nombre reservado con SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO

25 Santiago, treinta de septiembre del año dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°63.062-2016 ha comparecido, a fs.1, don nombre reservado, chileno, médico cirujano, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, deduciendo Recurso de Protección en contra del SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO NORTE, persona jurídica de derecho público, domiciliado en domicilio reservado, representada legalmente por su Director don nombre reservado, médico cirujano, mismo domicilio, por diversos actos que han constituido la vulneración efectiva de las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de propiedad, la dictación de la Resolución 00084, de 21 de abril de 2016, del Director del Servicio de Salud recurrido, en la que se determina confirmar su destitución del cargo titular en el Hospital Roberto del Río.

2°) Que el recurso aborda los hechos, indicando que por Resolución Exenta N°168 de 31 de enero de 1990, fue designado en calidad de titular a contar del 10 de enero de 1990 en el Hospital Roberto del Río, para prestar servicios como médico cirujano especialista en pediatría y nefrología, sin perjuicio que se desempeñó como profesional funcionario en el servicio de Salud Metropolitano Norte desde el 1° de mayo de 1975.

Por Resolución Afecta N°001321 de 6 de septiembre de 1995, tomada de razón por la Contraloría General, el 29 de septiembre de 1994 fue liberado, a contar del 1°de enero de 1996, de los turnos nocturnos, domingos y festivos, por haber cumplido a esa fecha 20 años como profesional funcionario afecto al sistema de turnos, ello de conformidad con el artículo 44 de la ley N°15.076.

Agrega que durante toda su carrera funcionaria fue evaluado la mayor parte de las veces en lista 1, obteniendo en cada año excelentes calificaciones, de manera que durante los 41 años que ha prestado servicios a la recurrida y al Hospital de Niños Roberto del Río, aplicó con vocación de servicio público sus conocimientos al desarrollo de la especialidad en la mencionada Red Asistencial, y contribuyó con la finalidad de la recurrida y el Hospital, la continuidad del Servicio y la eficacia y eficiencia, principios consagrados en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Agrega que fue pionero en Diálisis peritoneal, lo que contribuyó a iniciar los trasplantes renales en niños, en el mismo Hospital Roberto del Río.

Como parte de su carrera funcionaria en dicho Hospital, desde el año 1978 a la fecha de su destitución, se desempeñó en cargo de 22 horas semanales en la Unidad de Nefrología de dicho establecimiento, y por Resolución N°648 de 1990 fue nombrado Jefe del Equipo de la Unidad de Nefrourología, cargo que ejerció hasta el mes de agosto de 1990. Además, fue Supervisor de la Unidad de Medicina del Hospital entre los años 1979 y 1982, fue Jefe de Turno en AP desde 1988 hasta 1996.

3°) Que, luego, el recurso explica que por Resolución Exenta N°2269 de 10 de agosto del año 2010 de la Dirección del Hospital Roberto del Río, se instruyó Sumario Administrativo en su contra, a fin de investigar la efectividad de los hechos y eventuales responsabilidades respecto de lo informado en cartas de fecha 19 y 23 de marzo de 2010, además de 5 reclamos de usuarios.

Tras una larga etapa sumaria y de investigación, el 22 de septiembre de 2014 se le formularon cargos, los que transcribe, que se refieren, básicamente, a maltrato verbal respecto de otra doctora, además, según formularios de solicitud ciudadana, trato no adecuado a diversos pacientes, tres de los que asistieron a declarar en el sumario y reafirmaron su declaración, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, de un total de 11.

Se le imputó infracción de las normas del Estatuto Administrativo, artículo 61 letra b) “orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento del objetivo de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan”, letra c) “realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución”, letra g) “observar estrictamente el principio de probidad administrativa regulado por la Ley 18.575 y demás disposiciones especiales.”

Además, se le imputó bajo rendimiento, incumplimiento de normas de registro de asistencia al hospital al no firmar su horario de salida y múltiples ausencias detectadas sin justificación, en contravención al artículo 61 letra d) del señalado Estatuto 4°) Que el recurso añade que estos cargos no le fueron formalmente notificados, por lo que no tomó conocimiento de ellos. Sí se enteró, en el marco del sumario administrativo, de la Resolución Exenta N°739 de 9 de abril de 2015, del Servicio de Salud Metropolitano Norte, en la que se le aplica la medida disciplinaria de Destitución por infracción a lo dispuesto en el artículo 61 letras b), e), f) y g) del Decreto con Fuerza de Ley N°29, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Dedujo recurso de reposición, sin la posibilidad de deducir recurso de apelación, por cuanto el Servicio de Salud es un órgano descentralizado que carece de superior jerárquico.

El recurso de reposición presentado en el marco del procedimiento administrativo, se fundaba en la existencia de infracciones legales y de derecho que hacían que la Resolución Exenta N°739 no pudiese prosperar. Se alegó que la Resolución que dispuso su destitución adolece de vicios que no permiten que pueda producir efectos de derecho administrativo. Con ello, se conculca el principio de estabilidad del empleo que establece el Estatuto Administrativo.

Alude al artículo 89 del DFL 29 en cuanto establece que “Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo” y que “La destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario.”

“La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos:

“a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada;

“b) Infringir las disposiciones de las letras i), j), k) y l) del artículo 84 de este Estatuto;

“c) Condena por crimen o simple delito, y “d) Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado.

“e) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales.”

5°) Que el recurrente añade que de los hechos denunciados y que motivaron la instrucción del sumario, explicó que no se contempla ninguna de las causales señaladas, ni tampoco se puede establecer una falta grave al principio de probidad, y no lo establecen los cargos formulados en su contra.

Se refiere a las alegaciones que presentó en la referida oportunidad procesal, las que desarrolla, señalando que indicó en el recurso de reposición que en el proceso no se vislumbra adecuadamente la situación que motivó el sumario, por cuanto de la prueba recopilada por los fiscales designados no puede establecerse, más allá de toda duda razonable, que los hechos denunciados se hayan cometido, pues lo único que consta es la declaración de la misma “supuesta víctima” y declaraciones de otros funcionarios, de los cuales ninguno presenció el hecho y a ninguno les consta por el testimonio de los sentidos que haya proferido tales dichos. Son testigos de oídas que han determinado su declaración por los dichos de la supuesta víctima, lo cual no puede servir de base para presumir que los hechos ocurrieron como los describe la denunciante.

Advierte además, invocando la teoría de los actos propios, que la Doctora Galanti se desistió de la denuncia realizada en el Tribunal de Ética del Colegio Médico, y señala que se subsanaron las supuestas diferencias que se habrían producido con el inculpado.

Se agregó en el recurso que en el sumario, en reiteradas ocasiones se propuso sobreseimiento definitivo, lo que se desechaba y se ordenaba su reapertura con nuevos antecedentes, lo que es improcedente.

Afirma que la primera Fiscal, la doctora nombre reservado, quien llevó a cabo profundamente la investigación en el sumario, propuso el sobreseimiento. Pero tras ello, fue obligada a renunciar de su cargo de Fiscal, y se nombró uno nuevo, nombre reservado, quien reabrió el sumario y sin nuevas consideraciones substanciales, sugirió la destitución, sin que se le diera la posibilidad de recusarlo, y sin que pudiera declarar en la investigación de hechos nuevos.

6°) Que, añade el recurso, tampoco concurren las demás circunstancias taxativas contenidas en el artículo 125 del Estatuto Administrativo, que harían procedente la aplicación de la sanción de destitución.

Agregó que el Director del Servicio, al haber decretado la sanción de destitución, se excedía de sus facultades, por cuanto su actuar, conforme al artículo 6° de la Constitución Política, no se ajusta a los preceptos legales, pues se extralimita a los casos que contempla ésta para destituir a un funcionario público.

Se extiende, en suma, latamente, sobre todo lo que alegó en el recurso de reposición, refiriéndose, entre otras cuestiones, a la prescripción.

Indica que se han aparejado al proceso una serie de antecedentes, buscando perjudicarlo por cuanto, si se observan detenidamente, ninguno de ellos tiene asidero o respaldo suficiente, pues en tal sentido, el proceso se ha subjetivizado, lo cual no puede prosperar en el derecho, y refuta las acusaciones formuladas.

7°) Que el recurso señala que el artículo 20 de la Constitución Política establece como requisito de procedencia del recurso de protección la existencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales. Destaca que el acto arbitrario e ilegal, en este caso, sería la dictación, suscripción de la Resolución Afecta N°84, de 21 de abril de 2016, tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 6 de mayo de 2016, que le fue notificada el 10 de junio de 2016.

La resolución resuelve el recurso de reposición, único que podía deducirse conforme a la ley, interpuesto el 11 de mayo de 2015, la que reproduce en lo que estima pertinente.

El recurrente expresa que luego de haberse visto algunos puntos del razonamiento de la recurrida para rechazar el recurso de reposición, ésta ha resuelto acogerlo parcialmente, sólo en cuanto se declara la prescripción de la responsabilidad administrativa respecto de hechos de maltrato verbal hacia la Doctora Galanti; y rechazar en todo lo restante dicho recurso, manteniéndose a firme la medida de destitución.

8°) Que, seguidamente, el recurso explica por qué la Resolución Afecta N°84 de 2016, dictada por el Director del SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO NORTE, resulta ilegal y arbitraria, indicando que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política, no basta con que exista una acción u omisión de parte de la administración, sino que dicho acto sea ilegal o arbitrario.

Al dictar su acto administrativo, el Director del Servicio recurrido ha ejercido la potestad sancionadora administrativa. En este punto ha resultado un trabajo más bien doctrinario y jurisprudencial para determinar la existencia de una ilegalidad, en base a los principios jurídicos que inspiran esta materia. Luego, determinar la arbitrariedad del acto, sería establecer las reales intenciones que han de tornar subjetiva determinada resolución administrativa, desviándose del correcto fin que debe dársele a la misma. En el ámbito del derecho administrativo sancionador nuestro ordenamiento se ha caracterizado por la ausencia de una normativa general, contando sólo con una heterogénea y dispersa legislación sectorial, producto de una regulación nacida al amparo de alguna contingencia y con distinta intensidad regulatoria. Mientras en algunos casos sólo se menciona un tipo genérico y se entrega a los órganos de la Administración su aplicación, en otros se regula en todos sus extremos el procedimiento sancionador y los criterios que se deben seguir para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. No existe una vinculación ni tronco común entre una y otra manifestación del poder punitivo de la Administración.

Señala que no pretende impugnar el procedimiento ritual seguido en el sumario administrativo impetrado en su contra, sino establecer cómo la Resolución administrativa que ha determinado su destitución no se ajusta a estos principios que configuran la legalidad en este sector del Derecho Administrativo.

Observa que si bien en apariencia la resolución 84 de 2016 cumple con la motivación administrativa, ello no implica que su razonamiento sea adecuado al derecho o no sea arbitrario, cuanto más que el acto es ilegal.

Destaca que en el acto administrativo se hace una relación extensa de la historia y de los cargos que corresponden al sumario administrativo en el que fue inculpado, y hace referencia a sus puntos 14 y 16, agregando que lo anterior debe ser relacionado con el hecho de que la reposición fue acogida parcialmente, en cuanto se declara la prescripción de la Responsabilidad Administrativa, solamente respecto de hechos relativos al maltrato verbal hacia la Doctora Galanti el día 11 de marzo de 2010.

Sin embargo, el Señor Director del Servicio recurrido, al determinar la sanción administrativa de Destitución, tuvo a la vista tres cargos en su contra, ya mencionados, pero tras resolverse la reposición uno de dichos cargos fue dejado fuera por razones jurídicas, se acoge parcialmente la reposición, pero el resultado es el mismo, la destitución, lo que vulnera los principios de proporcionalidad y racionalidad de la sanción, por cuanto se desprende del mismo actuar de la administración que por el hecho de tener estos tres cargos se aplicaba la mentada sanción, pero luego, aún al eliminarse uno de ellos por prescripción, no cambia la decisión. Ello torna ilegal esta resolución.

9°) Que el recurso agrega que lo señalado lleva a realizar ciertas reflexiones sobre los principios mencionados, extendiéndose sobre los mismos.

Asimismo, señala como el principio de proporcionalidad ha sido entendido por el Tribunal Constitucional, e igual ejercicio realiza en relación a la Corte Suprema y a la doctrina, principio, dice, que impone criterios de graduación de las sanciones, basados en diversos aspectos, incluso derivados de otros principios, como la intencionalidad, la reiteración, los perjuicios causados, la reincidencia en la misma sanción, pero en períodos de tiempos acotados.

Agrega que en la especie, atendido los alcances del principio de proporcionalidad anotados, queda establecer que la medida de destitución que le fue aplicada, resulta desmedida, desproporcionada. En ese sentido, razona de la siguiente forma, habida consideración de la declaración de prescripción realizada por la misma recurrida, según se ha explicado, señalando los cargos que realmente podrían haberle sido imputados.

10°) Que el recurso acusa que no se llevó a cabo una ponderación de los hechos, las circunstancias, para determinar la sanción, por cuanto es mucho más grave la sanción aplicada que los hechos supuestamente sancionados.

Agrega que de los reclamos imputados en la formulación de cargos, que fijó el margen del proceso administrativo, existen sólo 4 del año 2013, todos vagos, no explican mayormente el daño que ha causado a los pacientes ni tampoco los efectividad de la existencia de los hechos descritos en los reclamos. Más allá de eso, indica que conforme a certificado que acompañará en la etapa procesal correspondiente, se establece que durante el año 2013, tuvo agendados 2.041 pacientes, de los cuales, fueron atendidos 1.640. Se certifica además que la diferencia entre ambos números se debe a la inasistencia de los mismos pacientes agendados. De los 1.640 pacientes aparecen solamente 4 reclamos, y los 1.636 otros pacientes nada manifestaron respecto a su atención. De ello se sigue que no existió una consideración, ni proporcionalidad ni respecto a la cantidad de pacientes atendidos y aquellos que reclamaron, ni en cuanto al fondo de los reclamos, pues ninguno de ellos dicen relación con falta profesional, ni contra la lex artis médica ni contra el principio de probidad, como se pretendió establecer en la formulación de cargos y posterior sanción.

La misma lógica puede seguirse respecto del año 2012, por cuanto se certifica según antecedente que dice acompañará, que durante el año 2012 fueron atendidos 1.500 pacientes, de los cuales reclamaron 3, por hechos que no dicen relación ni con falta a la probidad, ni falta a la lex artis médica ni al ejercicio de las funciones para las que fue contratado. Por ello, en cuanto al número y en cuanto al fondo de los reclamos, no resulta proporcionada la medida de destitución.

Señala que existen otros reclamos que se le imputan en la formulación de cargos, fechados los días 3 de febrero de 2009, 11 de mayo de 2009, 16 de septiembre de 2009, 29 de abril de 2010. La formulación de cargos por los mismos se realiza el 22 de septiembre de 2014, razón por la cual, si hubiese emanado alguna responsabilidad administrativa por tales hechos, ya ha operado la prescripción administrativa para sancionarlos, por lo que también debían ser eliminados al momento de dictarse la resolución sancionatoria o resolverse el recurso de reposición, por lo cual, habrían menos hechos que considerar, ponderar y por sancionar, lo cual hace desmedida la sanción aplicada.

11°) Que el recurso añade que no se han considerado las circunstancias atenuantes y la conducta anterior para determinar la sanción. Observando la Resolución Exenta N°000739, de 2015, no se ve alusión a las circunstancias atenuantes o del hecho de haberse considerado su hoja de vida funcionaria al momento de aplicarse la sanción. Lo mismo se observa de la resolución afecta N°84, impugnada como atentatoria de derechos fundamentales. Ello también atenta contra el principio de proporcionalidad, considerando además sus calificaciones que en los últimos años han sido excelentes, de lista 1, razón por la que no se explica la congruencia entre su supuesto actuar y la calificación de su jefatura directa.

Así, la falta de proporcionalidad aludida implica un actuar arbitrario de la recurrida, de manera que se cumple con este requisito de la acción de protección, para otorgar la urgente protección que requiere.

12°) Que el recurrente se refiere, luego, al principio de non bis in ídem, aduciendo que el principio de legalidad, erigido como pilar basal de toda estructura punitiva de corte liberal, involucra toda proscripción de abuso por parte del Estado en el ejercicio del ius puniendi, y por tanto, como la pena administrativa y la penal, sólo se diferencian cuantitativamente, siendo ambas manifestación del ius puniendi, su doble aplicación por unos mismos hechos, es manifestación de ejercicio abusivo de la facultad de castigar inherente a todo Estado, toda vez que con ello, el ciudadano destinatario de la norma no cuenta con la certeza necesaria sobre lo que debe o no hacer, sobre cómo se le castigará o no por la comisión de ciertos hechos, sobre las magnitudes de la pena que se le impondrá, en otras palabras, no recibe el mensaje de seguridad jurídica desde el Estado, sino por el contrario, toma noticia de un comportamiento ambiguo y arbitrario por parte de éste último, que importa vulneración del principio de legalidad.

Expresa que la vulneración del principio non bis in ídem no sólo afecta el principio de legalidad, sino que además, el principio de proporcionalidad y la presunción de inocencia, incluso el de intervención mínima. Cada vez que el Estado decide atacar al sujeto dos veces por la ocurrencia de un mismo hecho, desconoce que la sanción que se impone debe ser proporcionada a la gravedad del delito o falta, a las circunstancias individuales de la persona que lo realizó y a los objetivos político criminales perseguidos, porque cuando castiga doblemente un comportamiento, lo que se interpreta del Estado es que no calculó correctamente la primera sanción, y que por ende queda espacio para seguir castigando sin que todavía la pena impuesta sea desproporcionada.

En este caso se refiere al principio non bis in ídem, pues se le sanciona porque supuestamente no firmaba su horario de salida y porque además presentaría ausencia de firma de ingreso sin justificar en múltiples días en el consultorio adosado de Especialidades y Servicio de Urgencia. Se reconoce por la misma autoridad administrativa que esas supuestas inasistencias habrían sido descontadas pero que ello no excluía de la responsabilidad. Asimismo, conforme a antecedentes que acompañará, se da cuenta que esas supuestas faltas ya le fueron descontadas de sus remuneraciones y que el mismo asunto se ventiló en el sumario administrativo instruido por Resolución Exenta N°4906, del año 2013 del Director del Hospital de Niños Roberto del Río. Este asunto se resolvió, de hecho, atendiendo a que se aclaró que firmaba su salida en el Servicio de Urgencia, en un libro de asistencia, además, se hicieron los descuentos respectivos, por lo que no procede volver a tocar nuevamente el asunto, porque de lo contrario se vulnera la certeza jurídica.

De esa manera, la recurrida incurre en vulneración de la legalidad en torno al principio anotado.

13°) Que el recurso, seguidamente, afirma que el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, ha vulnerado el artículo 19 N°2° de la Constitución Política, norma que asegura a todas las personas “La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados (…)”. El inciso 2° de dicha disposición agrega que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”

Se ha producido una afectación a esta garantía, que atenta en su contra, puesto que se le ha sometido a una sanción desmedida en una hipótesis distinta a la que correspondería a otros administrados en su misma situación, habiéndose conculcado del modo referido, el derecho previsto en el mencionado artículo 19 N°2.

El derecho que se ha vulnerado dice relación a la igualdad en el contenido de los derechos y obligaciones contempladas en el ordenamiento jurídico, es decir, el contenido de las leyes debe ser igual para todos, o desigual si así corresponde, sobre la base o en función, exclusivamente de la justicia.

Al respecto, dice que el artículo 89 del DFL 29 establece que “Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo (…)”, lo que implica que el funcionario público, al tener la propiedad de su cargo, en conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del Estatuto Administrativo, no podrá ser removido del mismo, sino por las causas estrictamente legales. Se remite nuevamente al artículo 125 del Estatuto Administrativo y lo transcribe.

Señala que de los hechos denunciados y que motivaron la instrucción del sumario administrativo, se colige que no se contempla ninguna de las causales señaladas en la norma, ni tampoco se puede establecer una falta grave al principio de probidad, y tampoco lo establecen los cargos formulados en su contra.

No existe infracción alguna a las letras i), j), k) y l) del artículo 84 del Estatuto Administrativo y se está aplicando la sanción de destitución en una hipótesis distinta a la contemplada en la ley, no observando la garantía de igualdad constitucional.

14°) Que el recurrente aduce, luego, que el actuar que califica de ilegal y arbitrario de la recurrida, ha vulnerado el artículo 19 N°24 de la Constitución Política, que dispone que la Constitución asegura a todas las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales corporales o incorporales.”

El artículo 582 del Código Civil establece que el dominio, que se llama también propiedad, es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley ni contra derecho ajeno. Como parte de este sistema definitorio, el artículo 583 del mismo texto legal señala que sobre las cosas incorporales existe también una especie de propiedad.

Así, se agregó que el artículo 89 del DFL 29 prevé que “Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo (…)”. Ello implica que, el funcionario público, al tener la propiedad de su cargo, en conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del Estatuto Administrativo, no podrá ser removido del mismo, sino por las causas estrictamente legales.

En este caso, .al haberse adjudicado el cargo titular ya señalado, éste se incorporó en su patrimonio, ejerciendo el derecho de propiedad sobre su cargo titular con todas las características que éste tiene, de turno, funciones que se ejercen en virtud del cargo, remuneraciones.

El artículo 4° del Estatuto Administrativo establece, refiriéndose a los empleado públicos que “Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante.”; el artículo 20 del mismo Estatuto que “Una vez aceptado el cargo, la persona seleccionada será designada titular en el cargo correspondiente.”

Siendo, conforme a la ley, titular del cargo y detentarlo “en propiedad”, ejerce el derecho consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución, relacionado con el artículo 583 del Código de Bello sobre su cargo, que permite que la propiedad pueda ejercerse incluso sobre derechos (cosas incorporales).

Así, acusa, el actuar de la recurrida es una expropiación de su cargo titular, que no se ajusta a los requisitos legales. Agrega la Constitución respecto a este punto que nadie puede ser privado de su propiedad o de la facultades esenciales del dominio, sino en conformidad a los medio que la misma constitución establece; cumpliéndose tales supuestos, el Director del Servicio recurrido, en tal calidad ha coartado su derecho de propiedad vulnerándolo y privándole ilegal y arbitrariamente su cargo.

15°) Que, finalmente, el recurso se refiere al plazo de Interposición del mismo, aduciendo que el acto que constituye la vulneración ingresó a la esfera de su conocimiento con fecha 10 de junio de 2016.

Pide tener por deducido recurso de protección, admitirlo a tramitación y acogerlo en todas sus partes, disponiendo se restablezca el imperio del derecho, que la parte recurrida, deje sin efecto la destitución de su cargo titular, por ser una sanción desproporcionada e irracional, ordenando que se le mantenga en su cargo Titular en el Hospital de Niños Roberto del Río, con costas.

16°) Que, por presentación de fs.57, don nombre reservado ,médico cirujano, en su calidad de Director y en representación del ·Servicio De Salud Metropolitano Norte, servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, recurrida en autos, evacua el informe ordenado, solicitando desestimar el remedio constitucional intentado, con costas, en atención a los fundamentos que expone, refiriéndose, en primer término, a las alegaciones, resumidas, del recurso.

En cuanto a las alegaciones del Servicio de Salud Metropolitano Norte, como primera cuestión, dice, su representada rechaza todas y cada una de las alegaciones del recurrente, salvo aquellas que son materia de reconocimiento expreso, de lo cual fluye no sólo el rechazo a las pretendidas faltas de proporcionalidad y observancia de las garantías constitucionales del señor nombre reservado, sino que también el rechazo de toda ilegalidad y/o arbitrariedad en los actos administrativos dictados por el Servicio de Salud, en virtud de los cuales se ha aplicado la medida disciplinaria de destitución al ex funcionario indicado.

Sobre antecedentes del Sumario Administrativo que motiva la dictación de la Resolución Recurrida, señala que atendida la redacción del Recurso, es necesaria una síntesis del proceso de mérito que motivó el acto final de destitución del recurrente, para aportar la totalidad de los antecedentes del asunto y no sólo una parte, como se ha pretendido hacer ver en el recurso.

Así, como expresa el Sr. nombre reservado, mediante Resolución Exenta N°2269 de 10 de agosto de 2010 del Director del Hospital de Niños Dr. Roberto del Río, se ordenó instruir sumario administrativo en su contra, por una serie de presuntas irregularidades relativas a malos tratos a una funcionaria de dicho Hospital, a lo cual se sumaron posteriormente presuntas irregularidades relativas a reclamos de pacientes e inasistencias injustificadas y retrasos reiterados, hechos todos que, a través de resoluciones del Hospital, fueron materia de investigación y prueba, siendo formulados cargos el 22 de septiembre de 2014, recepcionados por el funcionario inculpado, siendo el fundamento de los mismos: 1) Ejercer maltrato verbal hacia la Dra. Mónica Galanti el día 11 de marzo de 2010; 2) Trato no adecuado a pacientes nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, y 3) inasistencias injustificadas y atrasos reiterados.

Hace presente que el proceso sumarial señalado fue substanciado con arreglo a las disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley N°29 de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°19.884 sobre Estatuto Administrativo, respetando todas las formalidades necesarias en el levantamiento de actas, registro de documentos aparejados al mismo y la notificación de aquellas resoluciones que dispone el referido estatuto al funcionario inculpado. Asimismo, las probanzas fueron analizadas y ponderadas por el fiscal actuante al evacuar su vista fiscal y por la Dirección del Servicio de Salud al dictar las resoluciones en las que incide el recurso, en conformidad con los preceptos aplicables a la materia.

17°) Que el informe añade que mediante la Resolución Exenta N°739 del Servicio de Salud Metropolitano Norte, previa vista fiscal, se aplica la medida disciplinaria de Destitución, atendido el hecho que se encontraban acreditados la totalidad de los cargos imputados, siendo deducido Recurso de Reposición el 12 de mayo de 2015, el cual es acogido parcialmente, en lo que respecta al primer cargo enunciado, por haber transcurrido el término de prescripción a la época de formulación de cargos, quedando subsistente la sanción por los dos restantes cargos, como se desprende de la Resolución Afecta N°84 de 21 de abril de 2016.

Afirma que no es efectiva la aseveración del recurrente relativa a una presunta falta de acreditación de los hechos materia del sumario, como asimismo que aquellos no estarían comprendidos en las hipótesis de destitución contempladas en el Estatuto Administrativo o que existiera una vulneración a la garantía del debido proceso, como pretende deslizar el recurso.

18°) Que, luego, el informe se refiere a la inexistencia de un actuar ilegal y arbitrario del Servicio de Salud Metropolitano Norte que implique una vulneración a la garantía constitucional del artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental.

Expresa el Sr. nombre reservado, luego de sucesivas citas doctrinarias, que se ha conculcado la garantía de igualdad ante la ley porque se ha pretendido someterlo a una sanción desmedida en una hipótesis distinta a la de otros administrados en su misma situación, y que los hechos que fueron materia de imputación, acreditación y sanción, no se condicen con las hipótesis dispuestas en el artículo 125 del Estatuto Administrativo.

En este sentido, señala que el artículo 125 del referido cuerpo legal hace alusión a una serie de hipótesis en las cuales sería procedente la destitución, entre las cuales expresa en su literal b) “Infringir las disposiciones de las letras i), j, k) y l) del artículo 84 de este Estatuto”, norma que a su vez expresa en la letra i) en lo pertinente “El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones: i) Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención indebida de personas o bienes, v en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado”, norma que a su vez resulta concordante con lo prevenido en el artículo 61 letras b) y c) del citado plexo legal: “Serán obligaciones de cada funcionario: b) Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación de los -servicios que a ésta corresponden, y c) Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución”.

Dice que de la relación de las normas indicadas, se desprende que el cargo que se tuvo por acreditado en el proceso sumarial, relativo al trato no adecuado a pacientes, era de la entidad suficiente para establecer la concurrencia de la causal de destitución aplicada.

Luego, y como corolario de lo que se dice, expresa el artículo 125 del Estatuto Administrativo en su letra e) como causal de destitución “En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales”, siendo en el sumario administrativo acreditada la efectividad del cargo N°3 imputado, el haber incurrido el Sr. nombre reservado en inasistencias injustificadas y atrasos reiterados, conductas que se enmarcan en la causal de destitución de carácter objetivo contemplada en el artículo 72 inciso final del cuerpo legal referido, en cuanto dispone: “Los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria”, motivo por el cual no puede pretender sanción diversa de la aplicada cuando ha sido el propio legislador quien ha previsto para esta hipótesis una sanción especifica.

19°) Que el informe expresa que en la especie lo que se pretende es abrir una nueva instancia para que sea conocido el proceso y el mérito del mismo, más no ejercer el presente remedio constitucional para restablecer el imperio del derecho, lo que resulta notorio al incurrir el recurrente en reiteradas apreciaciones sobre la forma de resolución que mejor se ajusta a sus intereses y no sobre una real y efectiva afectación de garantías.

Por lo antes expresado, añade, queda en evidencia que no es efectivo el aserto formulado por el recurrente en cuanto a la supuesta vulneración de la garantía constitucional de igualdad ante la ley: primero, porque previa acreditación de los cargos que le fuesen formulados, se aplica una medida disciplinaria, situación que acontece respecto de cualquier funcionario de la administración del Estado; y segundo, porque aquella encuentra sustento en las disposiciones del Estatuto Administrativo que facultan para ello, motivo por el cual carece de todo fundamento el presente recurso en este punto y en sus restantes argumentos de sustento.

20°) Que el informe alude a la inexistencia de un actuar ilegal y arbitrario del Servicio de Salud Metropolitano Norte que implique vulneración a la garantía constitucional del artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, y recuerda que el recurrente indica que se ha atentado, al dictar la Resolución recurrida, contra la garantía del derecho de propiedad, el que se radicaría en el cargo que detentaba, acusando inclusive un obrar expropiatorio al aplicar la medida disciplinaria de destitución.

Responde que la regla del artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley N°29 de 2004 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°19.884 sobre Estatuto Administrativo no crea, como pretende el recurrente, un derecho de propiedad para el funcionario, sino que otorga el derecho a ejercer el empleo en tanto no concurra una causa legal de expiración de aquel.

Cita una sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Chillán para ilustrar lo dicho.

Luego, dice, si en la especie fueron acreditados en el proceso de mérito los cargos imputados al Sr. nombre reservado, lo cual se hizo con arreglo a las disposiciones del Estatuto Administrativo, sólo resta concluir que se trata de una actuación de autoridad amparada por el ordenamiento jurídico, la cual no puede ser lesiva de la garantía del derecho de propiedad por las razones antes anotadas.

Concluye que:

“a) Que el proceso disciplinario en cuya virtud se ha dictado la Resolución Afecta N°84 de 21 de abril de 2016 del Servicio de Salud Metropolitano Norte, se encuentra ajustado a derecho.

“b) Que no ha existido ningún acto arbitrario y/o ilegal que haya provocado privación, perturbación o amenaza de la garantía constitucional de igualdad ante la ley reconocida en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República.

“c) Que no ha existido ningún acto arbitrario y/o ilegal que haya perturbación o amenaza de la garantía constitucional del derecho de propiedad consagrada en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Pide tener por evacuado el informe decretado en autos en relación con la acción de protección interpuesta y desestimarla en todas sus partes, con costas.

21º) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

22º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

23°) Que, como surge de lo anteriormente señalado, el recurso de protección de garantías constitucionales no constituye un medio procesal de impugnación general, que se encuentre en la cúspide del sistema recursivo respecto de los sumarios administrativos que puedan instruirse en las diversas reparticiones de la Administración del Estado, dentro del marco de los asuntos contencioso administrativos, esto es, que sea el recurso último o final, en términos que permita impugnar todas las determinaciones tomadas, sea como consecuencia de determinado sumario del orden ya señalado, sea como resultado de otros procedimientos administrativos.

El recurso de protección es simplemente una acción cautelar, de emergencia, destinada a ser utilizada en los casos que indica el artículo 20 de la Carta Fundamental de la República, que ni siquiera constituye un juicio, por lo cual, entre otras características, no existe dentro de él una etapa probatoria, en la cual se puedan establecer, a través de evidencias, las alegaciones formuladas.

No obstante lo anterior, ya se ha constituido en una costumbre utilizarlo, erróneamente a juicio de quienes deciden el presente asunto, como un modo o medio de impugnación general, cual si fuera un recurso de orden jurisdiccional, dirigido en contra de toda clase de resoluciones dictadas por autoridades administrativas e, incluso judiciales, y que lo hacen en el marco de las atribuciones que les ha entregado la ley.

Cabe mencionar que se ha llegado al extremo de deducir este recurso para discutir cual es, o como se cuenta, determinado plazo en algunas materias, lo cual resulta impropio puesto en lo tocante a esta precisa materia, existe un recurso natural para ello, como lo es el recurso de hecho.

24°) Que lo anterior es lo que ha ocurrido precisamente en el presente caso, en que se ha recurrido por don nombre reservado, con la pretensión de que se deje sin efecto la destitución del cargo titular que ejercía, como médico del Hospital Roberto del Río.

Empero, como el propio recurrente lo ha informado, la destitución fue impuesta mediante la Resolución Exenta N°739 de 9 de abril del año 2015, resolución respecto de la que dedujo recurso de reposición, el que fue rechazado mediante Resolución 00084, de 21 de abril del año 2016 en curso. Y es respecto de esta última resolución respecto de la cual se estaría recurriendo, aparentemente, puesto que ello no fue planteado con claridad por el recurso, que se limita a mencionar esta última resolución, aduciendo que tomó conocimiento de ella el 10 de junio último “Y en la que se determina en definitiva confirmar mi destitución del cargo titular en el Hospital Roberto del Río…”.

Además, en el petitorio del recurso, como se ha visto, se pidió “disponiendo en concreto que se restablezca el imperio del derecho, que la parte recurrida, deje sin efecto la destitución de mi cargo titular, por ser una sanción desproporcionada e irracional, ordenándose que se me mantenga en mi cargo Titular en el Hospital de Niños Roberto del Río, con costas.”

En suma, hay una indeterminación en cuanto a cuál es la resolución recurrida, ya que se mezclan resoluciones y situaciones de hecho y, en este marco, lo cierto es que la destitución impuesta, tras una larga tramitación de un sumario administrativo, es una medida acordada por medio de una resolución de la autoridad pertinente que se encuentra a firme, respecto de la que ya hay incluso toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, como el mismo recurrente lo hace presente, y que desde luego, no puede ser modificada por esta Corte, mucho menos a través del presente medio de impugnación, que no ha sido establecido para tomar decisiones como la requerida.

25°) Que, sin perjuicio de lo dicho, en cuanto a que la presente no es la vía idónea para impugnar decisiones administrativas adoptadas por la autoridad respectiva en el marco de sus legítimas atribuciones, lo cierto es que tampoco existe un acto u omisión arbitraria o ilegal, desde que la autoridad que instruyó el sumario, lo hizo dentro del marco legal respectivo, con las formalidades del caso, prueba de lo cual es que el propio recurrente dedujo recurso de reposición en contra de la resolución por la cual se adoptó la medida de destitución.

Por otro lado, tampoco se ha demostrado por el recurrente que, con motivo de la instrucción del sumario y dictación de la resolución final, se haya vulnerado alguna norma legal.

Igualmente, puede afirmarse que tampoco puede haber arbitrariedad en la decisión cuestionado, cuando la medida de destitución fue impuesta en una resolución administrativa, que tuvo una larga tramitación, y en la que el sumariado tuvo la oportunidad de defenderse, al punto que se acogió una de sus alegaciones, relativas a prescripción parcial, y como se indicó, tuvo la ocasión de deducir recurso de reposición.

Lo que pretende el recurrente es que esta Corte, a través de este medio de impugnación, impropiamente, revise el mérito de lo actuado, no siendo ello posible porque, como se dijo, este recurso no fue establecido para revisar el mérito de las actuaciones de la autoridad administrativa.

26°) Que, sin perjuicio de lo anterior, esto es, la inexistencia de un acto ilegal o arbitrario, cuestión que constituye el primer requisito constitucional para que pueda prosperar un recurso de esta clase, y cuya carencia habilitaría para no analizar las acusaciones de vulneración de garantías constitucionales, brevemente puede decirse que la igualdad ante la ley, derecho fundamental establecido en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, no ha sido transgredida, pues no se ha demostrado que en casos análogos se haya resuelto de un modo distinto, que es la forma como podría configurarse una posible transgresión de este principio.

Y en cuanto al derecho de propiedad, establecido en el numeral 24 del Texto Fundamental, resulta obvio que no ha sido vulnerado, porque nadie tiene un derecho de propiedad, en los términos en que está definido este derecho en el Código Civil, que ha sido citado por el propio recurrente, en relación con un determinado cargo dentro de la estructura burocrática del Estado.

Lo que sí se tiene es la estabilidad en los empleos públicos, cargos que, como se sabe, pueden tener diversa naturaleza jurídica o diversas calidades, desde la titularidad, hasta la contrata e incluso, en una modalidad a honorarios. Sin embargo, no se tiene un derecho de dominio sobre alguno de ellos, sin perjuicio de gozar de inamovilidad en tanto dure el buen comportamiento. Esto es, el cargo no es propiedad de ningún empleado público, en los términos definidos en el Código Civil, sino que éstos tienen el derecho de ejercerlo, y de recibir la remuneración correspondiente.

27°) Que, en consecuencia, por las razones brevemente expuesta, es que el recurso de protección de autos no puede prosperar, debiendo desestimarse.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, sobre tramitación de recursos como el presente, se declara que se rechaza, con costas, el recurso de protección entablado en lo principal de la presentación de fs.1 por don nombre reservado, contra el Servicio de Salud Metropolitano Norte, representado por su Director don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°63.062-2016.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Madrid Crohare e integrada por el Ministro señor Mario Rojas González y por la Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.