nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE RECOLETA.

Santiago, quince de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos:

Primero: Que comparece nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Recoleta, representada legalmente, por alcalde Sr. Oscar Daniel Jadue Jadue, solicitando que se anule el Decreto Alcaldicio N° 3554 de 28 de diciembre de 2018, que rechazó el recurso un recurso de reposición y ratificó la sanción administrativa de destitución en su contra.

Segundo: Que, respecto de las garantías constitucionales vulneradas, indica que son el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, la igualdad ante la ley, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, y el derecho de propiedad, previstas en los numerales 1, 2, 3 y 24, respectivamente, de la Constitución Política de la República.

Tercero: Que se desempeñaba en la Municipalidad de Recoleta, en el cargo escalafón profesional, grado 10 EMR, en el Departamento de Auditoria de la Dirección de Control, con una antigüedad laboral de 30 años y con una conducta funcionaría intachable.

Agrega, que el sumariante actuó de manera insuficiente, sesgada y parcial, sin lograr acreditar las actuaciones que se le imputan por supuestos hechos de acoso sexual. El 28 de junio de 2018 fue notificado del cargo por Decreto Exento N° 1239 de 17 de mayo de 2018, por “Haber incurrido en actos constitutivos de acoso sexual en contra de los siguientes funcionarios:

“Don nombre reservado, funcionario a honorarios del Depto. de Salud, mediante comentarios inapropiados sobre su cuerpo e insinuaciones para concertar citas fuera de la Municipalidad, además de contacto físico, abrazos y acercamientos de connotación sexual, por haberle solicitado besos en el rostro y haberle dado besos en el cuello el día 15 de mayo de 2018, todas conductas no consentidas, en reiteradas ocasiones y durante el horario laboral, las cuales comenzaron en el mes de marzo de 2018.

“Don nombre reservado, funcionario a contrata del Depto. Social mediante acercamientos inapropiados, de forma recurrente y sin consentimiento, someter al funcionario a interrogatorios reiterados sobre su vida personal, en una ocasión hostigándolo para que le revelara su orientación sexual e invitándolo a salir insistentemente a tomar un café fuera de la municipalidad, además de contacto físico persistente no consentido al aferrarse a la mano del Sr. nombre reservado a pesar que este quisiera soltársela , todas estas conductas no consentidas por el funcionario acosado y realizadas durante el horario laboral.

“Las infracciones antes señaladas implican una infracción al artículo 82, letra I) de la Ley N° 18.883, en relación con el artículo 54 de la Ley N° 18.575”.

Señala que las conductas que se le imputan son imprecisas y fueron acreditadas.

Señala que el artículo 54 de la Ley N° 18.575, referido a las "inhabilidades para ingresar a cargos en la Administración del Estado", no tiene relación alguna con conductas de acoso sexual, materia del sumario y de los cargos formulados.

Agrega que interpuso una incidencia de nulidad de todo lo obrado del sumario administrativo porque los hechos no eran concretos y precisos, exigencia fundamental del derecho a la defensa de los imputados, previsto en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República.

Reitera que la sanción aplicada es desproporcionada e infundada y, por tanto, ilegal y arbitraria, y transcribe el artículo 137 de la Ley N° 18.883.

Expone que la fiscal no consideró las pruebas aportadas por él, y que tampoco hay correlato entre el cargo intentado y lo que se encuentra acreditado en el procedimiento sumarial.

Indica que el Decreto N° 3554 de 28 de diciembre de 2018, rechazó el recurso de reposición impetrado y ratificó la sanción administrativa de destitución y, al no estar fundado, infringió el deber de fundamentar las resoluciones.

Reitera que los cargos formulados adolecen de ilegalidad al vulnerar el principio de congruencia establecido en el artículo 138 inciso tercero de la Ley N° 18.883 y en el artículo 41 de la Ley N° 19.880, que puede calificarse de arbitrario puesto que tanto la imputación del cargo como el fundamento de la sanción carecen de explicación racional, con lo que se ha vulnerado la garantía constitucional de igualdad y no discriminación arbitraria consagrada en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Estima que, para que proceda la aplicación de la medida de destitución, atendida la magnitud de sus efectos jurídicos y de hecho, se exige que del mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea correspondiente a la falta, es decir, que la única sanción que pueda ser ordenada, sea el alejamiento del servicio, tal como se sostiene entre otros en el dictamen N° 25.318, de 2013, de la Contraloría General de la Republica.

Pide que esta Corte deje sin efecto todo el procedimiento, ya que el Sr. alcalde quiere sacarlo a como dé lugar, sin importar la legalidad ni el respeto a las personas y a la función.

Refiere que el acto es ilegal por haberse vulnerado el artículo 137 de la Ley N° 18.883, y arbitrario, pues no se comprende que se aplique una medida a una falta que no está debidamente probada.

Por todo lo anterior, estima vulnerados el artículo 19 N° 1, 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que, informado, la Municipalidad recurrida pide que esta Corte se inhiba de conocer esta acción constitucional, en atención a lo dispuesto en el artículo N° 54 de la Ley N° 19.880 que señala “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada...".

Indica que el 03 de enero de 2019, el recurrente interpuso un Reclamo de Ilegalidad ante la Contraloría General de la Republica en contra del Decreto N° 3554, aduciendo las mismas reclamaciones y argumentos esgrimidos en estos autos.

Expone que el recurrente solo se encuentra facultado para impetrar las acciones jurisdiccionales que estime convenientes una vez que la presentación deducida en la Contraloría General de la Republica “haya sido resuelta o haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada".

La Resolución N° 10 de 2017 de la Contraloría General de la República, que fija las normas sobre exención del trámite de toma de razón de las materias de personal que indica, señala expresamente el su Título II, Articulo N° 6, que “Quedaran afectos al trámite de toma de razón los decretos y resoluciones que se dicten sobre las materias que a continuación se indican: ...

“16. Aplicación de medidas disciplinarias expulsivas." Por tanto, aún no existe un acto administrativo terminado que pueda afectar las garantías constitucionales del recurrente.

Respecto del fondo, indica el recurrido que el decreto impugnado cumple a cabalidad con la legalidad y el principio de juridicidad, y con los requisitos propios de esta clase de resolución municipal.

Expone que la recurrente no señala cuáles son los vicios de legalidad en que este incurre, no impugna cuestiones propias del decreto, sino que atiende en su escrito alegaciones de mérito del procedimiento sumarial propiamente tal, reiterando los fundamentos, esgrimidos tanto en sus descargos como en su reposición, de ahí que en verdad la recurrente solicita es que la Corte se pronuncie sobre la valoración de la prueba que efectuaron la fiscalía y el Sr. alcalde, a pesar de que el artículo 35 de la Ley N° 19.880 señala expresamente que la prueba se apreciará en conciencia, atribución exclusiva del órgano sancionador.

Asimismo, estima que en la investigación realizada se encuentra debidamente acreditada la responsabilidad administrativa del recurrido por haber cometido acoso sexual en contra de otros dos funcionarios, lo cual constituye una conducta prohibida por la letra l) del artículo 82 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

La aplicación de la medida disciplinaria se condice con la convicción a la que arribaron la fiscalía y el Sr. alcalde al contar con dos declaraciones que señalaron haber sido víctimas de acoso de carácter sexual por parte del recurrente.

Respecto al derecho a un racional y justo procedimiento, y la sanción desproporcionada impuesta, indica que las imputaciones que se verificaron durante el sumario administrativo no sólo están basadas en las denuncias de dos funcionarios, sino también en las declaraciones de testigos y de la misma declaración del recurrente, quien ejerció su derecho a defensa en cada una de las etapas del proceso, fue debidamente notificado de todo lo que se le imputa y tuvo la oportunidad de hacer valer sus intereses en todas las etapas de la investigación, habiéndosele notificado expresa y oportunamente de sus derechos, que se accedió a su solicitud de prórroga para evacuar descargos, presentó una solicitud para rendir prueba, con puntos de prueba específicos para rendir prueba testimonial, y rindió 12 de ellos, que se le concedió el máximo plazo legal para rendir prueba, 20 días, término durante el cual se realizaron las audiencias testimoniales y se recibió la prueba documental del inculpado.

Señala que el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales señala en su artículo 82, letra l), que le está prohibido a los funcionarios realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios. Se considerará como una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2°, inciso segundo, del Código del Trabajo El Sr. alcalde consideró que es correcta la aplicación del criterio de la Contraloría General de la República (Dictámenes N° 40.287, y N° 91.174, ambos de 2014) en el sentido de que no es procedente ponderar una sanción administrativa que ya está establecida en la ley y tuvo en consideración lo dispuesto en la jurisprudencia administrativa sobre el principio de proporcionalidad de la sanción, es decir, que la sanción impuesta sea proporcional a la gravedad de la falta que se ha imputado (Dictamen N° 13.338 de 2000, de la Contraloría General de la República), y el deber de la autoridad de aplicar una sanción disciplinaria determinada en los casos que el legislador haya establecido una correspondencia entre la infracción cometida y la medida sancionadora aplicable, como son los casos del inciso 2° del artículo 123 del Estatuto administrativo para funcionarios municipales.

Finalizó pidiendo que se rechace esta acción de protección y se declare que la I. Municipalidad de Recoleta, no ha incurrido en actos ilegítimos o arbitrarios alguno que atenten contra los derechos y garantías constitucionales del recurrente, con costas.

Quinto: Que el recurso de protección es una acción constitucional, destinada a resguardar el ejercicio de los derechos taxativamente establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, con motivo de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarios que priven, perturben o amenacen su legítimo ejercicio.

Sexto: Que, de los fundamentos esgrimidos por el recurrente, es posible advertir que lo que en verdad está discutiendo no es un acto arbitrario y/o ilegal, sino que los fundamentos y la valoración de la prueba que ha sido apreciada por quienes corresponde – fiscal sumariante que propone la sanción y por el señor alcalde- de acuerdo a las normas de la sana crítica.

Séptimo: Que, en efecto, la presente acción constitucional no puede ser considerada como una nueva instancia para revisar la prueba que ha sido rendida, y de cuya valoración discrepa íntegramente el recurrente, transformado este arbitrio constitucional de carácter extraordinario en un verdadero recurso de apelación.

Octavo: Que, incluso, las supuestas garantías constitucionales que estima el recurrente que han sido vulneradas, las funda, en definitiva, en la diversa valoración de la prueba que él estima que es la adecuada, lo que escapa de manera completa al objeto de la acción intentada.

Noveno: Que, en consecuencia, para que esta Corte pueda considerar que se han infringido las garantías denunciadas en su acción, conllevaría a apreciar la prueba, valorándola, para luego, compartir las apreciaciones de esa parte en orden a que esta es “insuficiente, sesgada y parcial”, por lo que la acción no puede prosperar.

Lo mismo ocurre cuando exige que esta Corte valore la proporcionalidad de la sanción aplicada que él estima inadecuada, y que el recurrente señala que es la única que cabe en virtud de las infracciones acreditadas, eso es propio de un recurso de apelación, al igual que la ponderación de circunstancias “atenuantes y agravantes”.

Décimo: Que, corrobora todo lo anteriormente señalado, al solicitar a esta Corte que “con el solo hecho de analizar el expediente sumarial, descargos y recursos presentados por esta parte se puede ver verificar sus afirmaciones”.

Undécimo: Que, de lo expuesto en el recurso, esta Corte no observa que efectivamente haya un actuar arbitrario o ilegal, sino que, como se ha dicho, una diversa interpretación de la prueba, constatación suficiente para que este recurso deba ser desestimado.

Duodécimo: Que, a mayor abundamiento, tampoco se aprecia que existan garantías fundamentales efectivamente conculcadas o vulneradas.

En efecto, la resolución recurrida de ninguna manera le afecta el derecho a la vida, previsto en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, y no ampara el “enorme menoscabo moral”.

No señala de qué manera específica se ha vulnerado la igualdad ante la ley, del N° 2 del mismo artículo 19 ya señalado, ya que la menciona de manera general, ni precisa en qué otro caso igual, se le hubiera tratado de manera diferente. Además, en la tramitación del sumario administrativo, todas las etapas fueron cumplidas, sin que el hecho de la diversa ponderación de la prueba configure la infracción a la garantía denunciada.

En relación a la supuesta infracción a la tercera garantía fundamental, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo que está amparado por esta acción constitucional es lo previsto en el inciso quinto del numeral 3° del artículo 19, esto es, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, aspecto que de ninguna forma ha sido vulnerado en el actuar del recurrido.

A mayor abundamiento, el rechazo del recurso de reposición no vulnera el artículo 19 N° 3, ya citado, así como tampoco la diversa valoración de la evidencia rendida; además se siguió el debido proceso, ejerciendo oportunamente y en tiempo todas las acciones defensivas que la ley le confiere.

Y, finalmente, respecto del derecho de propiedad, consagrado en el N° 24 del artículo 19 ya citado, al ser la medida adoptada luego de un proceso sumarial administrativo, que concluyó con la destitución del recurrente, no puede verse amagada esta garantía, ya que la estabilidad en el empleo no es sinónimo de inamovilidad. Y, con el mérito de lo que las partes han expuesto, esa decisión no se ve afectada por algún acto ilegal o arbitrario.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el respectivo Auto Acordado, se rechaza, sin costas el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra de la Municipalidad de Recoleta, por la dictación del Decreto Alcaldicio N° 3554 de 28 de diciembre de 2018, que rechazó el recurso un recurso de reposición y ratificó la sanción administrativa de destitución en su contra.

Redacción del ministro (s) Sr. Pérez.

No firma la abogado integrante señora Tavolari, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N° Protección 6287-2019.