nombre reservado con EMPRESA CONSTRUCTORA E INVERSIONES VITAL LTDA

Santiago, seis de mayo de dos mil quince.

Vistos:

Primero: Que a fojas 7, nombre reservado, Profesora de Estado y terapeuta, domiciliada en domicilio reservado, recurre de protección en su favor, de su familia, vecinos y trabajadores que ejecutan obras en Las Madreselvas N° 3.071, comuna de Macul, en contra de la Empresa Constructora e Invesiones Vital Limitada, representada por su Gerente General, nombre reservado, Ingeniero Civil, ambos domiciliados en domicilio reservado, refiriendo que ésta se propone levantar un edificio en altura en la domicilio reservado, en el sitio contiguo a su domicilio, pero aparece la Inmobiliaria Nobleza como la responsable de las obras del edificio y cuya venta promociona en verde.

Indica que la recurrida inició las obras en septiembre del año pasado, y el 6 de noviembre del año 2014, a las 09:30 horas, una retroexcavadora, avanzando más allá de lo permitido, ingresó al área de los dormitorios de su casa, quebrando la pared de una de las piezas del fondo. Asimismo, denuncia que luego de realizarse una excavación profunda apuntalada por vigas de acero, la Constructora anunció por una circular que realizaría obras de relleno, usando maquinaria pesada, entre ellas un rodillo compactador que genera vibración moderada y perceptible en los alrededores. No sabe cuándo con precisión se llevarán a cabo las faenas, que en principio estaban anunciadas entre el 19 de diciembre de 2014 y el 10 de enero de 2015, lo que no se ha cumplido.

Expresa que la empresa recurrida avisó que iban a utilizar máquinas de menor tonelaje para evitar mayores vibraciones, pero la actora vive detrás de la obra, y siente incertidumbre sobre el ruido que podrían provocar las vibraciones y si se apegarán o no a la Ordenanza Municipal de Construcción, además que las fechas y calendario que ha dado a conocer la recurrida a la población, por medio de circulares no se han cumplido, ya que no cuentan con fechas ciertas.

Refiere que tampoco se le avisó de la grúa para levantar las obras, la cual amenaza con construir un edificio elevado que le prive de luz solar y de la servidumbre de luz y de vista, como también de agua caliente producida por energía solar.

Agrega que el ruido se ha hecho insoportable, deteriorando el entorno familiar y produciendo una pérdida progresiva e inconsciente de la audición. Lo anterior genera un daño ambiental efectivo, siendo las fuentes del ruido las actividades de construcción, producidas por el funcionamiento de motores, maquinarias, realización de tronaduras y la circulación de vehículos, lo que se encuentra previsto en la Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes Emisoras que indica, Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente.

Señala que conforme el artículo 3° del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto N° 40 de 30 de octubre de 2012, Ministerio del Medio Ambiente, entre los proyectos de desarrollo urbano susceptibles de causar impacto ambiental, se encuentran contemplados las obras de edificación y/o construcción con destino habitacional y que comprenda conjuntos habitacionales con una cantidad igual o superior a 80 viviendas, o si se trata de viviendas sociales, progresiva o infraestructura sanitaria, equivalente a 160 viviendas. El proyecto inmobiliario ofrece vender 186 departamentos o viviendas, por lo cual se requirió de un estudio de impacto eventual que debió ser evaluado por la envergadura de las obras en ejecución.

Manifiesta que los hechos configuran el delito de daños, sancionado en el artículo 484 del Código Penal, y que existe en este caso responsabilidad civil, por daño ambiental de la Ley 19.300, además de los delitos ambientales previstos en el N° 1 del artículo 36 de la ley 20.417.

En particular, indica que impugna los siguientes actos: a) que el conductor de la retroexcavadora, el día 5 de enero de 2015, chocó su casa y le causó daños a la pared, vulnerando el artículo 878 del Código Civil; b) que no se haya llevado a cabo ningún estudio de impacto ambiental en relación a la obra; y c) la pérdida de la luz solar a raíz del edificio que se construye.

En cuanto a la arbitrariedad de la conducta de la empresa constructora expresa que ésta no se sujeta a sus directivas de trabajo y que el conductor no se ajustó a los deslindes de su casa.

Estima como infringidas las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 números 1, 4, 5 y 8, esto es, el derecho a la vida e integridad física y síquica; la protección a la vida privada y honra de la persona y su familia; la inviolabilidad del hogar y de toda comunicación privada, así como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, todo ello en relación al ruido de las obras de la recurrida.

Finaliza solicitando que se acoja el recurso, disponiendo las medidas de protección necesarias para que les dé pronta solución como directos afectados por el daño ambiental y restableciendo el imperio del derecho, con costas.

Segundo: Que, a fojas 46 nombre reservado, por la empresa constructora recurrida, informa el recurso, alegando la extemporaneidad de la acción, toda vez que la recurrente reconoce que el día de mayor proximidad de los trabajos a su pandereta fue el día 26 de noviembre del año 2014; sin embargo, el recurso se interpuso el día 26 de enero de este año, transcurriendo más de 30 días, como lo exige. Asimismo, expresa que la recurrente, quien dice habitar la casa de Los Clarines N° 3.028, no ha acreditado dominio sobre el inmueble afectado, ni tampoco que ella lo habite, lo que impide reconocerle titularidad en la acción de marras.

Niega que se haya derrumbado un pilar de la pandereta divisoria con el inmueble de la recurrente y, en cuanto al ruido que ésta siente, se limita a los estándares legales, pues la constructora ha instalado pantallas acústicas específicamente para la casa de la actora, además de una pantalla de mitigación de ruidos. Junto con ello denuncia que la recurrente de protección tiene una ampliación de su casa que está adosada, sin permiso municipal.

Manifiesta que ha cumplido con el calendario de obras rigurosamente, pero el informar a los vecinos no es un imperativo leal, sino sólo una práctica deseable.

En cuanto al daño ambiental imputado por la recurrente, señala que ésta se equivoca al exigir un estudio de impacto ambiental, pues no está establecido en la norma, y respecto al delito de daños, es un asunto ajeno a la acción de protección. Lo relativo al día 5 de enero de 2015 es falso, pues la excavación más próxima a la pandereta fue el 6 de noviembre del año 2014.

Por lo anterior, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Tercero: Que a fojas 62, el Sr. Alcalde de la I. Municipalidad de Macul, don nombre reservado, remite copia de los antecedentes tenidos a la vista para la autorización del proyecto que se ejecuta en domicilio reservado, por la Constructora Vial y Edificación Spa.

Entre esos antecedentes se destaca un Memorándum N° 067, de 04 de febrero de 2015, del Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Macul, en que se deja constancia que la recurrida -entre el 16 de septiembre de 2014 y el 23 de enero de 2015- registra numerosas infracciones, que pueden agruparse en cinco notificaciones y en seis denuncias, hechas por particulares, de distintas naturaleza. Entre las denuncias, hay una formulada el día 10 de noviembre de 2014, que se refiere al impacto de un muro medianero de una vivienda vecina, por una pala excavadora de la máquina oruga, causando desprendimiento de tabiquería en un dormitorio. Otras denuncias se refieren a no contar con telas protectoras en la totalidad del perímetro; rotura del pavimento en la vereda, entorpeciendo el paso de peatones; eventos ruidosos, provocados por maquinaria pesada, sin alertar a los vecinos; realizar trabajos fuera del horario permitido. Por su parte, la notificaciones cursadas por la Dirección de Obras Municipales se refieren a que no cuenta con telas protectoras en el perímetro de la obra; que debe limpiar y retirar los desechos existentes en el antejardín de su propiedad; emitir ruidos molestos y mantener camiones estacionados en la calzada.

Cuarto: Que, para que pueda acogerse el recurso de protección, debe existir un acto u omisión arbitraria o ilegal y que signifique privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte precisamente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho.

Por otra parte, para que prospere la acción tutelar -el cual tiene una tramitación sumarísima- es requisito indispensable que el derecho que aparece amenazado, perturbado o vulnerado, sea indubitado, esto es que no exista discusión sobre la titularidad del mismo en poder del recurrente.

Quinto: Que, tal como se indicó en su momento, el recurso se circunscribe a destacar tres hechos o actos que se consideran ilegales y arbitrarios: a) la destrucción de una pared medianera, por una retroexcavadora de la recurrida; b) la falta de un estudio de impacto ambiental en relación a la obra; y c) la pérdida de la luz solar a raíz del edificio que se construye.

Para comprobar sus afirmaciones, los comparecientes se apoyan en senda documentación, destacando la presentada por la recurrente en fotografías de una pared verde agrietada, así como informes de la Dirección de obras Municipales de Macul, constatando infracciones a la Ley General de Urbanismo y Construcción y a la Ordenanza local sobre Obras de Construcción.

Por su parte, la empresa recurrida adjuntó con su informe antecedentes municipales sobre la aprobación del proyecto de construcción, incluyendo el permiso municipal de edificación, fotografías sobre las medidas adoptadas para evitar derrumbes y grietas en paredes de inmuebles colindantes, instalación de placas acústicas y documentos sobre la autorización provisoria de una construcción anexa en el inmueble de la recurrente.

Sexto: Que, pese a la documentación que apoya las versiones de los litigantes, lo cierto es que los hechos que se invocan en el recurso, como los derechos supuestamente conculcados a raíz de los mismos y que han sido objeto de controversia no han logrado ser establecidos.

En efecto, en cuanto al primer hecho, no está claramente establecido en qué fecha habría ocurrido el incidente que ocasionó una grieta en una pared del inmueble de la recurrida, pues la compareciente comienza diciendo que ello sucedió el día 6 de noviembre de 2014, pero luego señala que aquello sucedió el día 15 de enero del año en curso.

Más aún, conforme a la documentación agregada por la municipalidad de Macul, cabe inferir que se registra una denuncia formulada el día 10 de noviembre de 2014, sobre un impacto de la pala excavadora de una máquina oruga en una pared medianera, coincidente con lo descrito por la recurrente en el recurso, de lo cual es dable inferir que a ese respecto el recurso, presentado con fecha 26 de enero del año en curso, es manifiestamente extemporáneo.

Séptimo: En segundo lugar, en lo relativo a la falta de un estudio previo de impacto ambiental, lo argüido por la recurrente es rechazado por la empresa recurrida, aduciendo ambas partes disposiciones legales del Reglamento de Evaluación Ambiental, Decreto 40 del año 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, en principio aplicables al caso que discuten, pero que impiden fijar con precisión el sustrato fáctico que haría aplicable uno u otro criterio, lo que tampoco resulta claro de los documentos acompañados por las partes, siendo -por ende- ineficaz, en este punto, este medio cautelar, de tramitación sumarísima, para pronunciarse sobre este punto, pues aquello debe ser resuelto en un juicio de lato conocimiento, en que los comparecientes puedan hacer valer sus pretensiones y probarlas con todos los medios de prueba, ante el tribunal competente.

En todo caso, cabe destacar que la norma invocada por la recurrente, esto es la letra g) del artículo 3° del Decreto 40 aludido, señala lo siguiente: "Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes: g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes evaluados estratégicamente de conformidad a lo establecido en el párrafo 1º bis del Título II de la Ley. Se entenderá por planes a los instrumentos de planificación territorial." Por su parte, el artículo 7 bis, incluido en el Párrafo I Bis del Título II de la ley 19.300, señala que "Se someterán a evaluación ambiental estratégica las políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros, señalado en el artículo 71, decida.”

"En todo caso, siempre deberán someterse a evaluación ambiental estratégica los planes regionales de ordenamiento territorial, planes reguladores intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes regionales de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero, del territorio marítimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de ordenamiento territorial que los reemplacen o sistematicen. En esta situación el procedimiento y aprobación del instrumento estará a cargo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier otro organismo de la Administración del Estado, respectivamente." De las normas transcritas no se encuentra demostrado que la edificación o construcción tenga que someterse a un estudio previo de impacto ambiental, en atención a que la cita legal invocada por la recurrente es aplicable a aquellos proyectos de desarrollo urbano o turístico, que se emplacen en zonas no comprendidas en alguno de los planes evaluados de conformidad a lo establecido en el párrafo 1º bis del Título II de la Ley 19.300, lo que a simple vista no ocurre en la especie, pues esa construcción, como se colige de la documentación acompañada por la entidad edilicia, como por la recurrida, sí cumple con el requisito de estar incluida en el plan regulador comunal, previamente aprobado por la autoridad respectiva, no resultando aplicable lo que refiere la recurrente.

Por otra parte, en lo que incide con los ruidos molestos que alude la recurrente en su exposición, como puede apreciarse de la documentación que ha hecho llegar la I. Municipalidad de Macul, ya se han cursado infracciones a la empresa recurrida por este concepto, de lo cual cabe concluir que se han adoptado las medidas tendientes a representar esta incómoda situación que aflige a los vecinos. No obstante, la empresa también ha hecho esfuerzos por adecuar su actividad, conforme a la información que ha hecho llegar a la comunidad, las mallas protectoras y el cumplimiento del horario, cuya transgresión también fue objeto de sanción en su oportunidad.

Octavo: Por último, en lo que respecta a privarle el edificio en construcción de la vista y la luz al inmueble donde habita la recurrente, dicha materia no es propia de un recurso de protección, pues aquello implica emitir un pronunciamiento sobre un derecho que ha sido cuestionado por la empresa recurrida, ya que se ha puesto en duda la legitimación activa de la recurrente para impetrar este medio cautelar, aduciendo que no ha comprobado su dominio sobre el inmueble, así como que la construcción supuestamente amenazada por la sombra del edificio no cuenta con el permiso de ampliación municipal respectivo, aspectos que necesariamente deben ser resueltos a través del procedimiento especial ante el juez competente.

Noveno: De lo expuesto se puede inferir que el primer episodio que motiva el recurso de protección se origina en un hecho que aconteció con antelación a los treinta días que regula la normativa aplicable para impetrar esta vía jurisdiccional; que los fundamentos jurídicos que motivan el segundo capítulo del recurso no resultan aplicables en la especie, y que, en cuanto al tercer hecho, la naturaleza de lo alegado no puede ser solucionado por medio de este recurso de protección, pues ese eventual impedimento de luz y vista debe ser debatido en el procedimiento respectivo, ante el tribunal competente.

En consecuencia, el recurso debe ser rechazado, sin costas, por haber tenido la recurrente motivo plausible para deducir la acción planteada.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de 24 de junio de 1992 de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección de fojas 7, sin costas.

Redacción del Ministro (S) señor Tomás Gray.

Regístrese y notifíquese.

N° 6.251-2015.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el Ministro (S) señor Tomás Gray Gariazzo y por el abogado integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a seis de mayo de dos mil quince, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.