Protección contra Ilustre Municipalidad de Recoleta

Santiago, veintiséis de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparece doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado y deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta, representada por su alcalde, don Óscar Daniel Jadue Jadue, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto que estima arbitrario e ilegal de "Declarar vacante cargo de planta de Doña nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del mismo" mediante Decreto NUM001 de 18 de diciembre de 2020, notificado el día 23 de diciembre de 2020.

Solicita se adopten las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y ordenar su reincorporación al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con costas.

Expone que se desempeñó como funcionaria de la Municipalidad recurrida, desde 16 de noviembre de 1992, con altas calificaciones, no obstante, lo cual, se dictó el acto que impugna, que fue sorpresivo para ella, en atención a que la COMPIN mediante Resolución Exenta N° NUM002 de 21 de octubre de 2020, declaró que su salud era recuperable. De esa forma, la declaración de vacancia de su cargo se funda solamente en la discrecionalidad del Alcalde y carece de verdadera motivación.

Agrega que la mera cita formal de normas del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, no basta para cumplir con la exigencia de motivación de los actos de la Administración y que, si bien el artículo 148 de dicha legislación dispone que "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable", dicha decisión debe ser justificada, ya que no puede quedar entregada al solo arbitrio del jefe de servicio, que no es experto en la materia, para lo que acompaña citas jurisprudenciales, por lo que se requiere pronunciamiento previo de la COMPIN, que incluso puede autorizar licencias por hasta un año.

Conforme a lo anterior, estima que no se cumple con el artículo 7° de la Constitución Política de la República, ni con los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, en atención a que el acto impugnado contiene fundamentos de hecho poco claros, vagos, imprecisos y genéricos.

Cuestiona, asimismo, la forma de cómputo de los plazos, de acuerdo al N° 6 de la Resolución recurrida, que considera licencias médicas rechazadas, de forma tal, que se desconoce qué tiempo se consideró, en circunstancias que éste debe contarse dentro de los dos años hacia atrás desde el acto de desvinculación.

Añade que, como consecuencia de su desvinculación, no tiene derecho a indemnizaciones ni bonos de retiro.

Por todo lo anterior, sostiene que se vulneran los derechos asegurados a todas las personas en los numerales 2°, por la discriminación arbitraria frente a otros funcionarios; 24°, al verse privada de sus ingresos y de la propiedad de su cargo al ser una funcionaria de planta, ambos del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Acompaña a su recurso, los siguientes documentos: 1. Decreto NUM001 del 18/12/2020. (cargo técnico de planta grado 13). Dice que se solicitó a COMPIN evaluación por contar 544 días de licencia entre 18/8/18 y 17/8/2020. Se resolvió que es recuperable. Se certificó la cantidad de licencias.

Informe de deuda de $10M y fracción por rechazo de subsidios. Argumenta luego en torno a las normas aplicables y a la servicialidad del Estado, que alcanza a las Municipalidades, que deben contar con personal idóneo. Y cita dictamen 17.531 de 11/7/2018 según el que no obstante resolución de recuperabilidad, puede declararse la incompatibilidad. 2. Notificación del Decreto NUM001 del 18/12/2020. 3. Resolución NUM002 COMPIN. Recuperable. Nota: se resuelve en forma excepcional sin examinar por pandemia. 4. ORD Nº NUM003 del 20 de junio del 2017, Consejo de Defensa del Estado.

Que ordena distribuir fallo del Excmo. TC de 6/4/2017 rol 3006-2016, según el que el solo uso de licencias por 6 meses no faculta por sí solo al jefe de servicio a considerar salud incompatible, sino que ello debe ser indiciativo de irrecuperabilidad. El requerimiento de inaplicabilidad era específicamente del Estatuto Docente cuyo art. 72 letra h) se refiere al cese por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño según la ley 18.883. Se entiende incompatible el uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, exceptuando accidentes de trabajo, enfermedades profesionales o maternidad. 5. Solicitud postulación retiro voluntario Ley N°21.135. Remuneración bruta: $980.172. Causa de cese: obtención de pensión de invalidez o declaración de vacancia por salud irrecuperable o incompatible.

SEGUNDO: Que la recurrida, al informar, pide el rechazo del recurso.

Funda su petición en que el acto que se impugna es total y absolutamente ajustado a la legalidad y no adolece de arbitrariedad alguna, sino que, a un procedimiento periódicamente realizado por la Administración, acorde a la ley, para declarar vacancias.

Cita, al efecto, diversos pronunciamientos de la Contraloría General de la República que reconocen la competencia exclusiva y la facultad discrecional del Alcalde para adoptar la decisión de que se trata, la que se limita, solo por la declaración de salud irrecuperable, la que, además, no constituye vulneración al derecho de propiedad (Dictámenes, N° 71.328 de 2016, N° 8782 de 2016, N ° 14.781 de 2017; N° 11774 de 2017), además de otros pronunciamientos del Excmo. Tribunal Constitucional en igual sentido.

Agrega que, contrario a la tesis de la recurrente respecto de las arbitrariedades, consta que la declaración de vacancia no tuvo lugar solo respecto de la Sra.

nombre reservado, sino que, se aplicó a todo funcionario que incurrió en contravención a lo señalado por la ley, respecto de las licencias médicas en determinado periodo de tiempo y cuya situación fáctica estaba dentro de lo establecido en la norma.

Luego detalla un historial de hechos relacionados a la dictación del acto, entre los que se encuentra que la recurrente contaba con 544 días de licencia por enfermedad común, entre 18 de agosto de 2018 y 17 de agosto de 2020, sin mediar declaración de salud irrecuperable, reconociendo igualmente que por Resolución Exenta N° NUM002 de 21 de octubre de 2020, la COMPIN resolvió que la salud de la señora nombre reservado es recuperable. Además, se certificó por el jefe de Departamento de Personal con fecha 15 de diciembre de 2020, que en los dos años anteriores la recurrente gozó de 641 de licencias médicas, por lo que se pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos del artículo 148 del Estatuto aplicable.

Añade que el artículo 149 del Estatuto referido, que trata el caso de la salud irrecuperable, requiere dicha declaración, pero ello no implica que no sea posible el ejercer la facultad discrecional del artículo precedente cumpliéndose sus requisitos fácticos, lo que ha sido reconocido por la Contraloría General de la República, en el Dictamen N° 17.351 de 2018.

Así, el acto no es infundado, computa los días desde el pronunciamiento de la COMPIN, como también desde la fecha de dictación de declaración de vacancia y, los días de licencias rechazadas -que no se encuentran firmes- ascienden a 142 días, de forma que, aun así existen 402 no afectados que satisfacen la exigencia legal.

Finalmente, señala que la bonificación por incentivo al retiro aplica al caso de vacancia por salud irrecuperable, por lo que no ha perdido ningún derecho ni beneficio al contemplarse expresamente su situación en la Ley N° 21.135.

Adjunta a su informe, los siguientes documentos: 1. Decreto N° NUM001 de fecha 18/12/2020. 2. Acta de Notificación de Decreto Nº NUM001 3. Certificado de Registro en Contraloría General de la República Folio Nº NUM004 4. Ordinario Reservado N° NUM005 de fecha 26/08/2020 dirigido a la COMPIN, solicitando la evaluación de una nómina de 16 funcionarios. 5. ORD NUM006 de fecha 05.11.2020, de la COMPIN a la Municipalidad de Recoleta, por el que da respuesta a la solicitud de evaluación de 16 funcionarios. 6. Solicitud de Evaluación de Salud Irrecuperable funcionario público, con detalle de licencias médicas de doña nombre reservado durante el año 2018; 2019 y 2020. 7. Resolución Exenta N° NUM002 de fecha 21/10/2020 de la COMPIN, que señala que doña nombre reservado, adolece de un estado de salud recuperable 8. Certificado N° NUM007 de fecha 15/12/2020 de Recursos Humanos, con el detalle de las licencias médicas por enfermedad común de doña nombre reservado durante los años 2018 a 2020. 9. Certificado N° 182 de fecha 15/12/2020 de Recursos Humanos, con el detalle de las licencias médicas por enfermedad común de doña nombre reservado durante los años 2019 a 2020 10. Informe de licencias médicas pendientes y/reducidas de fecha 17.12.2020 11. Nomina con todas las licencias médicas de doña nombre reservado desde el año 2010 a diciembre de 2020 12. Comprobantes de apelación a resoluciones de licencias médicas, enviados por la Sra. nombre reservado. 13. Correos electrónicos compartidos entre don nombre reservado, Jefe de Personal de la Municipalidad de Recoleta y personal de la COMPIN, donde consta la tramitación profesional y objetiva de la solicitud de informe de salud irrecuperable de 16 funcionarios. 14. Solicitud de postulación año 2020 Ley de Retiro Voluntario Nº 21.135 15. Nómina de Licencias Médicas por doña nombre reservado correspondiente al periodo de agosto de 2019 a agosto de 2020 16. Acta entrevista informativa Ley Nº 21.135, Retiro Voluntario.

TERCERO: Que, solicitado informe a la COMPIN de la Región Metropolitana, lo evacuó y dice al respecto que mediante Resolución Exenta N° NUM002 de 21 de octubre de 2020, se resolvió que la salud de la recurrente es recuperable.

Refiere que "en cuanto a las licencias médicas emitidas por la recurrente (sic), puedo señalar que durante el año 2018, se emitió un total de 7 licencias médicas, de carácter discontinuo entre sí, y por diversas patologías. Todas ellas se encuentran autorizadas, con derecho al pago del subsidio por incapacidad laboral.

Luego, a contar del día 15 de marzo de 2019 hasta el día 3 de febrero de 2021, la Sra. nombre reservado, estuvo haciendo uso de un reposo laboral en virtud de 32 licencias médicas continuas y extendidas por una patología relacionada con la salud mental.

El reposo laboral que inició durante el año 2019 se encontró justificado por la Contraloría Médica de la COMPIN R.M., autorizándose sucesivamente las licencias médicas hasta el año 2020.

Desde el año 2020, con la licencia médica NUM008, extendida por 21 días a contar del día 8 de enero de 2020, se comenzaron a rechazar sucesivamente, y a lo largo del año 2020, todas las licencias médicas de la Sra. nombre reservado, cuestión que se mantuvo hasta la presentación de la última licencia médica, individualizada bajo el folio NUM009 del año 2021, y que fue extendida por 15 días a contar del día 20 de enero de 2021." En lo concerniente al rechazo de las licencias sucesivas de 2020 hasta inicios de 2021, se deben a que a juicio de la Contraloría Médica no existieron antecedentes que funden la necesidad y rol terapéutico del reposo más allá de lo ya autorizado y, finalmente, son las licencias médicas de 2020 rechazadas, que no dieron lugar al pago de subsidio, rechazados igualmente los recursos deducidos, salvo en el caso de la NUM010, extendida por 21 días a contar del día 13 de febrero de 2020 hasta el día 4 de marzo de 2020, licencia que fue autorizada.

Acompaña, copia de expediente de Salud irrecuperable de funcionario público de nombre reservado. Parte con la solicitud de la Municipalidad de Recoleta, 22 días de licencia en el 2018; 299 en el 2019; 223 en el 2020. Total: 544, y copia de listado maestro de licencias médicas de nombre reservado, a contar del año 2018.

CUARTO: Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal - esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario - producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

QUINTO: Que, para los efectos de centrar la controversia, parece necesario tener a la vista lo preceptuado en la Ley 18.883 y los artículos citados como fundamento de la declaración de vacancia que se reclama, esto es, los artículos 144° letra c), 147° y 148°, los que se consignan en el acápite "De la Cesación de Funciones", el que se transcribe íntegramente por su importancia para dilucidar lo sometido a decisión de esta Corte, a saber: "De la Cesación de Funciones Artículo 144.- El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: a) Aceptación de renuncia; b) Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo municipal; c) Declaración de vacancia; d) Destitución; e) Supresión del empleo, y f) Fallecimiento.

Artículo 147.- La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la municipalidad, y c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48.

Artículo 148.- El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Artículo 149.- Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad." SEXTO: Que, de todo lo anterior, se desprende que ante el hecho que un funcionario municipal haga uso de largos periodos de reposo médico por enfermedades que no sean de las específicamente excluidas por el legislador, el servicio puede verse enfrentado ante dos escenarios: el primero de ellos, que el funcionario adolezca de una salud irrecuperable, declaración que, dependiendo del régimen previsional al que se encuentre afiliado el interesado, podrá ser resuelta por la COMPIN o por la Superintendencia de Pensiones. En el caso de contar con declaración de salud irrecuperable, procede aplicar lo prescrito por el artículo 149 de la Ley 18.883 "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionarlo éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo".

El segundo escenario es justamente el del artículo 148 de la ley citada, que sólo requiere para su configuración la circunstancia de haber hecho uso el funcionario de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y que la autoridad solicite previamente a la COMPIN una evaluación de salud, para que informe si la salud del funcionario es recuperable o no, situación que se verificó en el decreto de la especie.

Además, en el caso de autos, se debe tener presente que la recurrente desde que ha hecho uso de licencias y hasta la interposición de su recurso, no ha vuelto a desempeñar sus funciones en la Municipalidad recurrida.

SÉPTIMO: Que, además, el hecho que el legislador haya dispuesto previamente que un organismo técnico especializado en medicina laboral realizara una evaluación del estado de salud del funcionario, tiene como finalidad, permitir a aquellos funcionarios que adolezcan de una salud irrecuperable, optar al período de 6 meses de remuneraciones que contempla el artículo 149 ya citado, y en ningún caso invalidar la facultad discrecional que tienen los Alcaldes de declarar vacante el cargo de un funcionario por salud incompatible.

Así también lo ha entendido la Contraloría General de la República señalando que: "la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado" y que por tanto, "en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal." Interpretar como impedimento para declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible, el hecho que un funcionario haya obtenido una resolución que declara como recuperable su salud, volvería ineficaz la norma del artículo 148, ya que la salud sólo puede ser declarada como recuperable o irrecuperable, y como ya hemos visto, para el caso de la salud irrecuperable, el legislador contempló la figura del artículo 149 de la Ley 18.883.

OCTAVO: Que, en la especie el acto que se indica como arbitrario e ilegal corresponde al Decreto NUM001 del 18/12/2020. (Cargo técnico de planta grado 13), que, en síntesis, señala que se solicitó a COMPIN evaluación por contar 544 días de licencia entre 18/8/18 y 17/8/2020. Se resolvió que es recuperable. Se certificó la cantidad de licencias.

Informe de deuda de $10 millones de pesos y fracción por rechazo de subsidios.

Argumenta luego en torno a las normas aplicables y a la servicialidad del Estado, que alcanza a las Municipalidades, las que deben contar con personal idóneo.

Cita Dictamen 17.531 de 11/7/2018 según los que no obstante resolución de recuperabilidad, puede declararse la incompatibilidad.

NOVENO: Que, examinado el acto recurrido, se aprecia que éste aparece motivado y fundamentado en los términos que exige la ley, y actuando la autoridad edilicia en el campo de las facultades que al efecto le otorga la Ley, por lo que no se vislumbra la ilegalidad y arbitrariedad que la recurrente le imputa al mismo.

DÉCIMO: Que, en virtud de lo razonado y concluido y por no aparecer de los antecedentes que la decisión de la recurrida sea ilegal o arbitraria, no cabe sino concluir que el presente recurso de protección debe ser desestimado, omitiéndose un análisis pormenorizado de las garantías denunciadas como vulneradas.

Por estas consideraciones, y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso interpuesto deducido por doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redactado por la Ministro (s) doña María Paula Merino Verdugo.

Protección N° 637-2021.-