nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES

Santiago, diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos y se tiene presente:

1°) Comparece ante esta Corte de Apelaciones el 17 de julio de 2019, doña Berta Pilar Castro Zelada, abogada, domiciliada en domicilio reservado en representación de nombre reservado, factor de comercio, domiciliado en domicilio reservado y recurre de protección en contra de Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A. representada por don nombre reservado, ignora profesión u oficio domiciliado en domicilio reservado y en contra de la Superintendencia de Pensiones, representada por el superintendente Osvaldo Macías, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado.

El acto que da origen al recurso es el oficio N° 13.270 de 12 de junio de 2019, emitido por la Superintendencia de Pensiones que resolvió un recurso de reposición respecto de la decisión que rechazó la solicitud de su representado de realizar un pago voluntario por parte de su empleador respecto de las cotizaciones previsionales retroactivas, esto es, 90 días dentro de los seis meses anteriores a las licencias médicas autorizadas por la Superintendencia de Seguridad Social, lo que le fue denegado.

Señala que a su representado le otorgaron licencias médicas en el año 2013 cuyo pago fue rechazado por no registrar 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas dentro de los seis meses anteriores al inicio de la licencia. Refiere que con posterioridad tuvo licencias que sí fueron autorizadas, pero mantiene una laguna previsional en un determinado período por lo que su empleador intenta pagar en forma voluntaria dicho período lo que le ha sido negado. Argumenta que la decisión afecta sus garantías constitucionales del derecho a la vida e integridad psíquica y su derecho de propiedad.

Solicita que se acoja el recurso y se disponga que la Superintendencia de Pensiones emita un pronunciamiento de permitir a su empleador pagar en forma voluntaria y retroactiva las cotizaciones previsionales en los períodos que su representado cuenta con licencias médicas rechazadas, con independencia de que se hubiese trabajado en dicho período o no; que se ordene la autorización para el pago retroactivo y voluntario por parte del empleador Empresa Servicios Forestales J.L. EIRL a AFP Capital ello con la finalidad de cumplir los requisitos previstos en el artículo 4 del D.F.L. N° 44 , de 1978, con costas.

2°) Que el abogado Gonzalo Capella Sepúlveda informó en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A. Sostiene que no procede el recurso de protección por cuanto pese a los derechos que se estiman vulnerados, lo que se discute son normas relativas a la seguridad social que no se encuentran protegidas por la acción de protección. Agrega que además esta acción no es la vía para resolver el planteamiento del actor sino el procedimiento de reclamo de la Circular N° 1733 de 4 de octubre de 2010 ante la Superintendencia de Pensiones. Añade que no se está en presencia de un derecho indubitado por lo que el recurso de protección tampoco puede ser acogido. Indica que además el recurso debe ser desestimado por cuanto su parte no ha realizado ningún acto que vulnere los derechos del recurrente y sólo consta en sus registros que el 26 de febrero de este año, el empleador Servicios Forestales J.L. E.I.R.L concurrió a la sucursal de Punta Arenas y solicitó efectuar un cálculo de reajustes e intereses, sin que exista registro de él o los afiliados involucrados en tal cálculo o que se haya negado el pago de cotizaciones atrasadas. Tampoco existe constancia de algún requerimiento del actor en orden a realizar el pago de cotizaciones atrasadas. Refiere que en la cuenta del actor los últimos movimientos previsionales corresponden a cotizaciones pagadas en calidad de trabajador independiente por los períodos enero a diciembre de 2015, y en el caso de la empresa de Servicios Forestales J.L E.I.R.L el último movimiento previsional corresponde al período de junio de 2012 pagado el 30 de agosto de 2013, donde el único trabajador informado corresponde al señor nombre reservado. Agrega que existe un requerimiento ingresado el 26 de julio de 2011 donde se ingresa copia de un extracto de publicación del Diario Oficial, en que se señala que el señor nombre reservado es el dueño y representante legal de la empresa Servicios Forestales J.L. E.I.R.L y que se presentó para eliminar la cobranza correspondiente a la mencionada empresa por cotizaciones previsionales impagas a nombre del señor nombre reservado.

3°) Que informa el recurso la Superintendencia de Pensiones. En primer término alega la extemporaneidad de la acción, pues dice que la señora nombre reservado efectuó en representación del señor nombre reservado una solicitud a la Superintendencia para pagar cotizaciones previsionales retroactivas, lo que fue respondido por oficio N° 10.582 de 10 de mayo de 2019 despachándose una carta certificada para su notificación el 15 de mayo de 2019. La propia abogada acompaña el sobre de esa notificación junto al recurso de reposición que dedujo el día 23 de mayo. Dicho recurso fue desestimado por oficio N° 13.270 de 12 de junio de 2019 sin que se aportaran nuevos antecedentes el que fue notificado a la recurrente según guía N° 909 de Correos de Chile el 14 de junio de 2019, por lo que no resulta lógico entender que la notificación se realizó el día 17 de julio como afirma la actora. De esta forma al deducir la acción de protección el 17 de julio último se hizo fuera de plazo. A ello se suma que el actor tomó conocimiento de la decisión de la Superintendencia de Salud sobre la improcedencia del pago de subsidio laboral por parte de Isapre Másvida mediante oficio de 19 de febrero de este año. En segundo término plantea que la situación reclamada excede con creces el ámbito del recurso de protección, pues no se trata éste de un procedimiento declarativo y además lo expuesto por el actor a todas luces es una mera expectativa y no un derecho indubitado pues para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente, lo que no se cumple a su respecto. Añade que lo que se busca con el recurso es el pago de cotizaciones que carecen de causa, pues el recurrente no concurrió a prestar sus servicios, circunstancia que es causa y origen de la obligación del empleador de pagar las cotizaciones previsionales respectivas. En tercer lugar, alega la falta de legitimación pasiva de la Superintendencia de Pensiones, pues el objeto del recurso no es otro que la negativa de Isapre Masvida de acceder al pago de las licencias médicas que si bien fueron autorizadas se negó el pago del subsidio pues tales licencias son posteriores a otras rechazadas por las causales “fuera de plazo legal por trabajador, sin causal de fuerza mayor a la fecha y fuera de plazo legal por empleador”.

En subsidio de estas alegaciones, informa que en su oportunidad el actor consultó a esa Superintendencia respecto del pago de ciertas lagunas previsionales que mantiene, para lo cual se le informó que si en ese período trabajó para el empleador pese a las licencias médicas que fueron rechazadas, corresponde a la AFP cobrar dichas cotizaciones y si no lo hizo, no corresponde su pago. El actor, repuso y consultó si independiente que hubiera trabajado o no, su empleador podía pagar voluntariamente el período de la laguna previsional. A ello se le respondió rechazando el recurso de reposición por no agregar nuevos antecedentes y se le indicó que no procede el pago voluntario y retroactivo de las cotizaciones previsionales no enteradas respecto de aquellos períodos en los que no concurrió a realizar su trabajo, no obstante el rechazo de las licencias médicas de los períodos invocados. Enseguida, el informe se explaya en exponer la normativa legal que rige la materia, en relación al Código del Trabajo y al Reglamento de Licencias Médicas. Concluye así que la decisión es legal y no arbitraria sin que en su concepto se conculquen las garantías constitucionales que menciona la recurrente como vulneradas por lo que solicita el rechazo de la presente acción.

4°) Que, como reiteradamente se sostiene el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario – producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

El recurso o acción de protección se debe interponer dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

5°) Que el acto que la recurrente califica de arbitrario e ilegal es el negarle la posibilidad a su empleador de pagar en forma voluntaria y retroactiva las cotizaciones previsionales no enteradas respecto de aquellos períodos en que no concurrió a realizar su trabajo.

6°) Que son dos los recurridos en esta acción. Por un lado, la Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A.-en adelante AFP Capital- y por otro, la Superintendencia de Pensiones.

7°) Que en relación a la AFP Capital, no se refiere en la acción ejercida algún acto u omisión que emane de esta AFP, y solo se la menciona para indicarla como recurrida, más se silencia cualquier intervención suya en los hechos que atañen al actor, por lo que desde ya procede rechazar el recurso interpuesto en su contra. Con todo, la AFP expresa que el actor concurrió a una de sus oficinas para que se realizara un cálculo de reajustes e intereses, sin que conste alguna intención de pago y menos de negativa a recibirlo. Conforme a ello el recurso en cuanto se dirige en contra de la AFP, debe ser desechado por no verificarse siquiera la existencia de algún acto u omisión de parte suya en relación a los planteamientos del actor.

8°) Que respecto a la Superintendencia de Pensiones, corresponde analizar en primer término la alegación de extemporaneidad. Desde luego, cabe desestimar que por el hecho de haberse emitido un pronunciamiento anterior mediante oficio 10.582 de 15 de mayo de 2019 el plazo deba contabilizarse desde allí, pues al haber deducido la recurrente un recurso de reposición, decidió perseverar en la vía administrativa por lo que cobra vigencia lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Procedimientos Administrativos en el sentido que se interrumpe el plazo para acudir a sede jurisdiccional. Enseguida, y en relación al oficio N° 13.270 de 12 de junio de 2019 que rechazó el recurso de reposición, cabe también desestimar la extemporaneidad, por cuanto dicho oficio fue notificado por carta certificada que ingresó a la oficina de correos el día 14 de junio último según consta de la guía N° 909 de la Superintendencia de Pensiones, acompañada a los autos, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N° 19.880 “Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda.”, por lo que ha de entenderse practicada el día 17 de junio, de manera que al acudir ante esta Corte el día 17 de julio de 2019, el recurso fue presentado dentro de plazo.

9°) Que en cuanto a la alegación de falta de legitimidad pasiva que opuso la recurrida, también debe ser desechada por cuanto lo que se cuestiona es la legalidad o arbitrariedad de la respuesta que la Superintendencia dio a la recurrente por medio del oficio N° 13.270 y ese solo hecho permite o habilita a dirigir la acción en su contra, independiente que el tema que subyace en el fondo sea el no pago de los subsidios por licencias médicas por parte de Isapre Masvida S.A.

10°) Que en cuanto a que el asunto que atañe al recurrente excede los límites de la acción de protección, cabe considerar que, como ya se adelantó, la acción de protección está destinada a tutelar en forma urgente determinados derechos que necesariamente deben ser preexistentes, ciertos y determinados, sin que ello se verifique en el presente caso. En efecto, el actor pretende que su empleador que es una empresa individual de responsabilidad limitada cuyo dueño y representante legal es el mismo recurrente, pague retroactivamente determinadas cotizaciones previsionales en un período en que registra una laguna previsional, pese a no haber trabajado y ello con el fin de solucionar el rechazo del pago del correspondiente subsidio por unas licencias médicas que se le otorgaron en años anteriores, de manera que es efectivo que por esta vía se excede el fin de esta acción constitucional, pues el actor no ostenta un derecho indubitado que requiera protección, sino que más bien busca que esta Corte declare su derecho a efectuar un pago cuya causa la Superintendencia de Pensiones discute y niega.

11°) Que además, tampoco se observa en el proceder de la autoridad, un acto que pueda tildarse de arbitrario o ilegal, pues la decisión contiene tanto los argumentos fácticos como legales que la sustentan, sin que el actor entregue argumentos que permitan concluir que existen razones de derecho para que un empleador pague cotizaciones previsionales a un trabajador que no le ha prestado sus servicios.

12°) De esta forma, el recurso debe ser rechazado, sin que sea necesario analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la república y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas la acción de protección deducida por doña nombre reservado en favor de nombre reservado en contra de la A.F.P. Capital S.A y la Superintendencia de Pensiones.

Se previene que el Ministro señor Mera concurre a la decisión, pero sobre la base que el asunto planteado por el recurrente dice relación con el derecho a la seguridad social que no se encuentra tutelado por la acción de protección.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

Redactó la Ministra Mireya López Miranda.

Rol N° 61.094-2019 Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la Ministra señora Mireya López Miranda y por el Ministro señor Tomás Gray Gariazzo. No firma el Ministro señor Gray, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal.