nombre reservado con HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS

C.A. de Santiago Santiago, veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

Proveyendo los escritos folios 28, 29 y 30: téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece doña nombre reservado, funcionaria Hospital San Juan de Dios, deduciendo recurso de protección en su favor y en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Rut RUT reservado, representado legalmente por el señor Contralor don Jorge Bermúdez Soto, ambos con domicilio en domicilio reservado , y en contra del HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, Rut RUT reservado, representado legalmente por su Directora, doña nombre reservado, médico, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana por los siguientes actos arbitrarios e ilegales: 1) La resolución TRA N° 110234/7/2020, de fecha 13/04/2020, del Jefe del Servicio del Hospital San Juan de Dios, que declaró vacante su cargo por salud incompatible por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; 2) La resolución de la Contraloría General de la República N° 584, de octubre de 2020, que desestimo su reclamo en contra de la resolución anterior; 3) La resolución exenta N° 127, de 8 de enero de 2021, de la Contraloría General de la República que desestimó su reposición administrativa, las cuales vulneran las garantías constitucionales contempladas en 2º, 9º 16º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se dejen sin efecto las resoluciones impugnadas y se ordene reintegrar a a su parte a sus funciones habituales en el Hospital San Juan de Dios, en la misma calidad jurídica que servía en dicho órgano público hasta antes de la declaración de vacancia de su cargo; que se ordene pagar todas la remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, desde la fecha de la separación y hasta la de su efectivo reingreso al servicio en el Hospital San Juan de Dios.

Cualquier medida o remedio que esta Corte estime ordenar, con costas de la causa.

Refiere que ingresó a prestar servicios en el Hospital San Juan de Dios, el 2 de enero de 2012, en calidad de contrata, grado 23. Luego mediante concurso público ingresó a la planta del escalafón técnico, ascendiendo en el año 2019 al grado 17 EUS, del escalafón técnico, siendo calificada durante todo el tiempo que ha servido en dicho servicio con nota 7.

Indica que el 14 de enero de 2014, estando en funciones en el Hospital San Juan de Dios, sufrió una caída que le causó lesiones consistente en daño en tres nervios del brazo. A consecuencia de la lesión sufrida, con fecha 27 diciembre 2017, debió someterse a una intervención quirúrgica en el hospital FACH, en la que se le introdujo un neuroestimulador medular, dispositivo electrónico que tiene por función aplacar los dolores. Luego, en el procedimiento quirúrgico, le colocaron los electrodos en el lado incorrecto, y la volvieron a intervenir los días 29 diciembre 2017 y 3 de enero de 2018. Finalmente, debió someterse a una cuarta cirugía 28 agosto de 2019, precisando que a la fecha, sigue en tratamiento en el IST, y su última cirugía fue el 19 de junio del 2020.

Refiere que actualmente, está calificada como persona electrodependiente, que deberá llevar de por vida un dispositivo electrónico para aliviar el dolor, el cual le provocó una enfermedad afectando a las vértebras de su cuello, lo cual le limita el diario vivir, dispositivo que fue aplicado en respuesta a un diagnóstico de Distrofia Simpática Refleja o “Sudeck”.

Precisa que desde su accidente laboral, y a consecuencia de sus nocivos efectos, los profesionales médicos le han dado licencia médica.

Alega que mediante la resolución la RESOLUCION TRA N° 110234/7/2020, de fecha 13/04/2020, del Jefe del Servicio del Hospital San Juan de Dios, se declaró vacante su cargo de planta, grado 17 de la E.U.S, Escalafón Técnico, por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Arguye que dicha resolución aplica erróneamente, el 151 del Estatuto Administrativo, y la fundó en exceso de licencias tipo 1, siendo que hizo uso de ellas a la espera de la resolución de la SUSESO ya que tuvo un accidente laboral dentro de su lugar de trabajo, precisando que dicha institución resolvió en su favor y el IST tuvo que reintegrarla y las licencias tipo 1 pasaron automáticamente a laboral por orden de la SUSESO. Hace presente que se enteró de la desvinculación porque no le pagaron sus remuneraciones del mes de julio de 2020, y hasta la fecha no ha sido notificada, ya que en correos de Chile aun esta en proceso de reparto, recibiendo copia de la resolución por la jefa de gestión de personal al momento de averiguar que pasaba con su sueldo.

Añade que recurrió a la Contraloría General de la República, y presentó reclamo con fecha 29 de julio de 2020, el que fue desestimado mediante resolución N° 584 , de octubre de 2020, argumentando el órgano contralor que la autoridad de un servicio tiene la atribución exclusiva de cesar a un funcionario declarando la vacancia de su cargo por salud incompatible previo pronunciamiento de la COMPIN respectiva acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado. Agrega el órgano contralor, que en el evento que ese pronunciamiento estime que la salud del funcionario es recuperable, entonces la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad.

Expone que con el fin de impugnar la resolución N° 584, citada, presentó reposición administrativa ante el señor Contralor General de la Republica, fundado en que la resolución hace una falsa aplicación del artículo 151 de la ley 18.834, puesto que una vez que la COMPIN declara que la salud es recuperable ( como lo hizo en su caso) no le es posible a la autoridad aplicar la norma en cuestión y declarar vacante su cargo, sin embargo la reposición fue desechada sin mayor fundamento, eludiendo pronunciarse sobre la ilegalidad de la aplicación en mi caso artículo 151 de la Ley 18.834.

En cuanto al derecho, expone que las resoluciones impugnadas resultan ilegales por cuanto hacen una falsa aplicación del artículo 151 de la ley 18.834, Estatuto Administrativo para Funcionarios Públicos, siendo que en su caso y dado que la COMPIN declaró recuperable su salud, no es aplicable dicha norma, por lo cual no es admisible que se declare terminado su vínculo estatutario con el Hospital San Juan de Dios, pues no se cumple con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley No 18.834.

SEGUNDO: Que informando la Contraloría General de la República al tenor del recurso, solicita se desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos.

En primer término, alega falta de legitimación pasiva, ya que de la relación de hechos que efectúa en su recurso, aparece claramente que los fundamentos esgrimidos por la actora se refieren a supuestos vicios cometidos por el Hospital San Juan de Dios en relación a la dictación de la resolución TRA N° 110234/7, de 13 de abril de 2020, y no por esta su parte, precisando que lo que se solicita en el recurso es que “se deje sin efecto la resolución TRA N° 110234/7, de 13 de abril de 2020 y se ordene al Hospital San Juan de Dios reintegrarme a mis funciones habituales en la misma calidad jurídica”.

Agrega que lo cuestionado es el criterio interpretativo aplicado para el caso de que se trata, que no es compartido por la actora, y la potestad del órgano contralor para decidir sobre el particular, motivo por el cual el recurso de la especie resulta absolutamente improcedente, atendida la naturaleza cautelar de la acción de protección.

Alega ausencia de ilegalidad y arbitrariedad ya que las resoluciones fueron emitidas en cumplimiento de un mandato constitucional y legal y, por otra parte, la situación de la recurrente fue debidamente ponderada en la elaboración de los citados actos administrativos, en base a los antecedentes tenidos a la vista, con particular referencia a la normativa legal y consideraciones que las sustenta.

Precisa que la declaración de vacancia por salud incompatible efectuada por el Hospital San Juan de Dios, cumple con los presupuestos legales contemplados en el artículo 151 de la ley N° 18.834. Al efecto, expone, en lo pertinente, que en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad.

En ese contexto, señala que frente a la reclamación de la interesada, la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, a través de su resolución exenta N° 584, de 2020, determinó su rechazo, por cuanto del examen de la documentación aportada, en especial, de lo consignado en la aludida resolución exenta N° 369, de 2019, de la Subcomisión Poniente de la COMPIN -que determinó el estado de salud recuperable de la señora nombre reservado-, y el informe de ausentismo laboral de 3 de abril de 2020 del Hospital San Juan de Dios, aparece que la recurrente hizo uso de licencias médicas por enfermedad común por un total de 323 días durante los dos años anteriores, sin que se hubieren adjuntado antecedentes que respaldaren las alegaciones de la interesada en orden a que tales días de ausencia tenían su origen en una enfermedad profesional, a diferencia de lo que pudo advertirse con otras licencias médicas de que gozó, en las que aparecía expresamente indicado su carácter profesional, y que no formaron parte de dicho cómputo.

Arguye que la recurrente en ninguna de sus presentaciones ante la entidad de control, ni ante esta Corte, ha acompañado antecedentes que permitan acreditar que las licencias médicas de origen común de que gozó y que fueron contabilizadas para efectos de declarar la vacancia de su cargo por salud incompatible, hayan tenido un origen laboral.

Argumenta que la declaración de vacancia por salud incompatible contenida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo es distinta a aquella por salud irrecuperable contemplada en el artículo 152 de ese cuerpo normativo.

Al efecto, indica que no habiéndose declarado la irrecuperabilidad de la salud del funcionario, pero sí que éste posee una salud recuperable, la ley faculta al jefe superior del servicio, para determinar que su salud resulta incompatible con el desempeño del cargo y declarar la vacancia del mismo en virtud de establecido en el artículo 151 de la ley 18.834.

Añade que de acuerdo al referido artículo 112 “La declaración de irrecuperabilidad de los funcionarios afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones será resuelta por la Comisión Médica competente, en conformidad con las normas legales que rigen a estos organismos, disposiciones a las que se sujetarán los derechos que de tal declaración emanan para el funcionario”. El artículo 152 prevé que “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador.”

Expone que declarada la salud de un funcionario como irrecuperable, se da inicio al plazo de seis meses para retirarse de la Administración, contado desde la notificación de tal declaración, período durante el cual el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador y, si no lo hace dentro de este plazo, procederá la declaración de vacancia del cargo y tendrá la opción de acceder a una pensión de invalidez.

Por otro lado, especifica que el precitado artículo 151 de la ley N° 18.834, otorga una facultad al jefe superior del servicio para considerar que la salud del funcionario incompatible con el desempeño del cargo que sirve, por haber hecho uso de licencia médica durante un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, “sin mediar declaración de salud irrecuperable”, para lo cual es imprescindible un pronunciamiento de la COMPIN “respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”, trámite que fue incorporado por la Ley 21.050. Luego, si la autoridad decide ejercer esta facultad de declarar la vacancia, entonces, deben concurrir tres requisitos: a) el uso por un período de seis meses de las licencias médicas en el lapso de dos años; b) la declaración de la COMPIN que la salud de la funcionaria sea recuperable; y c) que el jefe superior considere o estime que su salud es incompatible con el ejercicio del cargo.

Finalmente, refiere que de los artículos 112 y 152 (salud irrecuperable) y del artículo 151 (salud recuperable), se colige que ambas calificaciones son excluyentes entre sí, tienen procedimientos y fines distintos, contrariamente a lo que afirma la actora.

TERCERO: Que comparece don Marcelo Velásquez Bravo, abogado, en representación del Hospital San Juan de Dios, informando al tenor del recurso y solicita el rechazo del mismo, en el sentido de que la Resolución TRA No110234/7/2020, de fecha 13 de abril de 2020, que declara vacante el cargo por incompatibilidad con el desempeño del mismo, se encuentra ajustado a derecho y en ningún caso vulnero garantía constitucional alguna de la recurrente.

Expone que en cuanto a la resolución recurrida, según el criterio que pretende aplicar la actora, se habría incurrido en un error al momento de dictar la misma, puesto que, en ningún caso se tomó en consideración por parte de este Establecimiento la declaración de Salud Recuperable emitida por la COMPIN, precisando que dicho criterio es del todo cegado y omite la correcta interpretación de la norma del artículo 150 y siguientes de la Ley 18.834, pues al momento de realizar el correcto análisis sobre la normativa en cuestión es determinante tener claro lo dispuesto por la misma,“La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo.”

Indica que de la sola lectura de la norma recién expuesta que la declaración de vacancia bajo este primer presupuesto, otorga una doble posibilidad en cuanto a la aplicación de la norma, es decir, por una parte, se encuentra el supuesto de encontrarnos ante la Salud Irrecuperable por parte de un funcionario o bien, como segunda opción nos encontramos ante la incompatibilidad con el desempeño del cargo.

Precisa que en el caso de autos, estamos frente a la segunda hipótesis, es decir que mediante la resolución administrativa se declaró la salud incompatible con el cargo, cuestión que ciertamente es una facultad propia del jefe del servicio.

Finalmente, agrega que el procedimiento bajo el cual fue sometido el acto administrativo es plenamente concordante con la disposición señalada por la ley 18.834, específicamente respecto del artículo 151, en cuanto se cumplen los requisitos para que procediere la declaración de vacancia del cargo por incompatibilidad en el desempeño del mismo, agregando que solamente se puede concluir que la recurrente hizo una errónea interpretación de la norma que distingue entre la incompatibilidad con el cargo y la salud irrecuperable, pues en cada uno de los casos se deben reunir presupuestos diferentes, cuestión que en el caso de autos concurren tanto en el procedimiento como en el fondo del mismo.

En lo que respecta a la supuesta vulneración de las garantías constitucionales, es claro señalar que ninguna de ellas pudo verse afectas por la dictación del acto administrativo que se pretende arbitrario e ilegal, primero dado las razones que fundamentan la declaración del mismo en cuanto a los presupuestos necesarios analizados fue dictado conforme a derecho, lo que se vio ratificado por la toma de razón de Contraloría General de la República, pues en ese sentido resulta completamente inverosímil que un acto que se encuentre ajustado a lo dispuesto en una norma jurídica pueda tener como efecto una supuesta vulneración de garantías constitucionales, puesto que resulta poco creíble que el legislador creara una norma la que tuviera como efecto cada vez que se aplicara una vulneración cierta de las garantías que supuestamente pretende hacer creer por parte de la recurrente, se vulnerarían. Así entonces dicha aplicación simplemente a que la actora doña nombre reservado comete un error ante una errónea interpretación de como opera el procedimiento de la norma en cuestión, específicamente del artículo 151 de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

CUARTO: Que como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que deben tomarse ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contraria a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas;

QUINTO: Que, ahora bien, no obstante que esta Corte con fecha 21 de enero 2021 declaró únicamente admisible el presente arbitrio en cuanto impugna la Resolución N° 127 de fecha ocho de enero de dos mil veintiuno, por ser respecto de las demás, extemporáneas, esta conclusión quedó, sin embargo, a consideración de la Sala que procediera a la vista de la causa.

A este respecto, estos sentenciadores no desconocen que la Resolución N° 127 de fecha ocho de enero de dos mil veintiuno, sólo vino a desestimar la reconsideración deducida en contra de la decisión que estimando correcta la Resolución TRA N° 110234/7/2020, de fecha 13/04/2020, del Jefe del Servicio del Hospital San Juan de Dios, mantuvo vigente dicha decisión, mas, sin embargo, y sin perjuicio de que en el recurso también atribuye ilegalidad y arbitrariedad a estos últimos dictámenes, resulta razonable que el plazo para recurrir se contabilice a partir de la resolución final de la Contraloría General de la República, desde que ella marca, como se dijo, el término definitivo de la vía administrativa, que deja como único camino para procurar revertir la decisión que se estima arbitraria e ilegal la del recurso de protección de garantías constitucionales.

No puede exponerse al recurrente que en el evento de deducir el recurso contra la decisión que le afecta, se le responda que debe agotar primero la vía administrativa y que luego cuando lo haga, agotada esa vía, se le diga que debió reclamar contra el acto original. Otorga mayor certeza la postura de esperar el agotamiento de la sede administrativa, mediante el ejercicio de todos los recursos que prevea el ordenamiento para el asunto de que se trate, antes de exigir que se recurra a la tutela constitucional ante los tribunales ordinarios de justicia.

SEXTO: Que en el caso en análisis aparece palmario que lo que subyace a las impugnaciones que se efectúan tanto a la Resolución TRA N° 110234/7/2020, de fecha 13/04/2020, dictada por el Jefe de Servicio del Hospital San Juan de Dios, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, y las Resoluciones N° 584, de octubre de 2020 y la resolución exenta N° 127, de 8 de enero de 2021, pronunciadas por la Contraloría General de la República que desestimó su reclamo y el posterior recurso de reposición, es la aplicación a la situación de la recurrente del inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, que como se sabe, dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

Lo decidido por el Jefe de Servicio del Hospital San Juan de Dios se sustenta no en la salud irrecuperable de la actora si no en el hecho de ser ella incompatible con el desempeño de su cargo;

SÉPTIMO: Que aparece pertinente también para dilucidar el asunto en examen, el tenor del artículo 146 letra c) del citado texto legal, en cuanto establece: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales:… c) Declaración de vacancia”

Por su parte, el artículo 150 letra a) del mismo ordenamiento prevé: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:… a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

A su turno, el inciso tercero del citado artículo 151 estatuye: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”;

OCTAVO: Que, como se ha dicho, para que prospere la acción constitucional deducida en estos antecedentes resulta indispensable que las recurridas hayan desplegado una conducta ilegal o arbitraria.

Ahora bien, ciertamente no existe ilegalidad alguna en el caso en análisis, pues las resoluciones impugnadas, especialmente la N°110234/7/2020, de fecha 13/04/2020, pronunciada por el Jefe del Servicio del Hospital San Juan de Dios, han atendido a que la recurrente se vio comprendida en la hipótesis prevista en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, al haber hecho uso de licencia médica de carácter común en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años -323 días-, sin mediar declaración de salud irrecuperable, en circunstancias que tras su evaluación la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró la recuperabilidad de la misma.

En lo que respecta a la Contraloría General de la República, que concluyó la legalidad de la decisión adoptada por el Jefe del Servicio del Hospital San Juan de Dios, sus actuaciones obedecieron al ejercicio de sus atribuciones legales y fueron dispuestas fundadamente en estricto acatamiento del mandato legal que le es propio.

Tampoco se advierte arbitrariedad en los actos que se impugnan, por cuanto no ha sido el capricho el motivo de ellos, sino precisamente el cabal apego de las recurridas a la normativa precedentemente transcrita;

NOVENO: Que por las razones expuestas en los motivos anteriores no cabe sino desestimar el recurso de protección deducido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República, y en contra del Hospital San Juan de Dios, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-623-2021.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, conformada por la Ministra señora Maritza Villadangos Frankovich y el Abogado Integrante señor Rodrigo Rieloff Fuentes.