nombre reservado con MINISTERIO PUBLICO LOCAL

Fojas: 141- Ciento cuarenta y uno Santiago, once de junio de dos mil catorce.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a fojas 12, comparece el abogado don Mauricio Vega Riveros, domiciliado en domicilio reservado, quien en representación convencional de nombre reservado, nombre reservado, Liada nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, todas abogados Fiscales del Ministerio Público y de la Asociación Nacional de Fiscales del Ministerio Público, en favor de nombre reservado, nombre reservado y de nombre reservado, también abogados Fiscales del Ministerio Publico, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, recurre de protección en contra del Ministerio Público, representado por el Fiscal Nacional señor Sabas Chahuán Sarrás, abogado y en contra del Director Ejecutivo Nacional del Ministerio Público, abogado señor Pedro Bueno Figueroa, domiciliados en domicilio reservado, por los actos ilegales y arbitrarios consistentes en negarse al pago íntegro de las remuneraciones de las Fiscales recurrentes durante su período postnatal parental y con ello, vulneran a su respecto las garantías de los números 2 ° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Inicia su presentación, señalando el cargo desempeñado por cada una de sus representadas, fecha de ingreso al Ministerio Público y de nacimiento de sus hijos, del embarazo de nombre reservado, sin precisar la situación de las recurrentes nombre reservado, nombre reservado.

Refiere que del acto arbitrario e ilegal que denuncia, se desprenden perjuicios económicos para las recurrentes que ven seriamente afectados sus ingresos y que el promedio menor de afectación generado es de un 33% en sus remuneraciones mensuales dando ejemplo de la disminución que experimentan en sus remuneraciones las recurrentes nombre reservado y nombre reservado. Añade, que este perjuicio, debe multiplicarse por el número de meses respectivos y por esta circunstancia, su aumento es considerable.

Expresa que la ley 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público, dispone en su artículo 66 aplicar supletoriamente a este servicio disposiciones expresas del Estatuto Administrativo, Código del Trabajo y Ley 19.345 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y los artículos 72 y siguientes, asimila para todos los efectos legales la escala de sueldos del Ministerio Público a la escala de sueldos del Poder Judicial estableciendo en cada caso ( Fiscal nacional, regionales y adjuntos) una equivalencia con los cargos respectivos debiendo incluirse todas las asignaciones que correspondan.

Agrega que el DFL N° 1 del Ministerio de Salud (2006) que fijó el texto Refundido del DL N° 2763 y de las Leyes 18.933 y 18.468 en su artículo 153 regula el derecho a licencia médica por enfermedad, descanso maternal o enfermedad grave del hijo menor de un año de personal afecto a la ley 18.834 aplicable al Ministerio Público, estableciéndose el derecho durante ese período a gozar o mantener total de sus remuneraciones. Indica, que el Código del Trabajo, en su artículo 197 bis, introducido por la ley 20.545, que transcribe dispone que: “Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo es la misma del subsidio por descanso de maternidad, a que se refiere el inciso primero del artículo 195. Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el postnatal por la mitad de su jornada, en cuyo caso del permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho”.

Continúa señalando que el artículo 6 de la ley 20.545 dispuso: “La y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código. A este subsidio se le aplicarán las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N° 44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 1978. A este permiso no le será aplicable lo dispuesto en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1 del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley 2.763, de 1979 y de las leyes 18.933 y 18.469”.

Por otra parte, el D.S. 1433 de 2011 que reglamenta la aplicación del derecho al permiso postnatal parental para el sector público, dispuso en su artículo 7°: “Que las funcionarias que hagan uso del permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. Este subsidio será calculado conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de ley N° 44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 1978” . O sea, la base de cálculo es la misma que la del descanso de maternidad con un tope de 67,4 UF.

Estima que, a todas las recurrentes mujeres embarazadas debe aplicarse el post natal parental, como ocurre con aquellas cuyos hijos ya nacieron . Por ello, a través del Presidente de la Asociación de Fiscales a que pertenecen, solicitaron por carta al señor Fiscal Nacional que durante el período postnatal parental declarado por la ley 20.545 como irrenunciable se les pague íntegramente sus remuneraciones, lo que fue respondido en el Oficio N° 131/2013 de 11 de junio de 2013 por el Director Ejecutivo Nacional del Ministerio Público, que señala que. “ Sobre la materia, cabe reiterar lo dicho en el Oficio DEN N° 194 de 20 de septiembre de 2012, en que ante una petición similar de la Asociación Nacional de Fioscales A.G., se les comunicó que, lamentablemente no es facultad del Fiscal Nacional, disponer que se deje de cumplir una norma legal que expresamente dispone, respecto de los funcionarios del sector público, que no les es aplicable el referido artículo 153 y los somete al régimen del artículo 197 bis del Código del Trabajo y del DFL N° 44 del Ministerio del Trabajo de 1978”

A juicio de las recurrentes, con la respuesta transcrita se han conculcado a su respecto las garantías de los números 2° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Las recurrentes, terminan pidiendo que se acoja el presente recurso y esta Corte, disponga que durante la vigencia del descanso postnatal parental, se debe pagar a las recurrentes, en forma íntegra, sus remuneraciones acorde con lo dispuesto en el Artículo 153 del DFL 1 del Ministerio de Salud del año 2006, con costas.

SEGUNDO: Que a fojas 34 informa el señor nombre reservado, Fiscal Nacional del Ministerio Público, indicando no ser arbitrario o ilegal el Oficio DEN N° 131/2013 de 11 de junio de 2013 por el que el Director Ejecutivo Nacional del organismo dio respuesta a una presentación del Presidente de la Asociación Gremial de Fiscales en el que solicitaba, respecto de las Fiscales que indica, el pago íntegro de sus remuneraciones durante el período postnatal parental del que estén haciendo o vayan a hacer uso.

Expresa que el recurso, debe rechazarse por no existir actuación arbitraria o ilegal del Ministerio Público, que se ha limitado a dar estricto cumplimiento de la ley, específicamente a lo dispuesto en el artículo 197 bis del Código del Trabajo y 6 de la ley 20.545. Así, todas las trabajadoras del sector público o privado, tienen derecho a hacer uso del permiso postnatal parental, hasta por 12 semanas, sin derecho a remuneración completa.

Luego de transcribir el artículo 197 bis, 198 del Código del Trabajo y artículo 6° de la ley 20.545 que regula la aplicación del permiso postnatal parental para los funcionarios del sector público, sostiene que a partir de la vigencia de esta Ley, todas las trabajadoras del sector público o privado, tienen derecho a hacer uso del permiso postnatal parental, hasta por 12 semanas( o 18 según si decide ejercerlo en régimen de media jornada), inmediatamente a continuación del permiso postnatal, con derecho a percibir, durante ese período, los subsidios determinados y pagados en la forma establecida en el D.F.L. N° 44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 19878. Destaca que el artículo 6° de la ley, señala expresamente, respecto de los trabajadores del sector público que hacen uso del permiso postnatal parental, que no se les aplica lo dispuesto en el artículo 153 del D.F.L. N° 1del Ministerio de Salud de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 2.763 y de las leyes 18.933 y 18.469 siendo éstas disposiciones las que establecen el derecho de los trabajadores del sector público a percibir el total de sus remuneraciones en caso de hacer uso de licencias médicas o permiso postnatal.

En razón a lo que reseña precedentemente, el recurrido concluye que todos los funcionarios del sector público, cuando hacen uso del permiso postnatal parental, no tienen derecho a ´percibir sus remuneraciones completas y por ende, lo planteado en la comunicación del Director Ejecutivo Nacional del Ministerio Público que está agregada a fojas 1, no constituye un acto arbitrario o ilegal, razón por la que debe rechazarse el presente recurso, con costas.

TERCERO: Que, conforme a lo que se ha reseñado en los basamentos anteriores, lo que se impugna por vía del presente recurso y se moteja de acto arbitrario e ilegal, es lo que se señala en el Oficio DEN N° 131/2013 de 11 de junio de 2013 del Director Ejecutivo Nacional del Ministerio Público, cuando dá respuesta una presentación de las recurrentes indicando que no es dable acoger lo pedido, esto es el pago del total de sus remuneraciones durante el postnatal parental, por cuanto la ley que rige en la materia no lo permite citando las disposiciones legales. De hecho, lo impugnado, aquello con lo que no están de acuerdo las recurrentes, es con la disposición de ley que determina cómo deben pagarse las remuneraciones de los funcionarios del sector público cuando hacen uso de ese derecho y cuando el recurrido responde en la forma que lo hace, no puede estimarse que esté incurriendo en un acto arbitrario o ilegal. Son ellas, las que reconocen que el recurrido en cumplimiento a un mandato legal, paga las remuneraciones a las recurrentes durante el período postnatal parental conforme a la base de cálculo citada, de acuerdo a las disposiciones legales y, específicamente, a lo que dispone la primera parte del inciso segundo del artículo 6 de la ley 20.545, lo que se ratifica por haber recurrido las recurrentes ante el Excmo. Tribunal Constitucional con un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de esta disposición, pretendiendo que esa norma no se aplicara en el presente recurso de protección. En efecto, en el proceso Rol 2.503-13-INA, por sentencia reciente de fecha de trece de marzo de dos mil catorce que se encuentra agregada a fojas 78 y siguientes, ese Tribunal rechazó el requerimiento, reiterando como en él se lee, lo que había sido resuelto en igual sentido en el proceso Rol 2357 en este y el Rol 2250 “ en orden a que la situación del permiso postnatal maternal es objetivamente distinta a la del permiso postnatal parental, existiendo entre ambas instituciones profundas diferencias de naturaleza jurídica y las derivadas de ellas”. .

CUARTO: Que, según lo que se viene analizando, se reitera que el presente recurso, lo que en el fondo impugna, aunque se presenta como una decisión arbitraria e ilegal del recurrido, lo que estos sentenciadores desestiman, es una norma contenida en una Ley, esto es, es el inciso segundo del artículo 6 de la ley 20.545, que señala que “A este permiso no le será aplicable lo dispuesto en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469”, que para este caso, el Excmo.Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado, rechazando el recurso de las recurrentes, razones que mueven a estos sentenciadores a no acoger el presente recurso de protección, por no advertirse la arbitrariedad e ilegalidad que son requisitos básicos para impetrar esta acción constitucional, sin que de paso, se hayan infringido por el recurrido las garantías constitucionales invocadas.

Y visto, además, lo dispuesto en el referido Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 24 de junio de 1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, la acción constitucional planteada a fojas 12.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante señor Guerrero Pavez.

Rol Protección N° 62.728-2013.

Dictada por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Escobar Zepeda e integrada, además, por la Ministro señora Marisol Rojas Moya y por el Abogado Integrante señor Jaime Guerrero Pavez.

Autorizada por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a 11 de junio de 2014, notifiqué en Secretaría por el estado diario la resolución precedente.