Protección contra Ilustre Municipalidad de Peñalolén

C.A. de Santiago Santiago, nueve de febrero de dos mil veintitrés.

Visto.

Primero: Que, comparece Miguel Calorio Miranda, abogado, quien deduce acción constitucional de protección en favor de nombre reservado, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Peñalolén, persona jurídica de Derecho Público, representada por su alcaldesa Carolina Leitao Álvarez–Salamanca y en contra de nombre reservado, administrador municipal y alcalde subrogante de la misma entidad edilicia.

Expresa que recurre en contra del acto ilegal y arbitrario, consistente en la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1300/529 de 25 de febrero de 2022, emitido por el mismo municipio, con origen en el Sumario Administrativo ordenado por Decreto Alcaldicio N° 1300/2305 de 15 de julio de 2021, en relación con el Decreto Alcaldicio N° 1300/2557 de 6 de agosto de 2021, y que aplicó al protegido la sanción de destitución.

En cuanto al procedimiento disciplinario seguido en contra del recurrente, dice que este fue citado con fecha 9 de julio de 2021 a una reunión extraordinaria con nombre reservado, Administrador Municipal de Peñalolén, y nombre reservado., encargado de Gestión de Personal del mismo municipio. El encuentro tuvo como objetivo comunicarle que se estaba enfrentando a una denuncia por uso malicioso de una tarjeta bancaria, efectuada por una trabajadora de la Municipalidad, y a cuyo respecto era el único sospechoso.

Refiere que, los señores nombre reservado y Candia, le manifestaron a su representado que podía optar por otras vías para terminar con el asunto, esbozándole que sería mejor para sus intereses que presentara su renuncia. Precisa que su representado remitió, a la alcaldesa de Peñalolén, un correo electrónico el 11 de julio de 2021, comentándole la situación acontecida en la reunión, y que existía la posibilidad de que lo que se le imputa haya ocurrido, considerando su estado mental de aquella época (reciente fallecimiento de su padre y su proceso de separación con su cónyuge), pero sin reconocer responsabilidad alguna, y ofreciendo de igual modo resarcir a la afectada los perjuicios que hubiere sufrido y que no renunciaría.

Con fecha 15 de julio de 2021, por decreto 1300/2305, la alcaldesa de la referida comuna instruye un sumario administrativo en contra de su representado, por el hecho de haber sido él quien entró al cajero automático luego que lo hizo la afectada, siendo el único sospechoso.

Agrega que el 29 de julio de 2021, por correo electrónico cuyo asunto era “Notificación Sumario Administrativo-Fiscal-Actuaria”, el Fiscal designado, nombre reservado, pretendió notificar a su representado del mismo. Sin perjuicio a lo anterior, existiendo norma expresa que establece la forma en que deben realizarse las notificaciones dentro de un sumario administrativo, con fecha 2 de agosto de 2021 alegaron el desconocimiento del contenido de tal correo, aduciendo además, que el Fiscal no cumplía con el artículo 127 inciso 2° de la Ley N° 18.883.

El 6 de agosto de 2021, se dictó el Decreto N° 1300/2557, que tuvo presente sólo la recusación efectuada por su parte, mas no la impugnación realizada a la intención de sustanciar el procedimiento electrónicamente. El 26 de agosto del referido año, su representado fue citado a prestar declaración indagatoria mediante videoconferencia, para el 27 de agosto, a las 10:30 Hrs., con menos de un día de anticipación y a través de un formato que su parte había impugnado.

Indica que el 27 de agosto reiteraron su oposición a la sustanciación del procedimiento en audiencias telemáticas, respecto de lo cual la resolución N° 4/1300-2557, solo en parte, se pronunció el Sr. Fiscal. Agrega que, en la referida resolución, se le citó presencialmente para prestar declaración indagatoria en la audiencia de 1 de septiembre de 2021, donde el Sr. nombre reservado se acogió a su derecho a guardar silencio.

El 20 de septiembre de 2021, se le notificó la formulación de cargos, y al pedir el expediente sumarial, se encontró con que el procedimiento siguió sustanciándose de forma electrónico, en contravención a las normas que regulan este tipo de procedimiento en la Ley N° 18.883.

Adiciona que presentaron los descargos con fecha 27 de septiembre de 2021, decretándose las medidas probatorias solicitadas. Desconociendo si a la fecha de presentación del recurso, llegó respuesta del oficio dirigido a Transbank. Pese a que se solicitó una prórroga del término probatorio, se accedió a una de 3 días, culminando el término probatorio el 19 de noviembre de 2021, lo que imposibilitó a su parte a contar con un medio probatorio trascendental.

Detalla que luego de la vista o dictamen fiscal, con fecha 25 de febrero de 2022, se dictó el Decreto N° 1300/529, que aplicó la sanción de destitución.

Acusa excesiva dilación del procedimiento, e infracción al principio de celeridad, haciendo presente lo prescrito en el artículo 133 de la Ley N° 18.883, y los artículos 137 y 138 del mismo cuerpo normativo, también hay infracción al artículo 7 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, por lo que el Decreto Alcaldicio deviene en ilegal.

Alega que existió en la especie inobservancia de las normas sobre notificaciones y emplazamiento, ya que el procedimiento fue sustanciado en forma electrónica, en contravención a la regla del artículo 129 de la Ley N° 18.883, y que no existe norma de rango legal, vigente al momento de tramitarse el sumario, que autorice al fiscal a practicar las notificaciones por un medio diferente al establecido en el artículo 129 de la Ley N° 18.883.

Alega que al ser notificado del Decreto de Destitución, solo recibió copia de éste y no de la vista fiscal y demás antecedentes en donde estuvieren los fundamentos de la sanción disciplinaria, quedando en indefensión, tornando inválida la notificación.

Añade que tampoco se aplicaron garantías mínimas para la declaración de los testigos de cargo, y que aun cuando se pretendiera aducir la situación de excepcionalidad debido a la pandemia, un mínimo de respeto por el debido proceso exigía que se efectuaran por parte de los instructores del procedimiento, las verificaciones necesarias para tener la certeza de que los testigos se encontraban declarando en circunstancias adecuadas.

Indica que se vulneró el principio de presunción de inocencia e in dubio pro administrado, enfatizando que a raíz de la reunión sostenida de su representado con los señores nombre reservado y Candía, en que hostilmente le adelantaron que mejor renunciara porque en caso contrario se instruiría un sumario en su contra, sostiene que desde un inicio, ha sido prejuzgado.

Acusa que no le corresponde al Municipio, a través de un sumario administrativo, determinar si tales hechos efectivamente existen, sino que se trata de una cuestión de competencia exclusiva del Ministerio Público, y que debe ventilarse ante los Tribunales con competencia criminal, con lo que se vulnera abiertamente la presunción de inocencia y la garantía de no ser juzgado por comisiones especiales, ambas previstas en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de República.

Dice, además, que no hay infracción al principio de probidad administrativa y la consecuente falta de configuración de los supuestos que hacen procedente la sanción aplicada. Invoca lo prescrito en el artículo 8° de la Constitución y los artículos 13, 52 y 62 de la Ley N° 18.575, acotando que ninguna de aquellas hipótesis están subsumidas en los hechos materia del sumario administrativo. Afirma que la conducta imputada, de ser efectiva, podría ser subsumida en la letra i) del artículo 58 de la Ley N° 18.883, pero en ningún caso podría acarrear la destitución.

En el evento que se consideraran acreditados los hechos atribuidos a su representado, la sanción aplicada deviene en excesiva, infringiendo el principio de proporcionalidad y volviéndose, por lo tanto, en ilegal. Cita jurisprudencia administrativa y judicial. Acota que su representado mantenía una conducta irreprochable y había sido acreedor de las mejores calificaciones posibles, por lo que frente a un hecho del que supuestamente habría protagonista, y que ninguna relación guardaba con sus deberes funcionarios, no correspondía la aplicación de la sanción más gravosa.

Acusa vulneradas las garantías constitucionales de igualdad ante la Ley y de la igual protección de la Ley en el ejercicio de los derechos, contenidas los numerales 2° y 3° inciso 5°, ambos del artículo 19 de la Constitución Política, ya que la falta de un debido emplazamiento, la falta de cumplimiento de los requisitos legales en la producción de la prueba de cargo, omisión de la aplicación de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro administrado, el prejuzgamiento de la supuesta conducta que revestiría caracteres de delito y la aplicación de una sanción antes del agotamiento de la investigación criminal, el no haber considerado las circunstancias personales de su representado, riñe con la garantía consagrada en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución, en orden a no ser juzgado por comisiones especiales.

Alega además infracción a la garantía de la integridad psíquica y el derecho a la honra, contemplada en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Carta Política, ya que al habérsele sancionado antes que la justicia criminal siquiera lo formalizase, se puso en la palestra pública que su representado es prácticamente un delincuente y ladrón, pues ya en el círculo municipal y toda la comuna de Peñalolén, se entiende que fue destituido por “ladrón”. Indica además, que fue conculcada, la garantía constitucional del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, al habérsele privado de ejercer su cargo.

Pide, dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1300/529 de 25 de febrero de 2022, así como aquellos actos que deriven directa o indirectamente del mismo, y disponer las demás medidas para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

Segundo: Que, informando el recurso, comparece en representación de los recurridos, la abogada Javiera Ahumada Villar. Respecto de la tramitación del sumario administrativo, dice que se siguieron todos los trámites y diligencias, haciendo una relación pormenorizada de las actuaciones.

Con respecto a los vicios de procedimiento, precisa que la reunión sostenida por el sumariado con nombre reservado y nombre reservado, el primero compareció en su calidad de Administrador Municipal y el segundo, en su calidad de Jefe de Unidad de Gestión de Personas. Y que como consta en las declaraciones efectuadas por ellos, ambos dijeron que el objetivo de la reunión era, en un principio, poner en conocimiento del recurrente los hechos de que se había tomado conocimiento y que se instruiría una investigación para aclararlos.

Agrega que al inicio de la reunión, se produce una confesión del inculpado en orden a reconocer la autoría del hecho que se investigaría, por lo que en la reunión se procede bajo la lógica de explicarle las sanciones que podrían seguirse.

Detalla que la conclusión de desvincularlo, las declaraciones de tales funcionarios no fueron el único medio probatorio, y se razonó sobre la base de variados antecedentes que formaron parte de la investigación. Descarta que la reunión haya tenido un propósito amedrentador, y que se estaría en presencia de una disconformidad con la apreciación de la prueba rendida y con las conclusiones adoptadas en función de ésta.

Cita diversos dictámenes de Contraloría para respaldar la tramitación electrónica del sumario administrativo, y a las facultades de las que goza el fiscal instructor del sumario. Agrega además, en cuanto a las grabaciones de las audiencias celebradas en forma telemática, que en cada una de ellas los testigos se identificaron dando su nombre completo, cédula de identidad y el cargo que desempeñaban, son grabaciones de carácter continuo, y los comparecientes respondieron con libertad a cada una de las preguntas efectuadas por el fiscal instructor.

Agrega que se acusa, sin mediar prueba alguna, a funcionarios públicos de haber infringido sus deberes funcionarios sobre desempeño leal de sus cargos y de actuar con la probidad que demanda la dignidad de los mismos. Señala además que los testigos fueron re examinados, con el objetivo de permitir al inculpado presenciar dichas declaraciones y confirmar los relatos vertidos en la fase investigativa.

En cuanto a la acusación de no haber tenido acceso a la vista fiscal al momento de aplicársele la sanción, el recurrente acusó recibo del decreto que la aplicaba y de todos sus antecedentes; y en cuando a la demora en la aplicación de la medida disciplinaria, cita lo previsto en el artículo 142 del estatuto, y Jurisprudencia Administrativa sobre el particular.

El hecho por el que se sanciona al reclamante es haber sustraído dinero utilizando una tarjeta bancaria que había quedado olvidada en el cajero automático dispuesto en el edificio principal de la Ilustre Municipalidad de Peñalolén, que pertenecía a una trabajadora de la empresa SECURITAS S.A., quien, a su vez, presta el servicio de resguardo de los recintos municipales; es decir, se sustrajo la suma de $100.000.- (cien mil pesos), desde la cuenta bancaria de una compañera de trabajo y, a la fecha, pese a existir un reconocimiento expreso de parte del inculpado, éste no ha devuelto el dinero, no se ha acercado a pedir disculpas ni ha arbitrado medidas tendientes a resarcir el daño.

Alude a su turno, al principio de independencia de las sanciones y de la congruencia entre la formulación de cargos y medidas disciplinarias, y cita lo prescrito en el artículo 119 del Estatuto, en cuanto a que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal.

Finalmente, descarta que en la especie exista vulneración a las garantías constitucionales denunciadas, y que el verdadero objetivo de la acción intentada es una recalificación de los hechos, en orden a establecer que la conducta desplegada por el sumariado no importaría una grave infracción a la probidad por no haber sucedido en el ejercicio de sus funciones y que, en caso de no ser ello suficiente, su irreprochable conducta anterior debiese conducir a la aplicación de una sanción menos gravosa.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Cuarto: Que, el hecho que se califica de ilegal y arbitrario, lo constituye la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1300/529 de 25 de febrero de 2022, que dispuso la sanción administrativa de destitución, en un procedimiento administrativo que en concepto del recurrente, ha sido ilegalmente tramitado.

Quinto: Que, en atención a las alegaciones formuladas, es necesario advertir que existiendo en el ordenamiento administrativo respectivo para el caso en que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte los derechos funcionarios, resulta evidente que ésta no es una materia que corresponda ser resuelta por medio de la presente acción cautelar, ya que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión arbitraria, y por ende, en situación de ser amparados. En la especie, dicho presupuesto no concurre por cuanto lo que se persigue por el recurrente al accionar por esta vía es que se deje sin efecto la decisión de la autoridad administrativa de aplicarle una sanción.

Sexto: Que, en todo caso, y a propósito de las especiales circunstancias que se han vivido en el país desde marzo de 2020 a consecuencia de la pandemia de Covid-19, ello ha demandado ya de la Administración del Estado, como de los Tribunales Ordinarios de Justicia, la adopción de mecanismos que propendan la protección de la tutela judicial efectiva, implementando medios tecnológicos para dar adecuada marcha tanto a los procesos administrativos, como al funcionamiento de los Tribunales de Justicia.

Séptimo: Que, al respecto, es preciso indicar que la Contraloría General de la República, mediante Dictamen N° 7816-2020, estableció a propósito de la crisis sanitaria, que “constituye una situación de caso fortuito, por lo que corresponde a los órganos de la Administración del Estado adoptar las medidas extraordinarias de gestión a fin de proteger la vida y salud de sus servidores, evitando la exposición innecesaria de estos a un eventual contagio; de resguardar la continuidad del servicio público y de procurar el bienestar general de la población”.

En ese sentido, esta Corte hace suyo el argumento expresado por la Contraloría en el referido Dictamen, agregando además, que el artículo 19 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, en la redacción vigente a la época en que se instruyó el Sumario Administrativo en contra del protegido, ya hacía posible el uso de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, cuestión que además recoge el Dictamen aludido en el párrafo precedente. De forma tal que un vicio de procedimiento sustentado en esta circunstancia deberá ser desestimado.

Octavo: Que, además de lo anterior, debe considerarse, tal como lo ha declarado el recurrente en su libelo, que durante todo el proceso de tramitación del sumario administrativo, el recurrente tuvo una participación activa, pudo deducir sendos recursos administrativos, solicitar la práctica de diligencias probatorias, y en definitiva, ejercer de manera activa los derechos que la ley le franquea, por lo que no se advierte por esta Corte en qué medida la substanciación del procedimiento administrativo mediando el uso de medios tecnológicos ha perturbado o amagado alguna de las garantías constitucionales que denuncia como vulneradas.

Noveno: Que, de otro lado, y asociado al hecho por el cual se le formularon los cargos en el procedimiento sumarial, la probidad administrativa no solo dice relación con el desempeño del cargo. Si bien el artículo 62 de la Ley N° 18.575 plantea un catálogo de conductas que contravienen este deber de probidad, la doctrina y la jurisprudencia administrativa son contestes en indicar que este catálogo no es taxativo, y que las conductas que pueden constituir una falta a la probidad son amplias (en ese sentido, el Dictamen N° 30.733 de 2000 de Contraloría General de la República).

Así, han sido calificadas como faltas a la probidad administrativa, no solo aquellas asociadas al desempeño funcionario propiamente tal y al ejercicio de la función pública, sino que también aquellas conductas relacionadas con la vida privada del funcionario y que, además, puedan ser constitutivas de delito. [En ese sentido, nombre reservado. (2016). La destitución por infracción grave a la probidad administrativa en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República. Revista de derecho (Valdivia), 29(2), 157-173. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502016000200007]

Décimo: Que, amén de lo anteriormente expuesto, el documento acompañado por el mismo recurrente, consistente en el acta de la audiencia desarrollada el 5 de abril de 2022, ante el 13° Juzgado de Garantía de esta ciudad, en la cual se deja constancia que el imputado –recurrente de autos– y la víctima, arribaron a un acuerdo reparatorio consistente en el pago de la suma de $100.000.-, se debe dejar asentado que la procedencia del mismo parte de la base de un reconocimiento de los hechos.

En efecto, el acuerdo reparatorio es un medio autocompositivo celebrado entre el imputado y la víctima, que requiere ser homologado por el Juez de Garantía, y se celebra con el fin de convenir la reparación de las consecuencias causadas por el delito y poner término al litigio penal pendiente respecto de un delito que afectare bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, ello, de conformidad al artículo 241 del Código Procesal Penal.

Undécimo: Que, si bien el artículo 242 del Código Procesal Penal, establece que, cumplidas las condiciones del mismo, el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado, el artículo 119 de la Ley N° 18.883 establece con toda claridad la independencia de la sanción administrativa de la responsabilidad civil y penal, por lo que si bien el recurrente solucionó lo referente a su responsabilidad penal, ello no afecta en modo alguno la posibilidad de sancionar por la administración al protegido si los hechos son constitutivos de un reproche o sanción. La responsabilidad civil, penal y administrativa son pesquisable de manera independiente, sin que uno de ellas constituya una instancia previa a la otra.

Duodécimo: Que, luego, en torno a una dilación en el procedimiento administrativo sancionador, es dable resaltar que el recurrente no ha acreditado en estos autos de qué manera dicha demora le generó perjuicios o afectaciones a alguna de las garantías constitucionales denunciadas como conculcadas, v.gr., si se mantuvo o no suspendido de sus funciones, si se le privó del todo o parte de su remuneración, etc., por lo que en este punto la alegación deberá ser también rechazada.

Décimo tercero: Que, por las razones expuestas en los motivos precedentes, esta Corte no advierte que exista una vulneración a las garantías fundamentales denunciadas como vulneradas o amagadas, y que el actuar de las recurridas no ha importado una actuación al margen de las competencias y facultades otorgadas por el legislador, por lo que el recurso de protección deberá ser rechazado.

En mérito de lo razonado y de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre la materia, se rechaza, con costas el recurso de protección deducido por Miguel Calorio Miranda, abogado, en favor de nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Peñalolén, representada por su alcaldesa Carolina Leitao Álvarez–Salamanca y en contra de nombre reservado, administrador municipal y alcalde subrogante de la misma entidad edilicia.

Regístrese y devuélvase en su oportunidad.

Redacción del Ministro Miguel Eduardo Vázquez Plaza.

No firma la ministra Gutiérrez, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por estar haciendo uso de su feriado legal.

No firma el abogado integrante señor Montt, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por estar ausente.

N°Protección-6231-2022.