nombre reservado con FISCO DE CHILE, CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO

Santiago, siete de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos:

El 31 de agosto del año en curso, don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, deduce acción de protección en contra del Consejo de Defensa del Estado, representado por su presidente doña nombre reservado domiciliados para estos efectos en domicilio reservado.

Funda su recurso en el acto que califica de arbitrario e ilegal consistente en la comunicación que se le efectuó el día 23 de agosto último por el que se informa que no fue seleccionado para ocupar el cargo al que postuló, de Abogado para la Unidad de Mediación de dicho Consejo, por no cumplir con el requisito de la letra a) del artículo 12 del Estatuto Administrativo, al no ser ciudadano. Indica que posteriormente por correo electrónico de 28 de agosto se le señaló previa cita de sendos dictámenes de la Contraloría General de la República y de normas legales, que para ser ciudadano se requiere previamente estar en posesión de la calidad de nacional del Estado de Chile, atributo de la personalidad que debe adquirirse por alguna de las causales que taxativamente consagra el artículo 10 de la Carta Fundamental, dentro de las cuales se incluye a aquellos extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, circunstancia que el actor no acreditó. Refiere que él tiene nacionalidad venezolana, pero que desde el año 2009 obtuvo la permanencia definitiva en Chile, que desde el año 2012 está inscrito en el Registro Electoral y que ha participado en diversos procesos eleccionarios; que revalidó su título de abogado en Chile y obtuvo como tal esa calidad de la Excelentísima Corte Suprema. Al efecto cita diversas normas legales y constitucionales para demostrar la diferencia entre nacionalidad y ciudadanía; como también jurisprudencia de la Corte Suprema en apoyo de su pretensión.

Argumenta que la decisión cuestionada atenta contra sus derechos constitucionales de igualdad ante la ley y libertad de trabajo y solicita que se acoja el recurso y se adopten de inmediato las medidas pertinentes que le permitan participar en el proceso de selección al cargo de abogado de la Unidad de Mediación del Consejo de Defensa del Estado.

Informó el recurso la Abogada Procurador Fiscal de Santiago, doña nombre reservado, en representación del Consejo de Defensa del Estado y solicitó su rechazo. En primer término, sostuvo que el presente asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección por no ser una vía para determinar el sentido y alcance de una norma legal, ni para conocer materias de lato conocimiento ni como instancia para la declaración de derechos. En seguida, alude al tema de fondo e indica que para postular a la administración pública se requiere ser ciudadano, concepto jurídico regulado en la Constitución Política de la República, en su artículo 13, el cual requiere para ello la calidad de nacional del Estado de Chile, que es un atributo de la personalidad que se adquiere por alguna de las causales del artículo 10 del texto constitucional. En apoyo de esta interpretación cita los artículos 17 y 14 de la Carta Política. Agrega que la permanencia definitiva en Chile que tiene el actor no le otorga la calidad de ciudadano para lo cual cita el artículo 41 del Decreto Ley N° 1094, de 1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile. Alude además a sendos dictámenes de la Contraloría General de la República en orden a que el requisito de ciudadanía contemplado en el Estatuto Administrativo, sólo puede ser satisfecho por quienes tienen la nacionalidad chilena. Conforme a ello arguye que su proceder se ajusta a la ley, sin ser arbitrario, descartando la afectación de garantías constitucionales. Por todo lo expuesto solicita el rechazo del recurso.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: El recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En concordancia con lo anterior, corresponde a esta Corte dilucidar si el acto impugnado por la presente acción es ilegal o arbitrario, para luego examinar si dicho acto afecta o conculca alguna de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas por el recurrente.

Segundo: Que el acto que el recurrente califica de ilegal y arbitrario es la comunicación emanada del Consejo de Defensa del Estado por la cual se señaló al actor que no fue seleccionado para ocupar el cargo al que postuló de abogado para la Unidad de Mediación de dicho Consejo, por no cumplir con la letra a) del artículo 12 de la Ley N° 18.834 para ingresar a la administración pública, esto es, por no ser ciudadano.

Tercero: Existe consenso entre las partes que el recurrente es de nacionalidad venezolana, con permanencia definitiva en Chile desde el año 2009, que se encuentra inscrito en el Registro Electoral, que revalidó su título de abogado ante la Universidad de Chile, que realizó su práctica profesional y que juró ante la Excelentísima Corte Suprema, obteniendo en Chile su título de abogado. Dentro de este contexto, corresponde dilucidar si es ilegal o arbitraria la decisión de la recurrida de dejar fuera del concurso para el cargo al que postuló el recurrente al desconocerle la calidad de ciudadano.

Cuarto: El artículo 13 de la Constitución Política de la República dispone, en lo pertinente: “Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.”. En seguida, el inciso segundo indica; “La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la Ley confieran”. De esta forma, si el actor tiene los derechos antes señalados, ha de concluirse que posee la calidad de ciudadano aun cuando no tenga la nacionalidad chilena. En efecto, no resulta factible confundir los conceptos de nacionalidad y ciudadanía como hace la recurrida; y es por ello que la correcta interpretación del artículo 12 letra a) del Estatuto Administrativo, ha de descartar una exigencia de nacionalidad chilena como condición de ciudadanía y en consecuencia como requisito para ingresar a un cargo en la Administración Pública.

Quinto: Refuerza la interpretación referida, la circunstancia que, existen diversos cargos para los cuales, la legislación o la Constitución exigen expresamente tener la nacionalidad chilena, por ejemplo los artículos 252 del Código Orgánico de Tribunales; 25 y 34 de la Carta Política, de forma que es evidente que cuando el legislador o el Constituyente han exigido dicha nacionalidad para un determinado cargo, la literalidad de la norma es inconcusa, por lo que no cabe equiparar dicho concepto con el de ciudadanía.

Sexto: Que si bien la parte recurrida alude a dictámenes de la Contraloría General de la República del año 2008 y 2011 que avalan su posición, no desconoce que existe jurisprudencia reciente de la Excelentísima Corte Suprema (rol 43.005-2017) en contrario a dicha postura. Al respecto, una adecuada interpretación de las normas legales, en caso de dudas, debe siempre favorecer el respeto a los derechos fundamentales de la persona; y en este caso, al desconocerse la calidad de ciudadano del recurrente por no ser chileno y con ello impedirle optar al cargo para el cual postuló conlleva efectuar a su respecto una diferencia arbitraria que atenta contra su derecho a la igualdad consagrado constitucionalmente.

Séptimo: Que así, la decisión del Consejo de Defensa del Estado al dejar fuera de selección al recurrente por estimar que no es ciudadano por no ser chileno, es ilegal y conculca la garantía constitucional del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, y habilita a esta Corte a adoptar una medida de tutela urgente en resguardo de sus derechos.

Octavo: Que, de esta forma, debe descartarse la alegación de la recurrida en orden a que el asunto planteado por el actor no puede ser zanjado por esta vía constitucional, pues al advertirse una interpretación errada de un precepto legal con exigencias no contempladas por el legislador y que además afecta un derecho fundamental de una persona, el asunto queda amparado por la acción tutelar ejercida.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge la acción constitucional ejercida por don nombre reservado en contra del Consejo de Defensa del Estado, representado por doña nombre reservado, y se ordena que dicha institución adopte de inmediato las medidas que permitan al recurrente seguir participando en el proceso de selección al cargo de Abogado para la Unidad de Mediación de dicho Consejo; sin costas, por estimar que hubo motivo plausible en su decisión al ampararse en dictámenes de la Contraloría General de la República.

Se previene que la abogada integrante señora Chaimovich concurre a la decisión teniendo además presente que el proceso de codificación por el cual las legislaciones instauraron normas que inducen a efectuar diferencias entre las personas, sin una justificación razonable, se debe a que a que dicho proceso se efectuó en forma previa a las concepciones sobre los derechos fundamentales que solo surgen después de la Segunda Guerra Mundial.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

Redactó la Ministra señora Mireya López Miranda.

Rol N° 63.573-2018