nombre reservado con MINISTERIO SECRETARIA GENERAL DE GOBIERNO

C.A. de Santiago Santiago, nueve de mayo de dos mil veintitrés.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que comparece la abogada Paula Ivonne Molina Mallea, por sí y a nombre de nombre reservado, profesor, domiciliado en domicilio reservado, e interpone acción de protección de garantías constitucionales en contra del Ministerio Secretaría General de Gobierno, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución Exenta RA Nº411/2451/2022, de 18 de marzo de 2022, por la cual se dispuso la terminación anticipada de la contrata de su representado, que importaría la vulneración de las garantías constitucionales establecidas en los numerales 16º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refiere que el recurrente fue contratado el 27 de marzo de 2019 para desempeñarse como Profesional de Apoyo a la Subsecretaría a partir del 1° de marzo de dicho año, como profesional asimilado a Grado 6° de la escala única de sueldos, de la Planta de Profesionales, con jornada de 44 horas semanales. En ejercicio de sus funciones, creó una unidad de E-Learning para la dictación de diversos cursos, debido a su calidad profesional como Profesor de Estado en Biología y Ciencias Naturales, tanto para funcionarios públicos, como para la ciudadanía en general, siendo renovada su contrata para el año 2020, pese a los cambios ocurridos en la autoridad ministerial.

Expresa que con la llegada de la Pandemia del Virus SARS-CoV-2 a nuestro país en marzo del año 2020, el recurrente recibió instrucciones por parte del nombre reservado y de su Gabinete, para que la plataforma E-Learning no sólo ofreciera cursos sobre las materias atingentes al recurrido, sino que también se le pide que coordine con los diversos Ministerios, la realización de las capacitaciones que se debían en forma presencial, pero en formato e-learning con el fin de mantener la continuidad del Gobierno en sus obligaciones con la ciudadanía y a los funcionarios públicos. Así, la unidad se consolidó, y su contrata fue renovada nuevamente para el año 2021, oportunidad en que, pese al cambio de gabinete, en el mes de octubre de dicho año, no se realizó ninguna modificación en su Unidad.

Agrega que también le fue renovada su contrata para el año 2022, sin embargo, en el mes de febrero de dicho año, y luego de dos años en que no pudo hacer uso de su feriado legal, pidió la autorización para ejercer dicho derecho por 34 días, desde el 4 de abril al 20 de mayo de ese año.

Relata que se mantuvo trabajando todo el mes de marzo de 2022 de forma telemática, hasta que a fines de ese mes se da cuenta de que su correo institucional fue desactivado y cuando trató de informarse de lo ocurrido, no se la dio una explicación oficial al respecto. Luego, concurrió el 1 de abril de 2022 a las oficinas de la recurrida, donde obtiene una copia de la Resolución Exenta RA N° 411/2451/2022 de fecha 18 de marzo de 2022 que le pone término a su contrata sin indicar desde qué fecha exacta, sino que sólo señala en su parte resolutiva que le pone término a la contrata del recurrente “a contar de la total tramitación del presente acto administrativo, por no ser necesarios sus servicios”. Por lo que se le informa verbalmente que no podrá hacer uso de su feriado legal, ya autorizado y, hasta la fecha de presentación de esta acción, no ha recibido ninguna carta certificada en su domicilio que le informe del término de su contrata, agregando que tampoco percibió las remuneraciones de abril de 2022.

Sostiene que el término de su contrata afecta su integridad psíquica y física, ya que la injusta desvinculación de la que ha sido víctima ha importado un tormento injustificado que sólo se explica por el capricho en el actuar de las autoridades del Ministerio Segegob y de sus subalternos; además de trasgredir el goce pacífico y tranquilo de la esencia misma de la propiedad y derecho del trabajo del recurrente.

Reprocha la ilegalidad de la resolución impugnada, por cuanto contraviene el artículo 11 de la Ley N° 19.880 al no expresar los fundamentos de una decisión que se cuestiona, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley al ser el actor discriminado arbitrariamente en comparación a otros empleados que, desempeñándose en cargos a contrata, permanecen en ellos hasta el término legal o hasta que sus servicios dejen de ser efectivamente necesarios por motivos que han de expresarse, razón esta última que no ha sido invocada por la autoridad recurrida.

Segundo: Que, evacuando el Informe requerido, la recurrida solicitó el rechazo de la presente acción constitucional, pues no existe acción u omisión arbitraria o ilegal que pueda reprocharse, que haya amenazado, perturbado o privado el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías constitucionales del actor.

Expone, en síntesis, que el nombramiento del actor, tal y como lo detalla el acto administrativo individualizado, se realizó en virtud del artículo 14°, de la Resolución N° 1, del año 2017, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, que aprueba normas de aplicación general en materias de Gestión y nombre reservado, a todos los Servicios Públicos, norma que establece que “El proceso de reclutamiento y selección señalado en el artículo anterior, será aplicado a los ingresos de personas que se incorporen al servicio en calidad jurídica de contrata o Código del Trabajo, salvo que la autoridad, por resolución fundada, resuelva no aplicarlo, informando de ello a la Dirección Nacional del Servicio Civil”.

Precisa que la Unidad de E-Leaning no existe en la organización actual interna de la recurrida, ni existía en el anterior que data del año 2018 y que le fue enviada por carta certificada el día 19 de marzo del año 2022, la Resolución Exenta RA N° 411/2451/2022, de fecha viernes 18 de marzo de 2022, que dispone el término anticipado a su contrata, por su negativa a concurrir personalmente a las dependencias del Ministerio Secretaría General de Gobierno. Así, en primer término, alega la extemporaneidad de la presente acción, pues al tomar conocimiento de dicho acto en la fecha indicada, su recurso fue presentado con posterioridad a los 30 días que dispone el respectivo auto acordado.

Afirma, que, si bien el actor lleva más de 2 años en el servicio, su permanencia no genera confianza legítima, pues de conformidad a los dictámenes N° 6400, de 2018 y N° E156769, del año 2021, de la Contraloría General de la República, “el criterio en cuestión tampoco resulta aplicable respecto a los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios. En efecto, atendida la naturaleza de confianza que existe entre esas autoridades y quienes desarrollan las labores comentadas, estos servidores no se encuentran beneficiados con la confianza legítima de que trata la presente instrucción, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en gabinete.”.

Sostiene que el ingreso del recurrente se produce por un mecanismo excepcional, que prescinde del concurso público, situación que está reflejada en el propio acto administrativo que dispone su nombramiento y hace alusión a sus funciones en el Gabinete del Subsecretario para apoyar a la autoridad Ministerial debido a la confianza.

Consigna que el propio recurrente da cuenta de su dependencia con el Subsecretario de la época, a quien le rendía cuentas directamente y no al Director de Organizaciones Sociales.

Estima que no existe vulneración de garantías fundamentales, sino una discrepancia sobre la interpretación de una norma legal que no cabe dilucidar en un procedimiento de este tipo, sino a través de recursos y mecanismos legales que prefieren a este arbitro constitucional.

Indica que, en consecuencia, se trata de un funcionario que no se beneficia de la confianza legítima por ser parte del Gabinete Ministerial en aplicación de la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, que analiza y que se manifiesta por la asunción al cargo a través de mecanismo excepcional sin concurso público, y el vínculo de confianza con la autoridad plasmada en la Resolución que lo designa en el cargo.

Finaliza indicando que el acto que dispuso su terminación anticipada es uno motivado, pues se han detallado los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme con los cuales se está adoptando la decisión, de modo que de la sola lectura se puede conocer cuál fue el raciocinio para ello, sin que la mera referencia formal de los motivos en base a los cuales se adopta la determinación.

Tercero: El recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: Que, en primer lugar, respecto de la alegación de extemporaneidad planteada por la recurrida, esto es que la resolución impugnada se habría notificado por carta certificada con fecha 19 de marzo de 2022, cabe destacar que no consta en autos la fecha en la cual fue notificada la resolución impugnada a la parte recurrente, quien aduce haberse enterado solo cuando le fuera cortado el correo electrónico, concurriendo a las dependencias de la recurrida con fecha 1 de abril de 2022, fecha en la que se enteró de la terminación anticipada de su contrata. Dado que el presente recurso fue presentado con fecha 2 de mayo de 2022, queda asentado que el recurso se presentó a los 30 días de haber tomado conocimiento del acto impugnado, por lo que las alegaciones de extemporaneidad serán desestimadas.

Quinto: Que, atendiendo el fondo de asunto, en el presente caso, el acto que se tacha de ilegal o arbitrario corresponde a la Resolución Exenta RA Nº 411/2451/2022 de 18 de marzo de 2022, por medio de la cual la autoridad recurrida dispuso el término anticipado de contrata del recurrente, invocando como fundamentos, por una parte, según aparece del considerando 8º, que “Que, es del caso señalar, que tal como lo ha expresado el propio ente de control, el criterio de la confianza legítima no aplica para los funcionarios que se desempeñan en los respectivos gabinetes o asesores de los mismos, por cuanto, se trata de personal de confianza de las autoridades.”. Agrega la resolución que “habiendo asumido una nueva autoridad la dirección de esta cartera de estado, el funcionario en comento, no cuenta con la confianza que detentan quienes ejercen sus funciones como asesores en los gabinetes, motivo por el cual sus servicios ya no resultan necesarios para el Ministerio.”.

Sexto: Que el principio de legalidad o juridicidad impone a todos los órganos públicos, como elemento y condición del Estado de Derecho, observar el marco que le fija el ordenamiento jurídico, debiendo someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental, por lo que, en la dictación del acto administrativo impugnado por la presente acción constitucional, la recurrida debió sujetarse a la normativa que regula este tipo de actos.

Séptimo: Que conforme a lo prescrito en el artículo 8 de la Constitución Política de la República y en los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880, sobre Bases del Procedimiento Administrativo, la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo, de modo tal que si dicho acto aparece desmotivado o con razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto, éste adolece de falta de un elemento esencial, y si el acto contiene fundamentos meramente formales se torna en arbitrario e ilegal. En este sentido, por mandato de los principios constitucionales y legales de publicidad y transparencia, la motivación del acto administrativo, como es el que por este medio se impugna, implica la exposición clara y concreta de los motivos, los que deben ser sometidos por esta Corte a un examen riguroso para evaluar su razonabilidad y proporcionalidad.

Octavo: En tal sentido, la Resolución Exenta Nº 411/2451/2022 invoca como motivo para terminar anticipadamente el empleo a contrata del recurrente, la circunstancia de no contar con la confianza de la nueva dirección de dicha cartera de Estado, lo que deriva en que sus servicios ya no resulten necesarios.

Noveno: Que es un hecho no discutido que el recurrente ingresó a la Secretaría General de Gobierno, en calidad de contrata, bajo la cláusula “mientras sus servicios sean necesarios”, el 27 de MARZO de 2019, contrata que fue prorrogada, siendo su último nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2022 y “mientras fueran necesarios sus servicios”.

Décimo: Que al momento de resolver conviene dejar establecido el marco jurídico que regula la decisión del presente asunto.

El régimen normativo del cargo a contrata y la definición del mismo se encuentran en el artículo 3° letra c) del DFL Nº 29 del año 2005 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto expresa que “Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”; y por su parte, el artículo 10° del mismo texto legal, regula su duración, al preceptuar que estos cargos durarán como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, y que los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

De acuerdo a las disposiciones antes citadas los empleos a contrata tienen como especial característica su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración.

Desde marzo de 2016, con ocasión del Dictamen N° 22.766 de la Contraloría General de la República, se encuentra bastante asentado por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, que la decisión de terminar anticipadamente una contrata violenta el principio de la confianza legítima del funcionario que alberga la justa expectativa de mantenerse en su cargo, confianza que, en todo caso, se configura a juicio de ambas jurisdicciones, cuando concurre un elemento temporal estabilizador, esto es, que se hayan producido renovaciones sucesivas mayores a dos años de dichas contratas. Sin embargo, el reconocimiento de este principio, no es óbice ni constituye una limitación para la autoridad administrativa, en su facultad de poner término anticipado a esa forma de contratación de estos funcionarios públicos, siempre que el acto administrativo de rigor no se sustente sólo en el carácter precario o transitorio de dicha contratación consagrada en el artículo 3 letra c) del Estatuto Administrativo, pues si así fuere, dicho proceder, se tornaría ilegal y arbitrario.

Precisamente en ese orden de ideas y a fin de evitar la arbitrariedad señalada, el órgano contralor dictó el Dictamen N° 85.700, de 28 de noviembre de 2016, actualizado por el Dictamen Nº 6.400, de 2018, precisando que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado, debidamente puesto en conocimiento del mismo, exento del trámite de toma de razón, acorde con lo establecido en el N° 19 del artículo 7° de la Resolución N°10, de 2017, de la misma Contraloría, siempre que esta confianza legítima haya nacido conforme al presupuesto temporal antes señalado.

De ese modo, el órgano contralor ha dispuesto que para considerar fundado el respectivo acto deberá contener, “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta”; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión “por no ser necesarios sus servicios” u otras análogas, agregando por el Capítulo V, N° 2, distintas hipótesis de motivaciones que ese órgano contralor considera admisibles o no de invocar.

De lo reseñado, queda en evidencia que la directriz del órgano contralor se dirige a guiar la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, cuando se ha generado la confianza legítima de ese vínculo, decisión que debe materializarse a través de un acto administrativo fundado, debidamente comunicado al interesado.

Asimismo, el artículo 11 de la Ley N° 19.880, dispone que “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio”, lo que debe interpretarse en concordancia con el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, que establece que las resoluciones finales contendrán la decisión, la que será fundada.

Undécimo: Que, en la especie, es a partir de lo determinado en la Resolución Exenta RA N° 411/2451/2022 de 18 de marzo de 2022, que se adopta la decisión de poner término a la contrata del actor, la que se fundó en que el recurrente, conforme se indica en su propia resolución de nombramiento, desempeñaba un cargo de asesoría de gabinete, que es de exclusiva confianza de la autoridad, y que el cambio de autoridad ministerial hizo necesario contar con funcionarios de su confianza, y por tanto el cambio de los asesores del gabinete. Así, por ser un cargo de confianza, no le asiste a la recurrente el principio de la confianza legítima en el empleo; tal como expresa la normativa invocada por la recurrida en su informe, especialmente el a los dictámenes N° 6400, de 2018 y N° E156769, del año 2021, de la Contraloría General de la República, citados precedentemente en el considerando segundo de esta sentencia.

Duodécimo: Que, conforme se ha reseñado según la normativa que aplica en este caso, del artículo 10 del Estatuto Administrativo, y los dictámenes del ente Contralor indicados en el fundamento décimo primero precedente, aparece implícito que la autoridad puede determinar una fecha de terminación de la contrata anterior al 31 de diciembre, como fluye de la frase “durarán como máximo hasta el 31 de diciembre”; máxime cuando se trata de un cargo de confianza y ha habido cambio de autoridad. Si se señala un plazo o fecha exacta para el término de la contrata, el funcionario nombrado contará con un derecho adquirido solo hasta la llegada del día previsto en la designación, no obstante ello, la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” se ha utilizado para permitir, en el caso de los empleos a contrata, dado la transitoriedad que los caracteriza, la existencia de un período de vigencia inferior a aquel que restara para finalizar el año, habilitando a la autoridad administrativa para cesar la contrata en forma anticipada, o en su defecto hasta el 31 de diciembre del año respectivo, a menos que se disponga la renovación mediante un acto administrativo expreso.

Así entonces, el funcionario a contrata goza de estabilidad en el cargo mientras no llegue la fecha de término, esto es, durarán en el mismo, como máximo solo hasta el 31 de diciembre de cada año, expirando en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley.

En este caso, la Ministerio Secretaría General de Gobierno, mediante el acto recurrido -Resolución Exenta RA N° 411/2451/2022-, dispuso el 18 de marzo de 2022, poner término anticipado a la contrata de la recurrente, según consta de los documentos acompañados al presente recurso.

Decimotercero: Que de lo razonado se concluye que la autoridad administrativa denunciada se encontraba legalmente facultada para cesar los servicios a contrata de la recurrente, en primer lugar por tratarse de un cargo de confianza respecto de los cuales no se genera la confianza legítima aducida por la recurrente, y porque -que como ya se dijo, su principal característica es la transitoriedad en su duración-, poniendo en su conocimiento la decisión de poner término anticipado a la contrata que expiraba el 31 de diciembre de 2022.

Decimocuarto: Que, por consiguiente, la inexistencia de un comportamiento antijurídico atribuible a la recurrida resulta suficiente para desestimar el recurso, al no haber incurrido el acto que se impugna en ilegalidad o arbitrariedad, resultando innecesario pronunciarse sobre la vulneración de garantías constitucionales como se ha denunciado.

Por los fundamentos anteriores, más lo previsto en los artículos 7, 19 N° 2 y N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República; artículo 49 de la Ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado; artículo 7 letra b) del Estatuto Administrativo y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado en contra del Ministerio Secretaría General de Gobierno, Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Redacción de la abogada integrante Bárbara Vidaurre Miller Protección N°61.969-2022.