nombre reservado con MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA-SUBDERE

C.A. de Santiago Santiago, dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.

A los escritos folios 22 y 23: a todo, téngase presente.

VISTOS:

nombre reservado, chilena, soltera, Cédula Nacional de Identidad N°RUT reservado, quien interpone recurso de protección contra de la Subsecretaría del Interior, que dispuso su retiro absoluto de la Policía de Investigaciones de Chile, que importaría un acto que infringe, perturba y amenaza las garantías constitucionales de los numerales N°1 y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Precisa que, el acto que se recurre corresponde al Decreto Exento N° 280/952/2020, dictado por el Ministro del Interior, don Gonzalo Felipe Blumel Mc Iver, por orden del Presidente de La República, dictado con fecha 28 de mayo de 2020, que dispone su retiro absoluto de la Policía de Investigaciones de Chile y para lo cual se tuvo a la vista la resolución N°173, de fecha 12 de Diciembre de 2019 que declaró su salud incompatible, siendo esta última -ilegal por adolecer de vicios de legalidad, lo que torna en definitiva que, el decreto de desvinculación que se recurre sea ilegal y además arbitrario, pues tomó como antecedente y fundamento la resolución que declaró incompatible su salud con el cargo, declaración que se basó en un informe que se evacuó obviando los estándares legales y derechos indubitados que el Estatuto del Personal de La Policía de Investigaciones le otorga.

Describe que es madre de nombre reservado quien padece de Trastorno Bipolar del ánimo con episodios depresivos y mixtos, rasgos de personalidad limítrofe, y depresión bipolar, con intentos de suicidio e ideación suicida constante. La descompensación más grave que ha vivido fue durante el año 2019, momento en el cual debió estar internada en la clínica siquiátrica Oriente, desde abril a mayo del año 2019. En razón de lo anterior, ha debido cuidar de ella constantemente, y vigilarla por expresa orden de su médico psiquiatra especialista don nombre reservado, precisamente para poder evitar que se quite la vida, lo que la ha obligado a tener que hacer uso de licencias médicas psiquiátricas para poder cuidarla. No cuenta con ayuda de su progenitor, ni redes de apoyo, es el único sostén económico de su familia que se compone de tres hijos: el mayor de 25 años que padece una enfermedad renal crónica en etapa III, Martina, y su hijo menor de 2 años de edad, quien padece alergia alimentaria severa.

En razón de lo anterior y luego de haber pedido auxilio a su Jefe Nacional, don nombre reservado para pedir el permiso especial que le confiere el artículo 32 bis del Reglamento de Licencias Médicas, Permisos y Feriados del Personal de la Policía de Investigaciones para poder cuidar de su hija, éste le fue negado por que “no se daban permisos especiales”.

En razón de lo anterior, con fecha 11 de febrero de 2019, solicitó por escrito a través del conducto regular entrevistarse con el Director General de la PDI don nombre reservado, a fin de exponerle la situación de su hija Martina de entonces 16 años de edad, quien en ese entonces presentaba una enfermedad grave, de riego vital y -por causa de la enfermedad que ya se ha expuesto, circunstancia que también le expuso al Sr. nombre reservado al momento de pedirle este permiso- sin embargo, y pese a la gravedad de los hechos que daban origen a mi petición de ayuda, jamás se le dio tramitación, nunca le llegó una respuesta ni formal ni informal, por lo que se vio en la obligación de hacer uso de licencias médicas de manera reiterada y contínua con el objeto de salvar la vida de su hija, prevenir sus intentos de suicidios, ya que su hija no puede estar sola y sin la vigilancia de otra persona, que en este caso es la recurrente.

Esta solicitud se realizó amparada en el artículo 10 del Capítulo IX, de la Orden General N°874, del 07.Abr.986, pero no recibió respuesta alguna, entonces, con fecha 05 de Agosto de 2019, solicitó por conducto regular ser atendida por el nombre reservado, Sr. nombre reservado, al conseguir ser atendida y escuchada sin embargo -pese a ser recibida- no recibió ni empatía ni solución y solamente se le ofreció la realización de un informe social el que se evacuó por la asistente social doña nombre reservado, y nunca recibió respuesta de qué ocurrió con su solicitud y qué hicieron con su informe social por lo se vio obligada a tener que hacer uso de licencias médicas, además de todos sus días administrativos, y feriados legales, pese al permiso que le consagra el artículo 32 bis, del Reglamento de Licencias Médicas, Permisos y Feriados Del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, el cual señala que “Cuando la salud de un hijo menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres, con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre funcionaria tendrá derecho a un permiso, para ausentarse de su trabajo, por el número de horas equivalente a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales.

Más adelante, precisa que con fecha 12 de Diciembre de 2019 se le notificó de la Resolución Exenta (R) N°173, que declaró la Salud Incompatible, resolución que apeló ante la Institución, todo sin éxito, de modo que con fecha 02 de Abril de 2020 se le comunicó el rechazo de la apelación. En dicha resolución se entera que el examen médico que sirvió de base para declarar que su salud es incompatible fue uno de pretérita data realizado el 25 de febrero de 2019, es decir tan solo 14 días de estar haciendo uso de la primera licencia médica, ante lo cual, dado el escaso tiempo, las máximas de la experiencia indican que es imposible confeccionar un Informe Médico idóneo, que permita informa su real estado de salud, razón por la cual considero que es ilegal y arbitrario.

Arguye que nunca se le citó para realizarse ningún examen médico, sino que la comisión solamente sesionó con fecha 07 de noviembre de 2019, con el fin de informar su real estado de salud, tomando en consideración un resumen de atención médica realizado por el psiquiatra institucional, nombre reservado el 25 de febrero de 2019 el cual es de pretérita data pues se evacuó 9 meses antes del dictamen de salud incompatible de la Comisión Médica; se realizó sin su comparecencia porque jamás fue citada, lo que imposibilita que el facultativo clínicamente haya podido evaluarla como para determinar su estado de salud a ese entonces y, dicho informe no es veraz, toda vez que aun cuando se le hubiera evaluado en esa fecha ( lo que no ocurrió) mal se pudo haber concluido a su respecto que tenía la mejoría aludida ya que su hija en ese momento estaba atravesando uno de los momentos más graves de su enfermedad.

En dicho informe se indicaba que se encontraba con un “pronóstico favorable y capacidad activa como oficial policial, debiendo reintegrarse a sus funciones con fecha 15 de marzo de 2019, sin restricciones.

Es más, desde el 25 de febrero de 2019, hasta la fecha de la interposición de este recurso, no existe ninguna citación que se le haya realizado para efectuar algún peritaje o evaluación por parte de la comisión médica institucional y así establecer dicha condición. Es más, solicitó dicha atención médica, siendo atendida con fecha 11 de febrero de 2019, y no 25 de febrero como se indica, por lo que la evaluación de 25 de Febrero de 2019, fue evacuada sin su comparecencia llevando a la fecha de su declaración sólo llevaba 14 días con licencia médica, ante lo cual, dado el escaso tiempo, le fue imposible confeccionar un Informe Médico que fuera capaz de plasmar y evaluar de manera oportuna y actualizada el verdadero estado de su salud, máxime si se considera que de esa evaluación se decidirá la desvinculación de un funcionario.

Señala que presentó un recurso ante la Contraloría General de La República, en contra de la resolución dictada el 2 de abril del 2020 y que aún está en tramitación y pendiente de su resolución.

Mientras tanto, y en la espera de la resolución de la Contraloría General de la República, el día 17 de junio de 2020, se le notificó en por carta certificada, el Decreto Exento N° 280/952/2020, dictado por el Ministro del Interior, dictado con fecha 28 de mayo de 2020, que disponía su retiro absoluto y que es el acto que impugna.

Solicita por tanto, que por ser ilegal y arbitrario, se deje sin efecto el acto que se recurre y corresponde al Decreto Exento N° 280/952/2020, con fecha 28 de mayo de 2020, debiendo ser reincorporada a la Policía de Investigaciones, se deje sin efecto la resolución N°173, de fecha 12 de Diciembre de 2019 que declaró su salud incompatible por ser ilegal y arbitrario, se ordene además que la Policía de Investigaciones de Chile, que dé curso y tramite al permiso especial del artículo 32 bis del Reglamentos de Licencias Médicas y Permisos del personal de la PDI, y se condene en costas a la recurrida.

Evacuando traslado don Carlos Flores Larraín, abogado en representación del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, quien primeramente señala que existiendo mecanismos de impugnación especiales a fin de cuestionar actos administrativos como el que se objeta en autos, instancias que han sido activadas por la recurrente y que se encuentran actualmente en curso ( Reclamo folio R000763 ante la Contraloría General de la República), no resulta procedente interponer esta recurso de manera paralela, solicitando por tanto su rechazo.

Luego, menciona que los fundamentos para pedir el retiro de la recurrente de la institución, se debieron al acumular en el periodo comprendido entre el 7 de febrero y el 3 de diciembre de 2019, 270 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable, no correspondiendo dicho término a accidentes en actos de servicio, enfermedad profesional, a las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Título II, del Libro II, del Código de Trabajo. Lo anterior, conforme al detalle que precisa. Siendo declarada su salud incompatible el 12 de diciembre de 2019, por resolución exenta 173, de la PDI.

Notificada que fue, se presentó reposición, el que fue resuelto y rechazado por Res. Ex. 103 de 2 de abril de 2020, del Director de la PDI, ello llevo a que a través del decreto de 28 de mayo de 2020, se dictó el Decreto RA N° 280/952/2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública se dispuso el Retiro Absoluto de la PDI, acto administrativo que se encuentra registrado el mismo día en Contraloría General de la República, por lo que al ser un acto emanado de la autoridad competente ha sido dictado en uso de sus facultades legales y al amparo de una circunstancia calificada, contando con la fundamentación racional basada en antecedentes objetivos y verificables, sin incurrir en ninguna arbitrariedad ni ilegalidad, por lo que solicita su rechazo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1°.- Que, el recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

2°.- Que, como se desprende de lo manifestado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que, del examen de la acción de protección deducida, según se adelantó, aparece que la parte recurrente ataca una actuación precisa, la que estima arbitraria e ilegal y que consistió en el Decreto Exento N° 280/952/2020, dictado por el Ministro del Interior, dictado con fecha 28 de mayo de 2020, que dispuso su retiro absoluto y, de manera indirecta, por su intermedio extiende también su reproche al acto mediante el cual se declaró incompatible por razones de salud, particularmente el informe médico en que se fundó, lo que estima afectaría las garantías constitucionales de los numerales 1 y 24, del artículo 19 de la Carta Fundamental.

4°.- Que, el sustrato legal en el que se enmarca de la controversia está contenido en la Ley 18.834 y, particularmente en su artículo 151, aplicable a la funcionaria en análisis, en el que se dispone que la declaración de vacancia del cargo procederá, solamente en casos de:

a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;

b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado;

c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50, y Ley 19.165;

d) Por no presentación de la renuncia, según lo Artículo señalado en el artículo 148, inciso final.

Siendo que, el artículo 151 del mismo texto, le permite al Jefe superior del servicio considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, cuyo es el caso de autos. Sin embargo, en su inciso tercero, incorporado por la Ley N° 21.050 de 7 de diciembre de 2017, dispone una exigencia previa para hacer uso de la facultad recién referida, y es que para que el jefe superior del servicio pueda ejercerla, debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación de la funcionaria respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, exigencia que en el presente caso no se encuentra cumplida.

5°.- Que, en efecto, si bien la primera parte de la norma se encuentra sobradamente cumplida, en la parte que se refiere a los fundamentos para pedir el retiro de la recurrente de la institución, los que se corresponden a acumular en el periodo comprendido entre el 7 de febrero y el 3 de diciembre de 2019, 270 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable, no correspondiendo dicho término a accidentes en actos de servicio, enfermedad profesional, a las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Título II, del Libro II, del Código de Trabajo.

Lo anterior, se produce desde la orgánica interior de la Policía de Investigaciones, particularmente la declaración de su salud incompatible con fecha 12 de diciembre de 2019, por resolución exenta N° 173, la que fue notificada y en contra de la cual se presentó reposición, el que fue resuelto y rechazado por Res. Ex. 103 de 2 de abril de 2020, culminando con la dictación, con fecha 28 de mayo de 2020, del Decreto RA N° 280/952/2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública que dispuso el Retiro Absoluto de la recurrente de la PDI, acto administrativo que se encuentra registrado el mismo día en Contraloría General de la República.

6°.- Que, de lo expresado en el motivo precedente, aparece de manera evidente que no se dio cumplimiento a lo que ordena perentoriamente el artículo 151 del Estatuto Administrativo, en su nuevo inciso tercero, incorporado por la Ley N° 21.050 de 7 de diciembre de 2017, aplicable al caso planteado, lo que ya permite acoger la presente acción cautelar.

7°.- Que, en abono de la misma conclusión a que se viene arribando, es que contrastadas las facetas tanto fáctica como jurídica, reseñadas precedentemente, es posible inferir que frente a una declaración de recuperabilidad de salud de un funcionario público, emanada del propio organismo institucional pero no el técnico previsto por la ley para emitir esta clases pronunciamientos -que resulta ser vinculante para el organismo-, permite afirmar que no resulta posible asumir que se trasgreda tal constatación y, de todas formas, consentir en una incompatibilidad para el cargo, arguyéndose una consideración centrada únicamente en la extensión de más de seis meses de las licencias médicas utilizadas. Lo anterior, supondría obviar la exigencia legal mencionada en esta sentencia, lo que esta Corte no puede convalidar, aspecto que, además, no ha sido controvertido.

8°.- Que, en igual sentido de lo que se viene resolviendo, cabe destacar que actualmente, existe la debida correspondencia y armonía entre la Ley N° 18.834, N° 18.883, N° 19.070 y N° 19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente, en lo que aquí interesa, a los funcionarios públicos que desempeñan una función pública, regidos por el Estatuto Administrativo.

9°.- Que, en el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”.

Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional.

En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016.

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste precisamente en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

10°.- Que, de acuerdo a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”, de lo que fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo esgrimida por la recurrida.

11°.- Que, la anterior resulta ser la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

12°.- Que, constatada la ilegalidad de la decisión que afecta a la recurrente, esta deviene en arbitraria, precisamente por carecer de fundamento plausible, conforme ya se reseñó en los motivos precedentes, lo que llevará a acoger la presente acción cautelar intentada.

13°.- Que, por último, en lo que toca a las garantías constitucionales afectadas, resulta palmaria su trasgresión al derecho de propiedad, precisamente al verse el recurrente injustamente privada de manera definitiva de su empleo y, consecuencialmente, de sus remuneraciones, ello en una situación de pandemia mundial excepcional, lo que genera, además, una afectación psíquica de la afectada con la medida, de manera tal que constatada la vulneración, se hace inoficioso entrar a analizar las restante garantía denunciada como trasgredida.

Y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado que regla la materia, se declara:

Que se ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, interpuesto en contra del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y, restableciendo el imperio de derecho, se dispone DEJAR SIN EFECTO el Decreto Exento N° 280/952/2020, dictado por el Ministro del Interior, dictado con fecha 28 de mayo de 2020, que había dispuesto el retiro absoluto de la recurrente de la Policía de Investigaciones de Chile PDI, debiendo procederse a requerir el dictamen pertinente de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez y, cumplido, proceder conforme a derecho.

Asimismo, la recurrente deberá ser reintegrada a sus funciones, si aún estuviere separada de ellas y, se le pagarán todas aquellas remuneraciones correspondientes al periodo en que estuvo separada de sus funciones y que no le hubieren sido enteradas.

Regístrese, comuníquese y archívese si no se apelare.

N°Protección-64022-2020.