nombre reservado con SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACION

Santiago, trece de octubre de dos mil diecisiete.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, con fecha cinco de septiembre de dos mil diecisiete comparece la abogada doña Carla Hermosilla Órdenes y deduce recurso de protección en favor de doña nombre reservado, de nacionalidad dominicana; en contra del Servicio de Registro Civil e Identificación, por negarse a darle hora para celebrar matrimonio, lo que constituye, a juicio de la recurrente, un acto que estima ilegal y arbitrario que vulnera los derechos consagrados en el artículo 19 Nos. 2 y 4 de la Constitución Política de la República.

Solicita se acoja el recurso de protección, a fin de poner término a la situación ilegal y arbitraria, ordenando al Servicio de Registro Civil e Identificación que permita celebrar el matrimonio.

Funda su recurso señalando que doña nombre reservado, a comienzos del año 2016, decidió viajar a Chile motivada por la inestabilidad económica y social de su país, siendo contactada por inescrupulosos que aprovechando su desconocimiento de los trámites regulares de ingreso al país, la engañaron y presionaron para viajar en forma ilegal a mediados de febrero de 2016, pasando por varios países de Latinoamérica para ser abandonada en Tacna y al tratar de ingresar a Chile, es detenida en Arica por la Policía de Investigaciones de Chile, conforme informe policial N° 497 de 29 de febrero de 2016, para posteriormente la Intendencia de Arica y Parinacota dictar la Resolución N° 202 de 03 de mayo del mismo año, ordenando su expulsión del país.

Indica que siendo la intensión de la recurrente permanecer en Chile viajó a Santiago y el 11 de julio de 2016 firmó contrato de trabajo, el que se mantiene vigente hasta la fecha.

Señala que encontrándose en esta ciudad conoció a don nombre reservado, chileno, quien desde entonces ha sido su pareja y con el cual desean formar una familia, por lo que concurrieron a las oficinas de la recurrida ubicadas en domicilio reservado, de esta ciudad, el día lunes 07 de agosto de 2017, alrededor de las 09:00 horas, siendo atendidos por un funcionario que se identificó como nombre reservado, quien al solicitarle las respectivas cédulas de identidad y por carecer de ellas la recurrente, éste les manifestó que sin la respectiva cédula de identificación o permiso de residencia se encontraban impedidos de contraer matrimonio, negándose a otorgarles hora, ni tampoco otro documento que diera cuenta de la negativa.

Expone que la actuación del funcionario carece de todo fundamento racional y jurídico, importando una afectación grave a derechos fundamentales protegidos por la Constitución Política, derechos cuya titularidad es genérica y alcanza a todas las personas, sin distinción de nacionalidad.

Precisa que en la Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, Capítulo II acerca “De la Celebración del Matrimonio”, párrafo 1°, artículos 5 y 6, se establece quiénes no podrán contraer matrimonio, no encontrándose conforme a dichas reglas legales afectos a ninguna incapacidad o impedimento la persona en favor de quien se recurre y don nombre reservado.

Por otra parte, el artículo 33 de la Ley N° 19.477, del Servicio de Registro Civil e Identificación, establece cuáles son las obligaciones de los funcionarios de dicho servicio, al que se debe agregar presente lo dispuesto en el Decreto N° 673 y la Ley N° 4.808 (19.477), textos que no establecen como deber del Oficial del Registro Civil verificar si los contrayentes se encuentran en situación migratoria regular, en caso de extranjeros. Dentro de las diligencias previas al matrimonio, solo están la manifestación e información, menciones señaladas en forma taxativa, no estableciéndose ninguna exigencia especial para extranjeros, bastando la individualización, que se acreditó en el caso de nombre reservado con el respectivo pasaporte, y que se compruebe que no tiene impedimentos para contraer matrimonio.

Asimismo, hace presente lo establecido en el artículo 76 del Decreto Ley N° 1094, en cuanto a las exigencias establecidas para los extranjeros que tramiten asuntos ante los municipios, bastando acreditación de residencia y habilitación para realizar actos o contratos, no existiendo ninguna otra norma que limite a los extranjeros para la celebración de actos o contratos, ni menos para contraer matrimonio.

Lo expuesto, guarda relación con lo preceptuado en los artículos 1447 y 57 del Código Civil, en cuanto se indican las incapacidades para celebrar actos y el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros.

Agrega que la normativa citada se encuentra, además, amparada en tratados internacionales, citando al efecto lo dispuesto en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Expresa que en atención a lo señalado precedentemente la actuación de la recurrida es arbitraria, no pudiendo negarse a celebrar matrimonio entre personas plenamente capaces, no afectas a impedimentos o prohibiciones y sobre las que no existe duda de su identidad.

A continuación se refiere a las garantías conculcadas, transcribiendo el artículo 19 Nos. 2 y 4 de la Constitución Política, relativos a la igualdad ante la ley y al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, concluyendo que al impedírsele la celebración del matrimonio a la recurrida se incurre en una discriminación arbitraria e ilegal, y consecuentemente configura una desproporción a la vida privada y a la familia directamente.

Explicita que siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho esencial de la persona humana, amparado en el artículo 2 de la Ley de Matrimonio Civil y en tratados internacionales ratificados por Chile, tal como se desprende de los artículos 1°, 17 N° 1 y 2, 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 23 N° 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 44 y 18 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, corresponde al Estado respetarlo y promoverlo, lo que se encuentra en consonancia con lo resuelto por esta misma Corte de Apelaciones en causas Rol N° 53381-2015 y Rol N°45662-2017.

SEGUNDO: Que, con fecha 14 de septiembre de 2017, don nombre reservado, nombre reservado del Servicio de Registro Civil e Identificación, informa al tenor del recurso, solicitando su rechazo, con expresa condena en costas.

Funda su solicitud de rechazo exponiendo en primer lugar que el día 7 de agosto la recurrente concurrió a la Oficina de Huérfanos del Servicio solicitando hora para celebrar matrimonio junto a su pareja chilena don nombre reservado, lo que no pudieron efectuar – según expresan en el recurso – por la negativa de un funcionario de dicha oficina, atendido que la persona para quien se pide protección no contaba con cédula de identidad chilena ni permiso de residencia en el país.

Agrega que, consta en el sistema de identificación del servicio que la recurrente no registra cédula de identidad como extranjera, ni inscripción de nacimiento, matrimonio, ni se asocia a dicha persona nacimiento de hijos en Chile.

Indica que en cuanto a la normativa legal, el Decreto Ley N° 1094 de 1975 del Ministerio del Interior, en sus artículos 52 y 53, establecen el deber de inscripción en los registros especiales de extranjeros que llevará el Servicio de Investigaciones dentro del plazo de 30 días de ingreso al país, debiendo solicitar cédula de identidad dentro del mismo plazo, cuya validez se supedita a la visación, hasta que se otorgue la cédula de identidad de permanencia definitiva que tiene un plazo de validez de 5 años.

Por otra parte, refiere que el artículos 69 del Decreto citado precedentemente, en sus incisos primeros y segundo, configura los delitos para los extranjeros que ingresan al país o tratan de ingresar clandestinamente o por lugares no habilitados, o existiendo causal de impedimento y, por la otra, el artículo 76 del mismo cuerpo legal preceptúa las exigencias para extranjeros que tramiten ante organismos del Estado o Municipalidades.

Asimismo, considera que resulta aplicable lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, que aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería, el que en su artículo 5 señala que los extranjeros estarán obligados a presentar ante las autoridades correspondientes, cuando se les solicite, la documentación de identidad o de extranjería que acredite su condición de permanencia en Chile, como también el artículo 103 y 108, que establecen exigencias en términos similares a lo dispuesto en los artículos 52 y 53 del Decreto Ley N° 1094.

En cuanto a la normativa legal vigente aplicable a los extranjeros para contraer matrimonio en Chile, señala que de conformidad a los artículos 80 inciso primero y 81 de la Ley N° 19.947, que establece nueva Ley de Matrimonio Civil, en relación con el artículo 14 del Código Civil, a los matrimonios celebrados en Chile, tanto entre chilenos o entre chilenos y un extranjero, o entre extranjeros, se les aplican los requisitos generales establecidos en los artículos 102 y siguientes del Código Civil, y respecto de los requisitos de validez los artículos 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley N° 19.947, la que si bien eliminó la exigencia de residencia de tres meses en la comuna donde se contraerá matrimonio y admite que un extranjero sin visa de residencia contraiga matrimonio en Chile, ello no obsta a que deba acreditar su identidad con el documento de ingreso vigente, como también que su ingreso se efectuó de manera legal al país, lo que no aconteció con la recurrente.

Señala que la Dirección General del Servicio de Registro Civil e Identificación mediante Circular N° 05/96 de 14 de febrero de 1996, instruyó que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto Ley N° 1094, en el caso de extranjeros que concurran con sus documentos de identidad vencidos a solicitar actuaciones, tales como: inscripción y reconocimiento de hijos, celebración de matrimonio, solicitud de certificados de antecedentes, etc.; ello significa que se encuentran residiendo en forma ilegal en Chile, por lo que no se puede gestionar ningún trámite ante el Servicio, sin que previamente regularice su residencia legal, exceptuándose, con posterioridad, solamente las inscripciones de nacimiento por Dictamen N° 6197 de 17 de febrero de 1998 de la Contraloría General de la República.

Agrega que existen diversos fallos de las Cortes de nuestro país que han rechazado recursos de protección planteados en términos similares, los que pasa a singularizar.

Indica que la recurrente en su acción cautelar expresa que la capacidad para contraer matrimonio se fortalece en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que si bien, la Convención de Derechos Humanos reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, en su artículo 22 titulado “Derecho de Circulación y Residencia”, en su numeral primero señala: “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene Derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.”

De lo expuesto indica que la recurrida no ha negado el derecho a contraer matrimonio a la recurrente, sino que le ha exigido que previamente cumpla con la legislación aplicable a los extranjeros en el país, esto es, que regularice su situación en el territorio nacional, no vulnerándose el principio de igualdad ante la ley al aplicar la normativa legal vigente sobre identificación y matrimonio.

Manifiesta que la naturaleza solemne del contrato de matrimonio, respecto de los requisitos para su celebración, son especialmente exigentes en cuanto a la acreditación de la identidad de los contrayentes y el hecho de carecer de impedimentos, por lo que de no encontrarse acreditada la identidad de una persona, tornará imposible que el Oficial Civil certifique certeramente quién le otorgó el consentimiento y consecuentemente, quien será el titular de los derechos y obligaciones que implica el contrato.

Finalmente expresa que la recurrente no ha solicitado la inaplicabilidad del artículo 76 del Decreto Ley N° 1094, lo cual resulta procedente en aquellos casos en que se discute derechos o garantías constitucionales, siendo el Tribunal Constitucional el competente para pronunciarse.

TERCERO: Que por presentación de fecha 14 de septiembre de 2017 la recurrente rectificó el recurso presentado en el sentido que el mismo lo era solo respecto de doña nombre reservado, nombre que debe entenderse referido cuando se indica Magnolia Rosario y otras referencias que dicen relación con errores de transcripción que solicita sean tenidas por rectificadas.

CUARTO: Que, como puede deducirse de la parte expositiva de esta sentencia, el conflicto sometido a la decisión de esta Corte dice relación con el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado, ciudadana dominicana, en contra del Servicio de Registro Civil e Identificación, por cuanto un funcionario en representación de dicho servicio se habría negado a dar una hora para celebrar matrimonio a un chileno con esta mujer dominicana, por motivos no contemplados en la legislación, lo que constituye, a juicio de la recurrente, un acto que estima ilegal y arbitrario que vulnera los derechos de doña nombre reservado consagrados en el artículo 19 Nos. 2 y 4 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio; esto es, requisito indispensable de la acción cautelar de protección lo constituye (1) la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, y (2) que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un (3) derecho indubitado y no disputado del afectado. Asimismo, es menester que concurra una (4) relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional y que (5) exista la posibilidad actual del órgano jurisdiccional, ante el cual se plantea la acción, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Es decir, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y, ciertamente, motivar el acogimiento de una acción de la naturaleza indicada.

SEXTO: Que, en atención al conflicto concreto que se ha sintetizado en el considerando cuarto, corresponde examinar si acaso resulta admisible el recurso por cumplir los requisitos antes anotados, a los que el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales ha añadido uno relativo al plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

SÉPTIMO: Que, la presente acción constitucional ha sido intensamente ejercida, pudiendo encontrarse con pronunciamientos diversos de nuestros tribunales superiores, que en general han sido resueltos por votos de mayoría en uno u otro sentido, con extensos argumentos de quienes sostienen que debe acogerse estos recursos, como de quienes están por rechazarlos, con prevenciones que generalmente realizan quienes están por acoger o rechazar, pero por motivos diversos a los restantes.

OCTAVO: Que, en el sentido que se viene indicando, resulta común que la argumentación que se formula en dichas sentencias cuando se acoge un recurso de protección señale, latamente, los motivos que se han vertido, a título ejemplar, en la causa Rol N° 10224-2017, de la Excelentísima Corte Suprema, que pueden sintetizarse en los siguientes:

1. Acerca del reconocimiento histórico, a nivel constitucional, del principio de igualdad ante la ley y la justicia de todos los seres humanos, declarándose en sus textos que en Chile no existen personas ni grupos privilegiados, sin que sea posible establecer discriminaciones arbitrarias, debiendo siempre el Estado cumplir con su obligación de promover el reconocimiento, respeto y vigencia de tales garantías, dado que son inherentes a la dignidad humana, la que igualmente se reconoce; lo que se mantuvo en los antecedentes y en el texto de la Constitución Política de 1980 como en sus reformas posteriores, la que avanza “en el reconocimiento de todos los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, conforme se expresa en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República.”

(…) El respeto a la dignidad y libertad del hombre es, pues, el principio fundamental que inspira la nueva Constitución". (…)

La Excelentísima Corte Suprema ha sostenido de manera reiterada que “de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5° de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los valores que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos”.

2. La constatación que el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias ha empleado como módulo de comparación para resolver la legitimidad de la legislación interna, la normativa internacional, en la medida que establezca disposiciones fundamentales a favor de las personas. De esta forma, la disposición establecida en el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos resulta plenamente aplicable en cuanto contempla la protección de la familia, pues constituye “el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”, idea que contempla igualmente el artículo 1° de la Constitución Política de la República, en cuanto dispone: “Es deber del Estado …, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación …”.

Luego, en el artículo 17.2. de la Convención se señala, de modo literal “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio”. De ello se colige la existencia de derechos fundamentales que no necesariamente se encuentran expresamente declarados en el texto fundamental y, entre ellos, está precisamente el derecho a contraer matrimonio.

3. La función conservadora en nuestro país tiene su desarrollo en el tiempo, con una determinación clara de ser entregada por regla general a la judicatura.

4. La indiscutida competencia de los tribunales ordinarios de justicia para definir la vigencia de un precepto legal, planteándose que es perfectamente lícito utilizar el criterio temporal, de manera que teniendo presente la regla que establece que “lex posterior derogat priori”, resulta perfectamente coherente sostener la derogación de la norma legal por una norma constitucional posterior. Y ello ha sido ratificado de esta manera por la doctrina, de la que se recogen variados autores, y la jurisprudencia, de modo de diferenciar claramente esta cuestión de vigencia del análisis de constitucionalidad de una norma legal.

NOVENO: Que, en virtud de los argumentos anteriormente expresados, que se comparten por este Tribunal, se hace necesario determinar si existe antinomia entre las disposiciones constitucionales y las legales, sobre la base específica de los supuestos fácticos del recurso interpuesto.

En este caso corresponde precisar si la norma legal del artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de 1975, en este caso guarda armonía con las disposiciones constitucionales que disponen que las “personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; que es “deber del Estado … dar protección … a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación …” (artículo 1°, inciso primero y final); que la “Constitución asegura a todas las personas: 2°. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, agregando: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; 3° La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Debiendo tenerse, además en consideración, la norma del inciso segundo del artículo 5° de la Carta Política y el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual ya ha sido referida.

DÉCIMO: Que, como se ha expuesto, el análisis procede efectuarlo en relación a la circunstancia específica de autos, esto es, que la ciudadana extranjera desea celebrar su matrimonio con un ciudadano chileno y que un Oficial del Registro Civil e Identificación le niega la posibilidad de reservar hora para la ceremonia, en atención a lo dispuesto por el artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de 1975.

La razón por la cual se niega la reserva de hora y con ello la posibilidad de celebrar el matrimonio, es por no contar con cédula de identidad para extranjeros, de la que carece por cuanto el mismo Servicio de Registro Civil e Identificación no está en condiciones de otorgársela, en atención a que no tiene residencia legal en el país.

UNDÉCIMO: Que la disposición legal en referencia permite a las autoridades estatales, requeridas en actos de su competencia, exigir a los extranjeros que comprueben la legalidad de su residencia.

Las citadas normas constitucionales reconocen la posibilidad de contraer matrimonio como un derecho que emana de la naturaleza humana, por lo tanto que no puede estar sometido a exigencias formales previas.

Es evidente la antinomia, contradicción o falta de armonía entre la norma legal y las constitucionales, lo que es imperioso frente al recurso interpuesto resolver.

DUODÉCIMO: Que las acciones llevadas adelante por la autoridad administrativa ciertamente, en los hechos, desconocen el derecho a contraer matrimonio, que como ya se ha indicado, resulta ser esencial a la naturaleza humana.

A lo anterior se agrega la igualdad de derechos e igualdad ante la ley y la justicia de todas las personas que habitan nuestro país, incluidos los extranjeros, por lo cual resulta injustificadamente discriminatoria la exigencia efectuada a quienes no son nacionales que se encuentran irregularmente en nuestro país que presenten su cédula de identidad para contraer matrimonio, la cual el mismo Servicio se niega otorgar.

Conclusión que, como se ha manifestado en forma reiterada por nuestro máximo tribunal, adquiere mayor fundamento si se tiene en consideración el hecho que la Contraloría General de la República dispuso que ese requerimiento ya no es exigible a los extranjeros que se encuentran irregularmente en nuestro país, para inscribir el nacimiento de sus hijos.

Se ha indicado que las normas constitucionales y la convención internacional disponen que toda persona que habita el Estado de Chile es titular del derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, lo que la autoridad tiene el deber de amparar; por lo mismo, no puede ser turbada la ciudadana extranjera por quien se recurre en el ejercicio de ese derecho. Por su parte, la norma legal, indirectamente y por vía interpretativa de la autoridad administrativa, impide el ejercicio del derecho a contraer matrimonio al ciudadano extranjero por quien se recurre, por carecer de residencia legal en Chile.

Por tales razonamientos, es posible concluir que la norma legal del artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de 1975 se encuentra derogada por las diferentes disposiciones constitucionales posteriores, en cuanto con su aplicación al caso, se pretende desconocer el derecho a contraer matrimonio de un extranjero que habita en Chile.

DÉCIMO TERCERO: Que, en atención a las razones aludidas, estimando que estamos en presencia de una normativa legal que es temporalmente anterior a la Constitución Política de la República y que se encuentra en franca antinomia con el derecho esencial de la naturaleza humana a contraer matrimonio; además, que estamos en presencia del ejercicio de las facultades conservadoras propias y consustanciales a la protección de derechos fundamentales y a que, en este ámbito, no resulta pertinente pretender la aplicación de normas ajenas al instituto esencial del que se trata, entendiendo que el acto del Servicio de Registro Civil e Identificación en contra del cual se recurre lesiona el derecho a la igualdad contemplado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, toda vez que no hay ninguna justificación para imponer a los extranjeros restricciones para la celebración del matrimonio en nuestro país que no constan en la ley de matrimonio civil y que, en consecuencia, generan una diferencia arbitraria en relación a los ciudadanos chilenos, que contradice la garantía constitucional examinada, corresponde acoger el recurso de protección incoado.

Por estas consideraciones, citas legales efectuadas y lo dispuesto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de 2015, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por la abogada doña Carla Hermosilla Órdenes en favor de doña nombre reservado, de nacionalidad dominicana; en contra del Servicio de Registro Civil e Identificación, y en consecuencia, debiendo dicho ente público otorgar hora y reconocerle a aquélla por quien se recurre el derecho a celebrar matrimonio, sin los obstáculos propios de carecer de cédula de identidad para extranjeros, identificándole con el pasaporte respectivo u otro documento con valor legal.

Redacción del abogado integrante señor Mauricio Decap Fernández.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

N°Protección-61207-2017.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Madrid Croharé e integrada por la Ministra (S) señora Nora Rosati Jerez y por el Abogado Integrante señor Mauricio Decap Fernández.