nombre reservado con nombre reservado

Santiago, uno de marzo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Se ha recurrido de protección de parte de la abogada doña Vanessa Alejandra Sáez Millar, en representación del coronel de ejército (r) don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado y en contra del nombre reservado nombre reservado del Ejército de Chile, representado por el General de Brigada don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado”Higgins 260 Santiago por haberle privado con su acción ilegal y arbitrario de su derecho de propiedad sobre Pensión de Retiro. Además, se hizo parte el Consejo de Defensa del Estado representado por doña nombre reservado, Abogado Procurador Fiscal por el recurrido que informó pidiendo el rechazo del recurso y también informó don nombre reservado ejecutivo de CAPREDENA.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente basa su accionar en que la recurrida, en forma arbitraria e ilegal, ha descontado deudas por arrendamiento del bien fiscal que ocupaba con autorización del mismo nombre reservado del Ejército, después de su retiro del Ejército (31 de diciembre de 2015), dejándolo sin pensión desde el 21 de abril de 2017 y por hasta unos siete meses siguientes, con los problemas de estar sin capacidad de pagos para el resto de sus obligaciones y con su cónyuge operada de cáncer. Además, hace presente que oportunamente, a raíz de su retiro y deber de entregar la casa fiscal que ocupaba, hizo presentaciones para que lo dejasen un tiempo más ocupando el inmueble por la situación familiar indicada y así fue que por Oficio COB ZB RM VFs (R) G. Casa nombre reservado. N°1865/111 de 19 de abril de 2016, se le informa que su casa ya ha sido asignada a un General y debía restituir la vivienda fiscal el 25 de abril de 2016 y se procedería a formular un descuento por cánon de arriendo de 24,10 UF mensual (valor UF $25.868,91) equivalente a $623.440, más un 20% por multa equivalente a $124.668,14, con un total de $777.362,9. La vivienda fue entregada el 2 de diciembre de 2016, siendo en definitiva nueve meses de ocupación, con una deuda aproximada de $6.699.266,1. Y al efecto, pidió se le descontase esa deuda habitacional con su desahucio. Sin embargo, señala, posteriormente, por Oficio COB. ZB. RM VEs (R) CRL. (R) G nombre reservado. N°1865/2889 de 12 de mayo de 2016 (no recibido por él), se indicó que el canon de arriendo a descontar sería de 38,10 UF, más multa de 20%, monto diferente al establecido el 19 de abril del mismo año, error que se haría evidente con la resolución COB JEF. ZBs SECC. COORD. RES. EXENTA (P) N°4182/6773 del Comandante nombre reservado que modifica la resolución sobre valores de arriendo. Agrega, que no obstante lo anterior, entregado su desahucio no se le hicieron descuentos por el arriendo indicado y estimó no le iban a cobrar en definitiva ese arriendo. Y sólo el 21 de abril de 2017 se dio cuenta que no tenía pensión. Considera arbitraria la actitud nombre reservado Militar, ya que no consideró su situación familiar ni se buscó otra alternativa para el pago de lo adeudado, reconociendo indebida la ocupación de la vivienda por los meses indicados.

En cuanto al derecho, alega como conculcadas las garantías constitucionales de los N°s. 2, 1 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, la primera porque “no respetó el texto expreso del oficio COB ZB RM VFs (R) CRL, (R) G. nombre reservado.N°1865/111 de 19 de abril de 2016, dejándolo en situación de desigualdad frente a otros en caso similar; la segunda, porque la arbitraria e ilegal actuación de la recurrida afectó la integridad psíquica del recurrente y su familia al paralizar sus actuales y futuros ingresos; y la tercera, porque la acción de la recurrida “lo privó del beneficio que le ha sido reconocido y otorgado por el organismo administrativo pertinente desde el año 2016 a la fecha”(sic).

Finalmente pide a este tribunal, se declaren arbitrarios e ilegales los actos de la recurrida, restablecer el imperio del derecho haciendo cesar los cobros indebidos, restituir los dineros que fueron descontados en exceso y las demás providencias que esta Corte pueda disponer.

SEGUNDO: Que informando la recurrida, nombre reservado de Bienestar del Ejército de Chile, señaló como previo, que existiría falta de legitimación pasiva y extemporaneidad de la acción deducida en su contra; lo primero porque el Ejército forma parte de la Administración Centralizada del Estado, careciendo de personalidad jurídica y patrimonio propio, y su representación le corresponde al Presidente del Consejo de Defensa del Estado. Además, hace presente que el Departamento nombre reservado del Ejército, tampoco hizo el descuento de lo adeudado por el recurrente por uso indebido de vivienda fiscal sino CAPREDENA, con lo cual insiste en falta de legitimación pasiva de su parte y debiera rechazarse sin más este recurso de protección. Además, como cuestión previa refiere extemporaneidad del recurso ya que desde abril hasta agosto, la recurrente dice, tuvo noticias del descuento de su pensión por uso indebido de vivienda, habiendo transcurrido los 30 días para interponer el recurso, en exceso.

En cuanto al fondo, señala que no ha existido acción arbitraria ni ilegal de su parte, además, que no aparece claro del recurso cual es el acto específico que vulnera sus derechos. Y en relación a la situación del recurrente, refiere que pasó a retiro el 31 de diciembre de 2015 y debía entregar la vivienda fiscal asignada 60 días después, es decir el 29 de febrero de 2016 y lo hizo al final de enero de 2017, lapso en ocupación irregular o indebida. Hace presente, además, que el beneficiado con vivienda fiscal debe pagar una renta mensual equivalente al 5,5% del sueldo base y pagar gastos comunes y mantenimiento y que se descuenta periódicamente de sus haberes (artículos 212 y 213 Estatuto de Personal de las fuerzas Armadas, DFL N°1(G) de 1997) y con la pérdida de calidad de miembro de las FF.AA. debe restituir el inmueble y el procedimiento queda para el Servicio o la Dirección nombre reservado Social y conforme el artículo 14 del Estatuto indicado y 41 del RAA-03002 el que no restituyere el inmueble, deberá pagar una renta mensual igual al valor comercial de una vivienda similar valorada en la zona, más un 20% de esa suma como multa, valor comercial que se determinará anualmente al 1 de marzo de cada año. Y que por ello, el nombre reservado nombre reservado por resolución COB JEF. ZBs SECC. COORD. RES.EXENTA (P) N°4182/1804 de 02 de marzo de 2016 fijó canon de arriendos por 2016 y así le correspondió al recurrente el valor de su vivienda ocupada de 38,10 UF mensuales más 20% por multa, lo que no fue modificado por la resolución COB JEF. ZBs SECC. COORD. RES.EXENTA (P) N°4182/6773 de 4 de agosto de 2016, quedando el arriendo en esos mismo términos y el mismo artículo 214 del Estatuto determina que ese monto se descontará de las remuneraciones o pensión de retiro o montepío del asignatario, descuentos que se harán efectivos con prioridad, salvo impuesto o contribuciones.

En lo relativo al rol del nombre reservado nombre reservado en este caso, refiere que se ajustó a la normativa ya indicada y con ello, informó a CAPREDENA la deuda del recurrente ($13.143.593) derivadas de las resoluciones de 2 de marzo de 2016 y ratificada por la de 4 de agosto del mismo año ( 38,10 UF canon arriendo por uso indebido desde marzo 2016 a enero 2017) del nombre reservado nombre reservado y luego, esa institución de previsión decidió cómo hacer el descuento (ley 18.108). Además, aclara que no existe acta de recepción de la vivienda porque ésta fue irregular y solo se pudo recepcionar por el COB en enero de 2007. También, reconoce la existencia del oficio de 19 de abril de 2016 donde se le informaba al recurrente que el canon de arriendo era de 24,10 UF mensuales pero que ello fue un error administrativo y fue corregido por Oficio de 12 de mayo del mismo año y así se dió cumplimiento a la resolución de 2 de marzo. Por ello, lo adeudado por el recurrente no es de $6.738.525 sino $13.585,493. Además, afirma que la Contraloría General de la República en dictamen 84.649-2014 ratificó la facultad de CAPREDENA para cobrar todo el importe debido por estas deudas.

En cuanto a la facultad del Comandante nombre reservado para prorrogar la ocupación de la vivienda fiscal conforme el Reglamento de ocupación de viviendas señala que ello no es obligación y lo es solo para casos diferentes del retiro, como no es este caso (DFL N° 1 art. 213) y para cumplir la función nombre reservado.

Finalmente, señala que no se advierte que la aplicación de normas legales haya conculcado los derechos invocados por el recurrente, y el derecho de propiedad tampoco puede afectarse ya que el ser privado de la pensión de retiro el recurrente ello deriva de una obligación incumplida contraída voluntariamente por él, como consta de la carta de compromiso de 3 de julio de 2015. Por tanto, no existe acto ilegal y arbitrario de parte de la recurrida.

Más adelante, el Comandante nombre reservado complementó este informe, señalando que el Oficio N°1865/2889 de 12 de mayo de 2016, dirigido al recurrente y que indica el monto del canon de arriendo a descontar por el uso indebido del inmueble y que sería de 38,10 UF mensuales, fue entregado por Correos de Chile en ese domicilio el 25 de agosto de ese año, lo que comprueba con los documentos que acompaña.

Posteriormente, el CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO se hace parte en estos autos y asume la representación del nombre reservado nombre reservado del Ejército de Chile.

A su vez, el Vicepresidente Ejecutivo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA), don nombre reservado, informa al tenor del recurso de protección, reconociendo que a solicitud del nombre reservado nombre reservado del Ejército de Chile, se le efectuaron descuentos al recurrente en su pensión, desde abril de 2017 por deuda de un monto de $13.585.493 por concepto de uso indebido de vivienda fiscal, ello, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo único de la Ley 18.108. Así, por resolución Exenta N°1474 de 12 de abril de 2016 se estableció 0rden de prelación de estos descuentos y atendida la naturaleza de éstos, corresponden al tercer orden que no tiene límite respecto del monto del descuento de la pensión neta, lo que ha sido avalado por la Contraloría General de la República. De esta manera, afirma, CAPREDENA cumplió con las normativas respectivas.

Se trajeron los autos en relación y se escucharon alegatos.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que se ha recurrido de protección en favor del coronel de ejército (r) don nombre reservado en contra del nombre reservado nombre reservado del Ejército de Chile por las razones indicadas precedentemente y por la infracción a los derechos constitucionales que ha referido, solicitando se adopten las medidas necesarias urgentes en su favor.

SEGUNDO: Que contestando la recurrida opuso previamente excepciones de falta de legitimación pasiva y extemporaneidad de la acción deducida en su contra. Lo primero porque careciendo de personalidad jurídica y patrimonio propio su representación le corresponde al Presidente del Consejo de Defensa del Estado. Y lo segundo, porque transcurrió en exceso el término de 30 días desde que tuvo conocimiento de los hechos denunciados el recurrente, para presentar este recurso.

TERCERO: Que en cuanto a estas excepciones, procede desestimarlas; la primera, porque ya se hizo parte en esta causa el Consejo de Defensa del Estado participando a nombre de la recurrida y alegando durante la relación, con lo que se subsanó la deficiencia original acusada. Y la segunda, porque la deuda fijada por la recurrida continuó descontándose incluso en forma previa a la interposición del recurso, por lo cual no ha expirado el término de treinta días fijado al efecto y no ha sido presentado este recurso extemporáneamente.

CUARTO: Que en cuanto al fondo, tanto la parte recurrida, nombre reservado de Bienestar del Ejército, como CAPREDENA, al informar coinciden en afirmar que han cumplido con las normas legales correspondientes ante la reticencia del recurrente en abandonar la vivienda asignada oportunamente en su calidad de miembro del Ejército de Chile, derecho que terminó una vez llamado a Retiro y que de acuerdo a la normativa vigente debió desocupar o entregar a los dos meses siguientes, después de lo cual, al no cumplir, quedó expuesto al pago de un arrendamiento de valor comercial y más la multa respectiva, conforme a la reglamentación vigente, lo que le fue comunicado oportunamente y por ese valor y el tiempo que permaneció indebidamente en el inmueble se le está ahora cobrando a través de descuentos en su pensión, toda vez que ya no es funcionario o miembro del ejército y no recibe sueldo mensual al ser efectivo el retiro.

A su vez, la reclamación del recurrente está centrada en el monto cobrado por concepto de arriendo, que ha sido controvertido por el recurrente y la cantidad excesiva de descuento que se le hace en su pensión, sin dejarle monto alguno para su sobrevivencia con su familia, habiendo comprobado que su cónyuge ha estado gravemente enferma y operada y sus hijos aún estudian, ninguna de esas circunstancias consideradas al efecto por la recurrida.

QUINTO: Que en cuanto a lo primero, si bien la recurrida reconoce que “por error administrativo” se le había comunicado por oficio de abril de 2016 que el monto del arriendo era de 24,10 UF mensuales (y por ello lo adeudado según el recurrente era de $6.738.52 5) pero aclara que ello fue corregido por Oficio de 12 de mayo del mismo año y así dar cumplimiento a la resolución de 2 de marzo del mismo año, que “había fijado un monto mensual de 38,10 UF mensuales lo que llevó a un total de $13.585,493 adeudado por renta de arrendamiento”, esta controversia respecto del monto de la renta de arrendamiento que ha debido cobrarse por el nombre reservado nombre reservado del Ejército, no podrá resolverse en esta instancia, que solo atiende a derechos establecidos y por ello, solo se resolverá la parte correspondiente al monto total de descuento de la pensión del recurrente que se le ha efectuado, pensión a la que tiene derecho establecido el recurrente desde que la obtuvo.

SEXTO: Que para establecer si al hacerse pago la recurrida de la deuda pendiente con el recurrente, puede hacerlo con el monto correspondiente a toda su pensión, una vez deducidos los descuentos legales, se debe considerar que el afectado ha probado que junto a sus necesidades tiene, además, cargas que atender, de lo cual, resulta extremadamente gravoso para él que se pague la deuda por arriendos impagos por uso indebido de inmueble fiscal - cuyo real monto ha sido incluso cuestionado - con todo el resto de su pensión mensual previos los descuentos legales, restándole en definitiva un ingreso para sus gastos esenciales y para cubrir las necesidades de sus cargas, en particular de su cónyuge que está afectada de cáncer, todo lo cual fue de conocimiento oportuno de la Institución a la que sirvió durante muchos años.

SEPTIMO: Que de lo relacionado, se desprende que la decisión de CAPREDENA de hacerse pago de una deuda institucional consumiendo el monto íntegro de la pensión del recurrente, para cumplir lo informado al efecto por nombre reservado del Ejército de Chile, ha sido arbitraria, porque sabía (lo había informado oportunamente el recurrente) de la situación familiar que le estaba afectando junto con recibir su retiro de la Institución, además, que hubo dos comunicaciones contradictorias del nombre reservado al pensionado, con montos diferentes de renta de arriendo del inmueble fiscal que estaba ocupando al momento de su retiro. Junto con lo anterior, se inobservaron diversas disposiciones legales que debieron servir como guía al momento de decidir la cantidad a descontar y que conducen a concluir que la pensión por retiro, o jubilación o sueldo o cualquiera remuneración, no puede ser embargada o descontada de ella en su totalidad por las deudas que sean, algunas más favorecidas que otras, pero jamás privando la totalidad de la fuente de ingreso de la persona.

Así el Código del Trabajo dispone en su artículo 58, una vez modificado por la ley Nº 20.540, lo siguiente:

“El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.

Asimismo, con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, el empleador podrá descontar de las remuneraciones cuotas destinadas al pago de la adquisición de viviendas, cantidades para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda y sumas destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge, conviviente civil o alguno de sus hijos. Para estos efectos, se autoriza al empleador a otorgar mutuos o créditos sin interés, respecto de los cuales el empleador podrá hacerse pago deduciendo hasta el 30% del total de la remuneración mensual del trabajador. Sin embargo, el empleador sólo podrá realizar tal deducción si paga directamente la cuota del mutuo o crédito a la institución financiera o servicio educacional respectivo.

Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador.

Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquéllas podrán exceder, en conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador.

El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa.

Asimismo, no podrá deducir, retener o compensar suma alguna por el no pago de efectos de comercio que el empleador hubiera autorizado recibir como medio de pago por los bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento.

La autorización del empleador, señalada en el inciso anterior, deberá constar por escrito, así como también los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir como forma de pago los respectivos efectos de comercio.

En caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de la empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podrá descontar de la remuneración del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado, perdido o dañado.

La infracción a esta prohibición será sancionada con la restitución obligatoria, por parte del empleador, de la cifra descontada, debidamente reajustada, sin perjuicio de las multas que procedan de conformidad a este Código.”

OCTAVO: Que a mayor abundamiento, el Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo ha informado sobre la interpretación de ese artículo 58 del código laboral (con su última reforma) y concluido respecto de los “DESCUENTOS MAXIMOS SUELDOS TRABAJADORES” (ORD. Nº4565/094,15-nov-2011), fijando el sentido y alcance de los incisos segundo, y cuarto del artículo 58 del Código del Trabajo, incorporados por la ley Nº20.540, publicada en el Diario Oficial de 06.10.2011, que:

“Por razones de buen servicio, se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de los incisos 2º y 4º del artículo 58 del Código del Trabajo, incorporados a su texto por la ley Nº 20.540, publicada en el Diario Oficial de 06.10.2011.

El artículo único de la ley citada ha modificado el artículo 58 del Código del Trabajo, incorporándole dos nuevos incisos, el 2º y el 4º, permaneciendo los restantes incisos sin alteración, salvo en su ordenamiento luego del agregado de aquéllos.

Como es sabido, el artículo 58 del Código del Trabajo regula los descuentos de las remuneraciones que corresponde efectuar al empleador, y que se pueden clasificar desde el punto de vista de su exigibilidad en descuentos obligatorios, descuentos permitidos previo acuerdo entre el empleador y el trabajador, y descuentos prohibidos por la ley.

Ahora bien, mediante la modificación de la ley Nº 20.540 al artículo 58 del Código del Trabajo, se ha introducido entre los descuentos permitidos previo acuerdo entre el empleador y el trabajador, los destinados a gastos de educación del trabajador, de su cónyuge o de alguno de sus hijos, y para el pago de mutuos, créditos o préstamos otorgados por el empleador al trabajador para determinados fines específicos como estos mismos de educación, y para vivienda, y la fijación de un tope general máximo para los descuentos convenidos o pactados. 5.- Tope máximo de los descuentos que puede hacer el empleador de la remuneración del trabajador, cualquiera sea el fundamento de los mismos como resultado de los acuerdos a que puedan llegar al respecto.

El nuevo inciso cuarto, que la ley en análisis introduce al artículo 58 del Código del Trabajo, incorpora un tope máximo para efectuar descuentos sobre las remuneraciones del trabajador, cualquiera sea el fundamento de los descuentos convencionales o facultativos, entre los cuales se encuentran los acordados con el trabajador para adquisición de vivienda, o para ser depositados en cuentas de ahorro para la vivienda, para la educación del trabajador y de los demás beneficiarios, para descontar los mutuos, créditos o préstamos concedidos por el empleador para los mismos fines, y descuentos para efectuar pagos de cualquier naturaleza, todos los cuales en conjunto no podrán exceder del 45 % de la remuneración total del trabajador.

De esta forma, de acuerdo a este tope máximo de descuentos, se deriva que habrá que determinar en cada caso en primer término el monto de los descuentos que afecten la remuneración total del trabajador, para luego establecer el saldo o margen de porcentaje de descuentos que proceda pactar por los restantes descuentos facultativos convenidos con el trabajador, ya señalados en el presente dictamen, de modo tal, que en su conjunto, no se exceda el 45% de la remuneración total de éste”.

NOVENO: Que, hay también diversas otras disposiciones que cuidan que las remuneraciones de trabajadores puedan verse alteradas y quedar reducidas a un mínimum o a cero por deudas de éste que se pueden o deben cobrar, como el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil que señala: “No son embargables: 1) Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilaciones, retiro y montepío que paguen el Estado y las Municipalidades.

Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior.”

Es decir, lo máximo previsto por esta ley para restar de una pensión de jubilación o retiro, es cincuenta por ciento de la misma, pero solo en favor de otra pensión, alimenticia adeudada.

DECIMO: Que de lo recién relacionado, al haberse constatado, que la recurrida por sí y a través de CAPREDENA, al realizar descuentos exagerados a la pensión del recurrente dejándolo sin monto alguno de su pensión, ha obrado en forma arbitraria e ilegal, ya que ha sobrepasado los límites máximos previstos por las leyes para descuentos o embargos de remuneraciones como también lo razonable, afectando el derecho de propiedad del recurrente sobre su pensión mensual que le ha sido reconocida, y también el derecho a su integridad psíquica y física (N°s. 24 y 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República), al quedar desprotegido económicamente junto con su familia, después de su vida laboral y más aun teniendo que atender una grave enfermedad de su cónyuge y necesidades estudiantiles de sus hijos. Por esto, corresponde acoger el presente recurso de protección a fin de que la recurrida comunique a CAPREDENA que los descuentos mensuales a la pensión del recurrente no pueden superen el 45% del monto de su pensión, una vez descontados los impuestos y cotizaciones de salud.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el recurso de protección, se declara que se ACOGE el recurso deducido en favor del coronel de ejército (r) don nombre reservado, solo en cuanto la recurrida, nombre reservado nombre reservado del Ejército de Chile y de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA), deberán ajustar las deudas que pueda tener el recurrente con esa institución a fin de que el descuento mensual que se le deba efectuar en su pensión no supere el 45 % de su remuneración liquida, descontados previamente los impuestos y cotizaciones de salud.

Regístrese y oportunamente archívese.

Redacción de la ministra señora Patricia González Quiroz.

N° Protección- Ant-62504-2017.