Protección contra Director Nacional del Personal de Carabineros de Chile

C.A. de Santiago Santiago, trece de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparece don Carlos S. Torrealba Serrano, abogado, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce acción constitucional de protección a favor de don nombre reservado, ex Coronel de Carabineros, chileno, casado, de su mismo domicilio para estos efectos, en contra del Director Nacional del Personal de Carabineros de Chile, General Inspector don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la retención de las remuneraciones que correspondía efectuar con fecha 19 de junio del presente año y las siguientes que procedan, vulnerando con ello las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que con fecha 31 de diciembre de 2018 se notificó al señor nombre reservado el Decreto Supremo Nº 983, de fecha 10 de mayo de 2018, mediante el cual se le llama a retiro temporal, quedando supeditado al dictamen del sumario Administrativo correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 letra b), del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, Nº 8.

Agrega que presentó recurso de reposición, el que fue remitido con fecha 16 de enero del 2019 a la Subsecretaría de Interior y, hasta la fecha, no ha sido notificado ni ha tenido noticias de lo resuelto, entendiendo por tanto que está en pleno desarrollo el procedimiento administrativo que lo separó de su cargo.

Explica que durante los meses de enero a mayo del año en curso el recurrente recibió el depósito de sus remuneraciones regularmente, señalándose expresamente en la nomenclatura correspondiente: “TIPO DE SUELDO – ACTIVO”, lo que no ocurrió el 19 de junio recién pasado, quedando sin ingresos para su manutención y la de su grupo familiar y sin que haya sido notificado o informado de tal situación por Carabineros de Chile, máxime todavía que la tramitación del sumario está en desarrollo, al igual que el procedimiento administrativo mediante el cual se impugnó el Decreto Supremo que lo llamó a retiro temporal.

Agrega que tampoco ha podido tramitar su pensión, porque para dicho procedimiento administrativo debe considerarse el decreto supremo que lo llama a retiro y la fecha en la cual se hace efectivo el retiro definitivo y, es precisamente dicho documento y con ello su data de ejecución, lo que está impugnando mediante el citado recurso de reposición interpuesto de conformidad a la Ley Nº 19.880.

Sostiene que la decisión de la Dirección del Personal de Carabineros de Chile, de cesar el pago de las remuneraciones que legítimamente corresponden al actor, constituye un acto ilegal y arbitrario que afecta y priva directamente el derecho de dominio de que éste es titular en relación a dichas remuneraciones, por su calidad de funcionario de Carabineros aún no desvinculado definitivamente de la Institución, así como también afecta y amenaza el ejercicio del mismo derecho sobre las remuneraciones futuras que le corresponden en la dicha calidad. Por lo demás, indica que la decisión carece de fundamento legal o norma especial que así lo justifique o autorice y, por tanto, deriva del simple arbitrio de dicho estamento Institucional.

Refiere que el acto administrativo que lo llama a retiro temporal aún se halla en trámite de impugnación y, por ende, no se encuentra firme, por lo que ninguna consecuencia puede producir válida o legítimamente respecto del derecho que le corresponde para percibir sus remuneraciones. Más aún, así lo establece el propio decreto impugnado, que señala expresamente que las condiciones del retiro definitivo quedarán supeditadas al dictamen del sumario administrativo.

Por otra parte, razona en torno a la inembargabilidad de las remuneraciones, citando al efecto los artículos 57 del Código del Trabajo y 95 y 96 de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, concluyendo que para poder suspender, descontar o privar a un funcionario público o trabajador particular de sus remuneraciones o sueldo, debe ello estar expresamente permitido por la Ley, no constituyendo la aplicación del artículo 65 letra b) del Reglamento N° 8, en ningún caso, facultad para decretar el cese del pago de remuneraciones.

A su vez, afirma que el acto impugnado vulnera el derecho de igualdad ante la ley, al no atender el Director Nacional del Personal en igualdad de condiciones la reciente jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, en el sentido que no se puede afectar el derecho sobre la propiedad privada de las remuneraciones de un funcionario de Carabineros, mientras pende la resolución del sumario administrativo, concluyendo que tanto la aplicación del artículo 127 Nº 4 inciso 5º para el personal de nombramiento institucional y la del artículo 65 letra b), para el personal de nombramiento supremo, ambas del Reglamento Nº 8, constituyen dos instituciones de carácter reglamentario, causales de eliminación extraordinarias y condicionales, que no autorizan la suspensión o retención del pago de la remuneraciones, tanto del personal de nombramiento institucional, como del personal de nombramiento supremo.

Por lo antes expuesto, solicita se declare ilegal y arbitraria la retención o suspensión del pago de las remuneraciones efectuada al recurrente a contar del 19 de junio del presente año, disponiendo además que se proceda al pago de las remuneraciones retenidas y las demás que en el futuro procedan hasta que los actos administrativos respectivos se encuentren a firmes.

Segundo: Mediante Oficio N° 1194, de fecha 6 de agosto de 2019, informa don nombre reservado, General Inspector de Carabineros, en su calidad de Director Nacional de Personal, señalando que a través de Orden de Sumario N° 10714/1, del 13 de marzo de 2018, se dispuso la instrucción de un proceso indagatorio tendiente a establecer fehacientemente la forma y circunstancias en que se ingresó al Sistema de Información Personal "SISPERSONAL", para obtener una captura de imagen y posteriormente divulgarla, hechos de público conocimiento, como asimismo, determinar eventuales responsabilidades administrativas, nombrándose en calidad de Fiscal al entonces Coronel nombre reservado.

Agrega que el recurrente dio cuenta que el día 17 de abril de 2018 el entonces General nombre reservado, se apersonó en su oficina, solicitando reemplazar su declaración prestada en dicha pieza sumarial el día 9 del mismo mes y año, lo que motivó la instrucción de un proceso sumarial, dentro del cual, el fiscal designado, tomó declaración al Coronel nombre reservado. En dicha oportunidad, el recurrente entregó en forma voluntaria una grabación de la conversación sostenida con el General (R) nombre reservado, la cual obtuvo con su teléfono celular particular, sin el consentimiento de éste último.

Indica que lo anterior representa graves contravenciones disciplinarias, que afectaron su ascendiente de mando, impidiendo su desempeño como fiscal administrativo y, haciendo inconveniente su permanencia en la Institución, por lo que mediante Oficio (R) N° 24, de 09 de mayo de 2018, se solicitó a la Subsecretaría del Interior, por orden del General de Carabineros, recabar de su S.E. el Presidente de la República, la dictación del decreto supremo, a través del cual se dispusiera el llamado a retiro temporal de las filas de la Institución del entonces Coronel de Orden y Seguridad de Carabineros nombre reservado, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 40 letra a) de la ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile; 109 letra e) del D.F.L (ex Interior) N° 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile y 65 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8.

Refiere que con fecha 10 de mayo de 2018 se notificó al recurrente de la circunstancia que sería tramitado su retiro temporal, y que permanecería liberado de sus servicios a contar de las 00:00 horas del día siguiente a dicho emplazamiento, y hasta las 00:00 horas del día siguiente al de la notificación del decreto supremo tomado de razón por la Contraloría General de la República, que dispusiera su retiro. Añade que se le hizo presente que mientras se encontrara liberado del servicio, mantendría su condición de personal activo, y como tal, las remuneraciones inherentes a su empleo, permaneciendo sujeto al régimen disciplinario y jerárquico Institucional hasta que le fuera notificado el decreto de retiro tomado de razón, lo que ocurrió con fecha 31 de diciembre de 2018, cuando se le notificó del contenido íntegro del Decreto N° 983, por medio del cual fue llamado a retiro temporal, tomado de razón por la Contraloría General de la República.

Admite que el recurrente interpuso un recurso de reposición en contra del citado acto administrativo, el cual fue remitido a la Subsecretaría del Interior, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Además, indica que el ex Oficial Superior interpuso recurso de protección ante esta Corte de Apelaciones, siendo ingresado bajo el Rol N° 40376-2018 y rechazado a través de sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, fallo que fue confirmado por la Excelentísima Corte Suprema, en causa Rol N° 32.810-2018, por medio de sentencia de fecha 21 de marzo de 2019.

En lo que se refiere al pago de las remuneraciones del recurrente, indica que, si bien éste se encuentra en situación de retiro, a contar del 2 de enero de 2019 resulta procedente a su respecto el beneficio establecido en el artículo 75 inciso 2° del D.F.L (ex Interior) N° 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, siendo en virtud de éste precepto normativo, y no por las consideraciones esbozadas por el recurrente, que le asistía el derecho de continuar disfrutando de su sueldo y remuneraciones de actividad durante cuatro meses más, desde su alejamiento. No obstante, precisa que el pago del referido beneficio resultaba procedente hasta el 2 de mayo de 2019, por completarse a esa data los cuatro meses correspondientes, y no hasta el día 30 de mayo, como aconteció en la especie, lo que se debió a un error computacional del sistema de remuneraciones del personal de Carabineros, al no actualizarse su situación administrativa en la Lista Revista Comisario.

A continuación, analiza la normativa y jurisprudencia que regula la materia, concluyendo que el acto administrativo por medio del cual fue llamado a retiro temporal el recurrente se encuentra totalmente tramitado, generando todos sus efectos, a contar del 2 de enero de 2019, data a contar de la cual, ha dejado de pertenecer a las filas de Carabineros de Chile, sin que obste la circunstancia de haber interpuesto el actor un recurso de reposición, atendida la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. En definitiva, al no mediar orden de suspensión dispuesta ni por la autoridad administrativa llamada a resolver del recurso de reposición, ni en sede judicial, el Decreto N° 983 ha surtido plenamente todos sus efectos.

Concluye que el cese de las remuneraciones del recurrente se ajusta plenamente a derecho, no advirtiéndose ilegalidad ni arbitrariedad alguna al respecto, y sin que existan antecedentes, argumentos ni elementos de juicio, que permitan acreditar, sustentar y admitir el presente recurso de protección, por lo que solicita su rechazo.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley o arbitrario y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: En el caso de autos se hace necesario precisar que el recurrente formaba parte del llamado personal de nombramiento supremo de Carabineros de Chile y en tal calididad fue llamado a retiro temporal en los términos que autoriza el artículo 40 letra a) de la Ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, esto es, a quienes “el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Directo”. Lo anterior se sustenta en que el recurrente habría incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, de tal gravedad, que la autoridad -en uso de sus potestades- determinó que su permanencia en las filas de la institución era inconveniente para el prestigio institucional, sin perjuicio de que las condiciones del retiro absoluto de la Institución quedan, por cierto, supeditadas a los resultados del sumario administrativo instruido contra el recurrente. Por consiguiente, la eliminación inmediata que afecta al recurrente -acorde además- a lo previsto en el artículo 109 letra e) del Decreto con Fuera de Ley Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, se justifica en la decisión administrativa adoptada por el señor Presidente de la República -autoridad llamada por ley a emitir tal decisión a requerimiento del General Director de Carabineros- Decreto Nº 983 de 10 de mayo de 2018, suscrito por el Ministro del Interior de la época, don Andrés Chadwick Piñena, por orden del Presidente de laRepública, (tomado razón en diciembre del citado año), cuya legalidad fue revisada por este Tribunal en recurso de protección Rol Nº 40.376-2018, rechazado por sentencia ejecutoriada de 30 de noviembre de 2018.

Quinto: En cuanto a las remuneraciones del recurrente, es un hecho de la cuasa que éste las percibió encontrándose ya en situación de retiro en cumplimiento de un acto administrativo concluido, por el periodo de enero a mayo del año en curso, beneficio reconocido en el artículo 75 inciso segundo del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, que prevé: “El personal con derecho a pensión de retiro que deba abandonar el servicio activo, continuará disfrutando de su sueldo y remuneraciones de actividad durante cuatro meses. El pago de la pensión de retiro se decretará a contar desde la expiración de este plazo El lapso durante el cual y en conformidad a este artículo, el personal continúa percibiendo su sueldo y remuneraciones de actividad, no se computará para ningún efecto legal”.

En las condiciones anotadas, ajustándose a la legalidad vigente el Decreto Nº 983, de 10 de mayo de 2018, que dispuso el llamado a retiro temporal del recurrente, dictado en uso de la potestad de conformación de la oficalidad de la fuerza policial armada entregada al Presidente de la República -máxima autoridad ejecutiva del país- ha de concluirse que el derecho a continuar disfrutado del sueldo y remuneraciones en actividad por el lapso de 4 meses, no es sino la consecuencia del primero, lo cual determina la inexistencia de un actuar antijurídio o arbitrario por parte del recurrido. En este orden de ideas, se tiene presente que la Excma. Corte Suprema al respecto ha señalado que “La mencionada definición orgánica fudmental no es más que la consecuencia de la especialidad de un ámbito que se rige por valores y principios específicos, funcionales a las ideas de subordinación del poder civil, por una parte, y jerarquización en el mando institucional, por la otra, enlazadas en torno a las exigencias generales de dar eficacia al derecho y garantía de seguridad. Tales presupuestos necesarios de la regulación en análisis fuerzan a distinguirla de aquellas de carácter común en materia administrativa, pertinente a los restantes órganos que compenen la administración pública”. (Causa Rol Nº 32.735-2018).

Se añade a lo anterior que el llamado a retiro temporal difiere de la suspensión administrativa y aun cuando la situación del recurrente se encuentre condicionada al dictamen que en definitiva se emita en el sumario administrativo y a lo que sobre el particular decida la autoridad competente, en este caso, carece de relevancia jurídica el recurso de reposición interpuesto por el recurrente el 8 de enero de 2019, fundado en la presunción de legalidad que emana de Decreto que llamó a retiro temporal al señor nombre reservado, el cual no se encuentra suspendido.

Sexto: A lo anterior se agrega que al recurrente no le asiste un derecho indubitado y, por otro lado, no es está la vía para obtener la declaración que se pretende en tanto el conflicto planteado excede el margen de aplicación de este arbitrio, cuya finalidad es la adopción de medidas de tutela urgentes frente a una amenaza o conculación de un derecho o garantía protegida constitucionalmente.

Por lo anterior y de conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado.

Acordado lo anterior contra el voto del ministro señor Llanos quien estuvo por acoger el recurso de que se trata, por cuanto en su concepto se incurrió en un acto ilegal y arbitrario por parte del recurrido al disponer el cese del pago del sueldo en actividad que percibía el recurrente, desde que el llamado a retiro temporal se encuentra en trámite de impugnación. Por otro lado, si se considera que las condiciones del retiro definitivo del recurrente quedan condicionadas al resultado de la indagación administrativa -pendiente- el Decreto Nº 983, de 10 de mayo de 2018, solo puede justificar el alejamiento temporal de la institución por orden de autoridad competente, pero no implica el desconocimiento de todos los derechos inherentes al cargo como es, precisamente, el pago de sus remunaraciones reconocidas en el artículo 33 de la Ley Nº 18.961, sin que el artículo 65 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, faculte al recurrido para disponer el cese del pago del sueldo y remuneraciones de éste, por cuanto la situación funcionaria del recurrente -en los términos anotados- difiere de la prevista en el artículo 75 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de Interior, del años 1968.

Por consiguiente, estima el disidente que el actuar del recurrido afecta la garantía constitucional prevista en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fudmental, esto es, el derecho de propiedad del señor nombre reservado sobre sus remuneraciones, por cuanto su retiro definitivo de la institución de Carabineros de Chile no se encuentra afinado y el término del sumario administrativo es ajeno a su voluntad.

Regístrese y comuníquese.

N°Protección-61397-2019.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros señor Leopoldo Andres Llanos Sagrista la Ministra señora nombre reservado y abogado Integrante Jorge Norambuena Hernandez.

No firma abogado Integrante Jorge Norambuena Hernandez,no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.