GAS HOGAR LTDA con MUNICIPALIDAD DE LA FLORIDA

Santiago, veintiuno de agosto de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que don Germán Silva Montalva, abogado, deduce recurso de protección a favor de don nombre reservado, comerciante, por sí y en representación de la sociedad "Gas Hogar Limitada", del giro de venta y distribución de gas licuado, todos domiciliados para estos solos efectos, en domicilio reservado, en contra de la Municipalidad de La Florida, persona jurídica de derecho público, representada por su alcalde don Rodolfo Carter Fernández, ignora profesión, ambos domiciliados en domicilio reservado, solicitando que se lo acoja en todas sus partes, con costas, adoptando las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, ordenándose que la recurrida deberá proceder al otorgamiento de una patente comercial para ejercer el rubro de la venta y distribución de gas licuado, en el inmueble de domicilio reservado, en mérito de lo que expone a continuación.

Explica que el día 6 de julio de 2015, el recurrente formuló un reclamo en contra de la recurrida, dirigiendo un correo electrónico al jefe de gabinete don nombre reservado, titulado "Denegación arbitraria de patente comercial", solicitándole "...su intermediación ante la denegación arbitraria de mi solicitud de patente municipal, para el rubro de almacenamiento, distribución y venta de cilindros de gas licuado, para el inmueble de domicilio reservado, según los siguientes antecedentes …”, petición que sustentó en que el inmueble es de propiedad de su representada "Gas Hogar Limitada"; que e inmueble colindante (Eusebio Lillo N°11.552), es arrendado por su representada y actualmente funciona allí, en el rubro de venta de gas licuado, amparado por la patente municipal Rol N°2-28734, al día, sin problemas; en la calle Eusebio Lillo existen otros locales comerciales y la propiedad es un sitio eriazo, Rol de Avalúo fiscal N°4000-14. A esa presentación agregó que estimaba que la denegatoria era injusta e ilegal, sosteniéndose que "no es factible" sin fundamento alguno.

Continúa narrando que el día 9 de julio de 2015, la recurrida respondió el mencionado reclamo, "....no es factible otorgarle la patente en cuestión..." y que un funcionario municipal, de nombre nombre reservado, se comunicaría con don nombre reservado, a fin de explicarle las razones que justificarían tal decisión, lo cual, a la fecha, no ha sucedido y, en el evento que ello, sucediese, debe concluirse que tal determinación es injustificada, ilegal y carente de todo fundamento, a saber, desde que se pretende obtener una patente comercial para ejercer una actividad comercial legítima, en el inmueble citado, de propiedad de "Gas Hogar Limitada", cuyo representante legal es el ya referido señor nombre reservado; que "Gas Hogar Limitada" está debidamente autorizada por el Servicio de Impuestos Internos para desarrollar el giro comercial de la venta y distribución de gas licuado, teniendo todas sus obligaciones tributarias al día y no registra multas, orden de clausura u otras sanciones que le impidan desarrollar una actividad lucrativa en la comuna de La Florida o en las demás comunas del país; que la propiedad indicada fue adquirida con el único y exclusivo propósito de instalar allí, un local comercial en su giro social, es decir, venta y distribución de gas licuado; que el señor nombre reservado es titular, en calidad de arrendatario, del derecho de propiedad que le confiere dicho contrato, de fecha 10 de noviembre de 2010, en cuya virtud está facultado para explotar el local comercial en comento, en el rubro de venta y distribución de gas licuado, amparado por la patente municipal Rol N°2-28734, al día; que existe una discriminación arbitraria de parte de la recurrida para otorgarle una patente comercial al inmueble de domicilio reservado y denegarla, al inmueble colindante, de domicilio reservado, simplemente porque estima que "no es factible"; que, igualmente, existe una discriminación arbitraria de parte de la recurrida, pues ha otorgado patentes municipales a todos los contribuyentes que así se lo solicitan; que el inmueble de domicilio reservado metros cuadrados y, por lo tanto, existe el espacio más que suficiente para desarrollar allí, la actividad económica del rubro del gas licuado y, al efecto, se construirán allí todas las obras e instalaciones necesarias para brindar los máximos niveles de seguridad, comodidad y eficiencia al público consumidor y, en general, a los habitantes de la comuna de La Florida.

Enseguida, invoca la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N°21 de la Constitución Política de la República de Chile, que consagra a favor de los recurrentes "El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen".

Además, la acción ejecutada por la recurrida es, en concepto del recurrente, abiertamente inconstitucional, por cuanto ella es arbitraria, ilegal e injustificada, al causarle una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de la igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental. Agrega que, en la especie, la recurrida autoriza a que en el inmueble de domicilio reservado, se desarrolle una actividad lucrativa consistente en la venta y distribución de gas licuado, pero, prohíbe que se ejecute el mismo rubro, en el inmueble colindante.

Luego señala los objetivos del recurso deducido y que los hechos antes descritos constituyen un ilícito constitucional, de carácter continuo, pues sus perniciosos efectos se mantienen vigentes en el tiempo y provocan una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica y de la igualdad ante la ley, según se desprende de las consideraciones precedentes. Al respecto invoca la doctrina que cita. Asevera que no resulta lógico que se sacrifique la libertad de actuar y de emprender una actividad económica por parte de don nombre reservado, quien, actuando por sí o en representación de la sociedad "Gas Hogar Limitada", ha demostrado ya ser un empresario diligente y competente en el rubro de la venta y distribución de gas licuado, por más de 20 años, no existiendo ningún antecedente que indique lo contrario.

Adiciona que, conforme al mérito de los antecedentes que se agreguen a estos autos, esta Corte se formará plena convicción en cuanto al hecho que la parte recurrida ha vulnerado el artículo 40 de la Ley N° 19.880, sobre las Bases de los Procedimiento Administrativos, pues las motivaciones de hecho en que se funda el acto administrativo deben encontrarse razonablemente comprobadas, conforme lo dice su artículo 2°, aludiendo, además, al contenido del artículo 3°.

En síntesis, argumenta el recurrente la Municipalidad recurrida, actuando con abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades, ha cometido en perjuicio de los afectados, una acción u omisión ilegal o arbitraria que causa una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica y, con ello, vulnera el principio de la igualdad ante la ley, correspondiendo que, en definitiva, se restablezca el imperio del derecho y se les asegure su debida protección, ordenándose que la parte recurrida deberá proceder al otorgamiento de una patente comercial para ejercer el rubro de la venta y distribución de gas licuado, en el inmueble ubicado en domicilio reservado, por las razones ya señaladas.

Pide acoger el recurso en todas sus partes, adoptando las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de don nombre reservado y de la de la sociedad "Gas Hogar Limitada", ordenándose que la parte recurrida deberá proceder al otorgamiento de una patente comercial para ejercer el rubro de la venta y distribución de gas licuado, en el inmueble de domicilio reservado, en mérito de las consideraciones señaladas precedentemente, con expresa condenación en costas.

Segundo: Que, informando el Alcalde en representación de la recurrida, señala la acción ilegal o arbitraria que se le imputa, cual sería, el rechazo de una solicitud a que se le otorgue patente municipal que ampare la explotación de un establecimiento de venta y distribución de gas licuado sobre el inmueble ubicado en domicilio reservado y asevera que no se indica la fecha en que se realizó la solicitud. Repite el relato del recurrente y señala, a continuación, que el ejercicio de toda actividad comercial, como es la que pretende desarrollar el actor, requiere del pago de una patente por contribución municipal, con sujeción a las normas de los artículos 23 y siguientes del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, específicamente lo que establece en su artículo 24, inciso primero.

Sigue sosteniendo que el recurrente omite aportar datos fundamentales para entender el presente libelo, como sería la fecha en que realizó la solicitud de otorgamiento de la respectiva patente comercial entregando todos los antecedentes requeridos para ello y por el conducto regular, esto es, al Departamento de Patentes Comerciales. Tampoco indica en qué fecha habría recibido la respuesta del Municipio, lo cual permitirá determinar si el recurso es oportuno.

Explica que, conforme a lo señalado por el Jefe de Patentes Comerciales, mediante comunicación electrónica de 13 de Julio de 2015 dirigido al Jefe de Gabinete se informa que el Departamento de Patentes Comerciales no registra presentación del recurrente para la obtención de la patente comercial, materia del recurso. Luego -refiriéndose a las argumentaciones del recurrente- indica que la Dirección de Obras Municipales habría realizado observaciones respecto del local ubicado en domicilio reservado, pero que no dice relación con alguna solicitud de patente.

Enseguida, la recurrida clarifica que con fecha 18 de agosto de 2014, el Departamento de Urbanismo de la Municipalidad de la Florida emitió un informe al recurrente para ser presentado ante la Superintendencia de Electricidad y Combustibles señalando que no es factible ubicar un local o recinto de almacenamiento y venta de gas licuado en el inmueble ubicado en domicilio reservado. Ello, conforme a la modificación del plano regulador, sin perjuicio que la patente del inmueble vecino, vigente desde el año 1999, es anterior a dicha modificación. Conforme a la consulta realizada por la Dirección Jurídica a la Dirección de Obras Municipales, el 3 de agosto de 2015, respecto a los motivos por los cuales el inmueble no sería apto se informó que, de acuerdo al Plan Regulador Comunal, el inmueble se emplaza en una zona que no lo permite según lo explica pormenorizadamente reproduciendo el artículo 32 del Plano Regulador Comunal.

Sigue argumentando la recurrida que sólo ha existido un rechazo por parte del Municipio a través del Departamento de Urbanismo, con fecha 18 de agosto de 2014, respecto a la factibilidad de instalación del local y no del Departamento de Patentes Comerciales del Municipio, respecto de alguna solicitud de patente comercial que, de existir, se analizaría conforme con la tramitación que el Municipio efectúa para la comprobación del cumplimiento de los requisitos que deben reunirse para acoger las solicitudes del tipo requerido por la actora, siempre apegado estrictamente a derecho.

En consecuencia, solicita el rechazo de la acción cautelar de la que se trata, por cuanto no existe solicitud de patente comercial de la actora y porque el Municipio no ha incurrido en acción u omisión de tipo ilegal y arbitraria alguna, que haya de ser suplida por decisión jurisdiccional a resultas de esta acción cautelar ni ha afectado las demás garantías, con costas.

Tercero: Que, a lo anterior, es dable agregar que, en estrados, el recurrente alegó que intentó presentar la solicitud de otorgamiento de patente municipal, la que no le fue recibida en la ventanilla única con que cuenta la Municipalidad recurrida para tales efectos. Tal aseveración no fue desmentida por el abogado del Municipio, quien se limitó a afirmar que desconoce el sistema utilizado por su representada para la recepción de peticiones de permisos municipales.

Cuarto: Que, la acción cautelar de que se trata requiere para su procedencia: 1) existencia del acto u omisión en que se origina el recurso; 2) que ése sea ilegal y/o arbitrario; 3) que de esa ilegalidad y/o arbitrariedad siga directo e inmediato atentado a alguna garantía constitucional, y 4) que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de restablecer el imperio del derecho. Debe, por lo tanto, este Tribunal abocarse a la constatación de los señalados requisitos, resultando, sin duda, esencial y prioritaria la existencia de la acción u omisión ilegal y/o arbitraria, ya que si ésta no existiera, innecesario se hace el restante análisis.

Quinto: Que, como se anotó, resulta que la supuesta acción ilegal y arbitraria que se atribuye al Municipio recurrido, no existe. En efecto, el rechazo de la solicitud de otorgamiento de patente no se ha producido, desde que tal petición no se ha formulado, como lo reconoció el propio recurrente en estrados y se desprende de la lectura de su libelo, en el que se narra la calificación de no factible realizada por el Departamento de Urbanismo de la Municipalidad de La Florida, a propósito de una presentación ante la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

Sexto: Que, en consecuencia, ausente el requisito sine qua non resulta procedente el recurso de protección incoado por el recurrente, ya individualizado, ninguna otra reflexión cabe a esta Corte respecto al asunto planteado, sin perjuicio de lo que se dirá a propósito de la tramitación de la respectiva solicitud en el evento de ser ella presentada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, el intentado a fojas 1 a favor de don nombre reservado, por sí y en representación de la sociedad Gas Hogar Limitada en contra de la Municipalidad de La Florida, sin perjuicio de que ésta debe dar la tramitación que en derecho corresponde a la solicitud de otorgamiento de patente, en el evento de que ella sea formulada por los recurrentes, independiente de la resolución final que se adopte sobre la petición que se plantee.

Redacción de la Ministra señora Javiera González Sepúlveda.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

N°63055-2015 Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por la Ministra señora Javiera González Sepúlveda, la Ministra señora Romy Grace Rutherford Parentti y el Abogado Integrante señor Oscar Torres Zagal, quien no firma por encontrarse ausente.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

Santiago, veintiuno de agosto de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.