta del contrato de trabajo de 01 de marzo de 2019, por lo que no se da cumplimiento a lo dispuesto en la Ley N°18.156, en cuanto no habría manifestado su voluntad de mantener afiliado a un régimen previsional y de seguridad social fuera de Chile (art. 1° letra b).

Señala que la respuesta dada constituye el acto arbitrario e ilegal, por cuanto se acreditó que durante la relación laboral en Chile manifestó el recurrente su voluntad de mantener su afiliación al sistema de seguridad social de su país, de lo cual tomó conocimiento el empleador, manifestando su anuencia en cada uno de los contratos celebrados, cláusula que invoca la misma recurrida, citando además Oficio Ordinario N°23.241 de 13 de septiembre de 2016 de la Superintendencia de Pensiones en apoyo de sus alegaciones, cumpliendo el protegido con todos los requisitos, los que se probaron ante la recurrida, siendo su actuar injustificado, arbitrario e ilegal.

Manifiesta que con la conducta de la recurrida se ven vulnerados el derecho ante la ley y el derecho de propiedad sobre los fondos, por cuanto la negativa a la restitución desincentiva a la mantención de la afiliación y permite los abusos en materia previsional, apropiándose de los recursos del trabajador e perjudicándolo en su futuro cuando desee pensionarse en Paraguay, en la cual no podrá complementar sus ingresos para una pensión justa y adecuada.

Cita como antecedentes de derecho lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 18.156, artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República, constando que con su actuar la recurrida transgrede el ordenamiento jurídico.

Segundo: Que comparece doña Jessica Salas Troncoso, abogada, en representación de Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A., informado el recurso y solicita su rechazo, con expresa condena en costas.

En cuanto a los hechos señala que el 01 de junio de 2020 el protegido presentó solicitud de devolución de fondos previsionales en virtud de la exención establecida en el Ley N°18.156, para trabajadores técnicos extranjeros, por las cotizaciones enteradas a su nombre, por el período en que prestó servicios para Longport Chile SA., acompañando la documentación que detalla.

Afirma que en virtud de los antecedentes aportados su representada realizó un análisis de todos los documentos, dando respuesta el 4 de junio de 2020, rechazando la solicitud presentada, decisión fundada en la normativa vigente. Expone que la Ley N°18.156 en su artículo 1° establece requisitos copulativos que se deben cumplir por todo trabajador extranjero que pretenda la exención del pago de sus cotizaciones previsionales, sumado a lo dispuesto en el art. 47 N°7 de la 20.255, siendo múltiples los oficios de la Superintendencia de Pensiones y que se refieren a cómo debe manifestarse la voluntad del afiliado en su contrato o anexo de contrato de trabajo (Oficio N°12.294 de 06.06.2017; 17446 de 08.08.2016 y 26.989 de 10.1.2018).

Sostiene la recurrida, que en el caso, conforme a la cláusula sexta del contrato de 1 de marzo de 2019 no cumple con tales requisitos, por cuanto no manifiesta de forma clara e inequívoca su intención de mantener su afiliación en su país de origen, ya que su expresión es condicional al no existir convenio de seguridad social entre las partes, se afiliara el régimen establecido en Chile, y al respecto la Superintendencia mediante Oficio N°27.587 de 23.11.2015, se pronuncia en la materia indicando que en tal caso no cumple con el requisito establecido en la Ley N°18.156.

En cuanto al derecho, señala que las Administradoras de Fondos de Pensionas tienen como objeto único y exclusivo la administración de fondos de pensiones, debiendo otorgar los beneficios y prestaciones que establece el Decreto Ley N° 3.500 de 1980, encontrándose bajo la supervigilancia, control y fiscalización de la Superintendencia de Pensiones, conteniéndose las normas generales y de aplicación obligatoria para estas instituciones en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones de la Superintendencia.

Agrega que la Ley N°18.156 establece un régimen de excepción que establece requisitos copulativos que deben ser cumplidos por todo trabajador extranjero (artículos 1 y 7), a los que debe darse cabal cumplimiento, como asimismo a las normas citadas, y las directrices plasmadas por el órgano fiscalizador en los oficios que cita y al cual le corresponde la función de interpretar administrativamente en materias de su competencia.

Precisa que el criterio establecido por la Superintendencia de Pensiones, ha sido ratificado por la jurisprudencia que cita: Rol 5868-2016 de la ICA de Concepción; Rol 46.304-2017 de 17.10.2017 dela ICA de Santiago; Rol 45.093 de ICA de Santiago; Rol 126.845-2019 de ICA Santiago, rol CS N°24.509-2019; Rol 25.246-2019), en los cuales además se sostiene que esta materia, por su naturaleza no puede ser objeto de la acción cautelar atendida la finalidad de acción cautelar, por no constituir una instancia de declaración de derechos.

Tercero: Que, el recurso o acción de protección de derechos y garantías constitucionales es de carácter cautelar o de emergencia, y procede cuando por actos u omisiones arbitrarias o ilegales se priva, perturba o amenaza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías referidos en el artículo 20 de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 19 del mismo texto constitucional, a fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos ante la autoridad o los tribunales competentes. Luego, para que sea estimado se requiere establecer si la acción u omisión impugnada adolece de arbitrariedad, o bien es contraria a normas legales; y en segundo término, si la acción u omisión que reúna los caracteres anteriores efectivamente vulnera o conculca los derechos y garantías más arriba expresados.

Cuarto: Que, en estos antecedentes, se recurre de Protección en favor de nombre reservado, de nacionalidad paraguaya por la conducta arbitraria e ilegal, que afecta sus garantías del artículo 19 números 2 y 24, de la Constitución Política de la República, al negarse la AFP recurrida a restituir sus fondos previsionales, pide se ordene hacer devolución de dichos fondos previsionales.

Señala que desde 1994 es técnico en bachiller industrial y en su país, y está afiliado al sistema previsional en Paraguay. Explica que desde el año 2013 desarrolla actividades laborales en Chile, como Gerente de Estaciones para la empresa Longport Chile SpA, las que desarrolló en el Aeropuerto nombre reservado, firmando contrato en Chile el 1 de febrero de 2014, firmando posteriormente 2 nuevos contratos con la misma empresa, con fechas 1 de julio de 2016 y 1 de marzo de 2019. Precisa que específicamente se indicó en el contrato de trabajo respectivo la intención del trabajador de mantener su sistema previsional del país de origen y que al no tener convenio previsional, su país con Chile, comenzó a cotizar en el sistema previsional chileno.

Afirma que el 31 de enero de este año 2020, terminó su relación laboral y al solicitar la entrega de esos dineros se le impidió por no cumplir el requisito del artículo 1 letra b), la Ley N°18.156, lo cual no es efectivo, pues si tuvo la intención manifiesta de mantener su sistema previsional en su país de origen, estima que hay apropiación indebida de los dineros por parte de la AFP Modelo, y que aún debe pensionarse en Paraguay.

La recurrida, AFP Modelo, informando señala que se solicitó devolución por la recurrente, de los dineros depositados a título de cotización obligatoria previsional, en atención a lo dispuesto en la Ley 18.156, a tratarse de extranjeros, pero indica se decidió no dar lugar, pues no se cumplen los dos requisitos copulativos del artículo 1, de la citada normativa, en orden no haber manifestado una intención clara de mantener el sistema previsional de su país de origen, y en base a ello el acto por el cual se recurre no resulta arbitrario, ni ilegal. Acompaña jurisprudencia de otras Cortes de Apelaciones.

Quinto: Que, para un acertada resolución del asunto, debe dejarse consignado que el artículo 1 de la Ley 18.156, Establece “Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rigen para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar de imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado un régimen de previsión o de Seguridad Social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos en caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.

La excepción que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos accidentes de trabajo y enfermedades profesionales previstos en la Ley 16.744”.

En su caso el artículo séptimo de la misma normativa establece lo siguiente: “En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de fondos previsionales que hubieran depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1 de esta ley”.

Que, en la especie, la recurrida AFP Modelo, ha señalado que ha desestimado la petición de devolución de fondos previsionales del recurrente al estimar “que no se cumple el requisito de la citada normativa, en orden a haber manifestado una intención clara de mantener el sistema previsional de su país de origen”.

Que de los antecedentes del recurso aparece que se han aparejado por el recurrente, copias de contratos de trabajos suscritos en 2014, 2016 y 2019, constando en cada uno de ellos, expresamente la intención de este, ahora recurrente, de mantener el sistema previsional de su país de origen.

En efecto, en la cláusula Sexta del último contrato de trabajo de fecha 1 de marzo de 2019, se lee: “Se deja constancia que la intención del trabajador es el mantener su sistema previsional de su país de origen, (IPS Paraguay), pero considerando que Chile no tiene convenio con Paraguay en este tema, se afiliará al trabajador al sistema previsional chileno mientras permanezca en el país con la opción que al término de su contrato pueda retirar los fondos en la administradora de fondo de pensiones según las opciones que da la ley siempre y cuando cumpla con las exigencias que ella establece”. Esta misma cláusula aparece en la cláusula Sexta del primer contrato de trabajo que unió a las partes, de fecha 1 de febrero de 2014; y otro tanto ocurre también en la Cláusula Sexta del contrato de 1 de julio de 2016.

Sexto: De este modo resulta nítido que el recurrente de la especie, al afiliarse al sistema de previsión chileno, y desde su primer contrato, como también en los siguientes, hizo expresa mención que optaba por el sistema previsional de su país, de esta manera, y al poner fin a su relación laboral en enero de 2020, tiene derecho a lo que precisamente dejó constancia, esto es, que optaba por el sistema de previsión de su país. Quedando claro además, que con el país de origen del recurrente, (Paraguay), no existe convenio Internacional de orden previsional con Chile; y que explícitamente, se señaló, por el ahora recurrente, que al terminar su período laboral, en Chile, los dineros depositados transitoriamente como cotizaciones debían serle devueltos.

Séptimo: Que, de lo que se viene colacionando, resulta claro para esta Corte que el recurrente explicitó, en su contrato de trabajo, no sólo su opción de mantener el sistema previsional de su país de origen, sino también señaló que al término de la relación laboral en Chile, los dineros depositados en el sistema previsional chileno debían serle devueltos.

Atendido lo recién indicado, ocurre que la conducta o quehacer de la recurrida, de no hacer entrega los dineros que el recurrente mantiene depositados a título de cotizaciones obligatorias en el sistema previsional chileno, resulta en un acto que contraviene la legalidad vigente, puesto que de lo expuesto precedentemente, aparece que el recurrente sí ha cumplido con la normativa prevista en los artículos 1 y 7 de la Ley 18.156, y con ello se vulnera el derecho de propiedad del recurrente, garantizado en el artículo 19 N°24, de la Constitución Política de la República. Conforme a lo anterior cabe acoger el recurso deducido, disponiendo la entrega el recurrente de los dineros depositados el sistema previsional chileno.

Octavo: Que, de lo expuesto fluye que se encuentra justificada la concurrencia de los supuestos de hecho que contempla el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en relación al artículo 19 N° 24, de la misma, y cabe que esta Corte de Apelaciones brinde protección para el legítimo ejercicio de la garantía fundamental, que se ha pesquisado vulnerada, lo anterior en la forma que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, y lo previsto en los artículos 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge el recurso interpuesto en favor de nombre reservado, de nacionalidad Paraguaya, Técnico Industrial, en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A., y a fin de restablecer el imperio del derecho se ordena que la mencionada entidad previsional devolverá los dineros depositados en Chile por el recurrente, mientras este trabajó en el país, conforme a los contratos de trabajo trabajos suscritos en 2014, 2016 y 2019.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó el Ministro (S), Sr. Rafael Andrade Díaz.

Protección Rol N° 64.152-2020.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y el Ministro (s) señor Rafael Andrade Díaz.

No firman los Ministros señores Rojas y Balmaceda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausentes.