Protección contra señora Contralor General de la República

Foja: 203 Doscientos tres Santiago, diez de mayo de dos mil dieciséis VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a fojas 8 comparece doña nombre reservado, estudiante universitaria, quien deduce acción de protección en contra de la señora Contralor General de la República (S) doña nombre reservado, abogado, domiciliada en domicilio reservado, quien con fecha 10 de junio de 2015, mediante la dictación del Dictamen N° 46.357 de 10 de junio de 2015 ha incurrido en su perjuicio en un acto arbitrario e ilegal, privándole en la esencia de un derecho que la Constitución Política de la República le garantiza, y en particular, del contenido en el artículo 19 Nº 1.

Señala que dicho Dictamen constituye un acto arbitrario e ilegal, en razón de lo siguiente:

1.- Porque la Contraloría General de la República se arroga atribuciones en relación a la calificación técnica de las matronas confundiendo la labor de la matrona con la de otros profesionales de la salud 2.- Porque además incurre errada interpretación del artículo 117 del Código Sanitario.

La recurrida ha confundido la labor de la matrona con la de otros profesionales de la salud y ha interpretado de manera errada y parcial la disposición del artículo 117 del Código Sanitario, considerando sólo la primera parte del inciso primero de dicha disposición.

Se invoca parcialmente el sentido del artículo 117 del Código Sanitario, cita la labor de las matronas, restringiéndola solo a menos de la mitad de sus labores, concluyendo que se ha limitado con ello el ejercicio de la profesión que estima ya integrado a su patrimonio.

Pide se declare ilegal y arbitrario el dictamen 46357 y que se instruya a la Contraloría General a no obrar de esa forma en el futuro.

SEGUNDO: Que a fojas 54 y 123, comparecen doña nombre reservado y doña nombre reservado, también estudiantes, quienes deducen recurso de protección en similares términos en contra de la Señora Contralora General de la República (S) doña nombre reservado, por el acto que consideran arbitrario e ilegal consistente en el Dictamen Nº 46.357 de 10 de junio de 2015.

TERCERO: Que por resolución de fojas 121 se ordenó acumular al presente los recursos de protección ingresados a esta Corte bajo los roles N°s 60.159-2015 y 61.012-2015.

CUARTO: Que a fojas 19, 89 y 163 evacuó informe la recurrida en el que señala como antecedentes del recurso que con fecha 03 de febrero de 2014, la Federación Nacional de Asociaciones de Enfermeras y Enfermeros de Chile (FENASENF) efectuó una presentación ante la Contraloría General solicitando la emisión de un pronunciamiento acerca de la conformidad a derecho de la norma general administrativa nº 21 precedentemente citada. Planteó la Federación que determinados contenidos de la preceptiva “no se ajustan a la norma legal contenida en el artículo 117 del Código Sanitario, más aún, la contradice y vulnera, al asignar cuidados, funciones y estructuras a los profesionales matronas y matrones, que exceden los servicios propios de tales profesionales, definidos en la mencionada disposición legal y en claro desmedro de los profesionales enfermeras y enfermeros”, agregando en esa presentación que de lo estatuido en el precepto legal citado se desprendería que la función principal de las matronas y matrones es la de atender las situaciones de embarazo, parto y puerperio y recién nacido –además de tener a su cargo otros cometidos vinculados con la lactancia, planificación familiar, etc., pero cuando se trata de situaciones normales, esto es, en las cuales no se presente una patología que requiera de una acción médica o de cuidado especializado. Añade que requerido informe el Ministerio de Salud manifestó las consideraciones en cuya virtud estima que la norma en cuestión se ajustaría a derecho.

Agrega la recurrida que en ese contexto analiza la juridicidad de la norma general Nº 21 a través del Dictamen Nº 46.357 de 2015, determinando la improcedencia de que dicha preceptiva haya sido aprobada mediante una resolución exenta del Ministro del Ramo, pues corresponde que ello se haga por Decreto Supremo, por lo cual concluyó que es necesario que el Ministerio de Salud arbitre las medidas que resulten conducentes para que se corrija tal defecto.

Plantea la falta de legitimación activa de los recurrentes, por tratarse de personas cuyo derecho a la vida no se ha visto afectado por el Dictamen impugnado.

Agrega que lo pretendido es determinar el alcance de determinadas normas jurídicas, lo que es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección.

Por último, tampoco procede respecto de Dictámenes que fijan el alcance de preceptos que debe aplicar la administración.

Por lo anterior pide se rechacen los recursos de protección deducidos.

QUINTO: Que como es sabido, el recurso de protección es una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a restablecer el imperio del derecho y poner fin a dichos actos u omisiones.

SEXTO: Que las alegaciones de la recurrida en cuanto a la legitimación activa y carencia de fundamentos del recurso no serán oídos en atención a que en la especie se trata de alumnas de la carrera cuyo ámbito profesional se estima coartado y por ende se las puede estimar como legitimadas para accionar y cuando se invoca el derecho a la vida, un mínimo ejercicio lógico permite concluir a quienes se refiere, debiendo considerarse este aspecto desde la perspectiva del ejercicio práctico de su profesión.

SEPTIMO: Que a efectos de resolver el conflicto planteado debe fijarse in limine el marco normativo en que éste se produce. Así, habrá de tenerse presente el Dictamen impugnado y lo dispuesto en los artículos 113 y 117 del Código Sanitario, cuyo contenido es el siguiente:

“Dictamen N° 46.357 Fecha: 10-VI-2015 (Reproducción íntegra)

“Se ha dirigido a esta Contraloría General la Federación Nacional de Asociaciones de Enfermeras y Enfermeros de Chile (FENASENF), solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la norma general administrativa N° 21, sobre “Administración del Cuidado de Profesionales Matronas y Matrones para la Atención Cerrada”, aprobada mediante resolución exenta N° 678, de 2010, del Ministerio de Salud.

La organización requirente manifiesta que determinados contenidos de la citada norma general administrativa no se ajustarían a lo dispuesto en el artículo 117 del Código Sanitario, pues en ella se asignarían funciones a las matronas y matrones que excederían de los servicios que son propios de éstos según lo prescrito en el indicado precepto.

En tal sentido, la anotada federación expresa que de la referida disposición legal se desprende que la labor de las matronas y matrones se enmarca en la atención de la mujer en las etapas de embarazo, parto y puerperio, y del recién nacido, pero que se encuentran en situaciones normales, esto es, en las cuales no se presenta una patología que precise de una acción médica o de cuidado especializado, ámbito de acción en el cual no se encuadraría el acto en cuestión.

Requerido su informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales ha expuesto las consideraciones en cuya virtud estima que la aludida norma general administrativa N° 21 se conforma al ordenamiento jurídico.

Sobre la materia, en armonía con lo informado en los dictámenes N°s. 51.951, de 2008; 79.481, de 2010; 61.850, de 2011, y 18.961, de 2012, debe anotarse que de lo previsto en los artículos 113 y 117 del Código Sanitario en relación con los artículos 31 y 45 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, se infiere que en las unidades de gestión del cuidado que se organicen en los hospitales, pueden desempeñarse tanto enfermeras y enfermeros como matronas y matrones, en los términos que señalan esos pronunciamientos.

Igualmente, al tenor de esa jurisprudencia, tratándose de la implementación de unidades de obstetricia, ginecología y neonatología, no corresponde entender que las mismas deban estar a cargo únicamente de profesionales matronas y matrones, como quiera que no existe disposición legal alguna que les entregue a dichos profesionales la exclusividad en el desempeño de las tareas de administración y dirección de aquellas unidades, ni tampoco ello se condice con la naturaleza de los servicios que se otorgan en esas dependencias.

Asimismo, es importante tener en cuenta que en esa clase de unidades no necesariamente se atienden a mujeres y recién nacidos que se encuentran en situaciones normales, sino también a aquéllos que presentan problemas que requieren de cuidados especiales, lo que justifica y hace necesaria la participación de profesionales de enfermería, en razón de lo estatuido en el artículo 113 del Código Sanitario.

Consignado lo anterior, resulta pertinente recordar que el otorgamiento de las prestaciones por parte de los establecimientos que conforman la red asistencial de cada servicio de salud exige que éstos y los distintos profesionales que los integran actúen en forma coordinada, de modo de hacer efectivo el derecho constitucional a la protección de la salud que tienen las personas, según consta de lo dispuesto en los artículos 1° y 2° del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, y 5°, inciso segundo, de la ley N° 18.575.

Enseguida, es conveniente puntualizar, en armonía con el dictamen N° 39.274, de 2013, que las potestades que los preceptos legales confieren a un Ministerio, como ocurre con la facultad prevista en el N° 2 del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, se entienden otorgadas al Presidente de la República, de manera que las normas generales administrativas que se dicten en su ejercicio deben aprobarse mediante un decreto supremo, y no por una resolución de un Ministro de Estado, como ha acontecido en la especie.

En mérito de lo expuesto y dado que en la norma general administrativa N° 21 se establece que las unidades en referencia deberán estar a cargo de una matrona o un matrón, y se permite que estos profesionales desarrollen labores de cuidado que exceden de su ámbito, procede que el Ministerio de Salud adopte las medidas necesarias para que tanto ese documento, como las actuaciones de los servicios de salud y de los respectivos establecimientos asistenciales, se ajusten a lo ya señalado en el presente pronunciamiento, en el sentido de que el desempeño de funciones en aquellas dependencias no es exclusivo de matronas y matrones, como también en cuanto a que las tareas que éstos últimos ejecuten en las mismas se ciñan a lo prescrito en el artículo 117 del Código Sanitario.

Compleméntase el dictamen N° 61.850, de 2011, de esta Contraloría General.

Transcríbase a la entidad requirente y a la División de Auditoría Administrativa de esta Institución de Control.

Saluda atentamente a Ud., nombre reservado Contralor General de la República Subrogante.”

OCTAVO: Que las disposiciones citadas del Código Sanitario prescriben:

“Art. 113. Se considera ejercicio ilegal de la profesión de médico-cirujano todo acto realizado con el propósito de formular diagnóstico, pronóstico o tratamiento en pacientes o consultantes, en forma directa o indirecta, por personas que no están legalmente autorizadas para el ejercicio de la medicina. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, quienes cumplan funciones de colaboración médica, podrán realizar algunas de las actividades señaladas, siempre que medie indicación y supervigilancia médica. Asimismo, podrán atender enfermos en caso de accidentes súbitos o en situaciones de extrema urgencia cuando no hay médico-cirujano alguno en la localidad o habiéndolo, no sea posible su asistencia profesional.

Los servicios profesionales del psicólogo comprenden la aplicación de principios y procedimientos psicológicos que tienen por finalidad asistir, aconsejar o hacer psicoterapia a las personas con el propósito de promover el óptimo desarrollo potencial de su personalidad o corregir sus alteraciones o desajustes. Cuando estos profesionales presten sus servicios a personas que estén mentalmente enfermas, deberán poner de inmediato este hecho en conocimiento de un médico especialista y podrán colaborar con éste en la atención del enfermo.

Los servicios profesionales de la enfermera comprenden la gestión del cuidado en lo relativo a promoción, mantención y restauración de la salud, la prevención de enfermedades o lesiones, y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente”.

“Art. 117. Los servicios profesionales de la matrona comprenden la atención del embarazo, parto y puerperio normales y la atención del recién nacido, como, asimismo, actividades relacionadas con la lactancia materna, la planificación familiar, la salud sexual y reproductiva y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente.

En la asistencia de partos, sólo podrán intervenir mediante maniobras en que se apliquen técnicas manuales y practicar aquellos procedimientos que signifiquen atención inmediata de la parturienta.

Podrán indicar, usar y prescribir sólo aquellos medicamentos que el reglamento clasifique como necesarios para la atención de partos normales y, en relación con la planificación familiar y la regulación de la fertilidad, prescribir métodos anticonceptivos, tanto hormonales -incluyendo anticonceptivos de emergencia- como no hormonales, y desarrollar procedimientos anticonceptivos que no impliquen uso de técnicas quirúrgicas, todo ello en conformidad a la ley Nº 20.418”.

NOVENO: Que a lo consignado ha de agregarse el contenido de los últimos Dictámenes de la Contraloría General, citados por ésta en el predicamento que ha sido denunciado y en su informe.

Su tenor es el que sigue:

“Dictamen N° 61.850 Fecha: 30-IX-2011:

El Directorio Nacional del Colegio de Matronas y Matrones de Chile A.G. expone que, según las normas constitucionales y legales, y los antecedentes técnicos que señala, las funciones específicas de la gestión del cuidado en los servicios de obstetricia y neonatología, “solo pueden ser dirigidas, supervisadas, evaluadas y realizadas por profesionales matronas/es”, lo cual habría sido recogido en el instructivo técnico denominado “Norma General Administrativa N° 21”, sobre “Administración del Cuidado de Profesionales Matronas y Matrones para la Atención Cerrada”, aprobada mediante resolución exenta N° 678, de 2010, del Ministro de Salud.

Añade esa Asociación Gremial que contraviniendo lo anterior, tratándose de procesos de selección para proveer las funciones propias de la profesión de matrona, en las unidades de neonatología de los Hospitales Las Higueras de Talcahuano y Doctor nombre reservado de Temuco, se han efectuado llamados a postular invitando, además de a esas profesionales, a las enfermeras, sobre lo cual también han formulado presentaciones ante esta Contraloría General los directorios de los consejos regionales de Temuco y Concepción del colegio recurrente.

A continuación, se refiere a la “Norma General Administrativa N° 19”, sancionada por resolución exenta N° 1.127, de 2007, del Ministro de Salud, sobre “Gestión del Cuidado de Enfermería para la Atención Cerrada”, instrumento que a su juicio adolecería de un vicio por contemplar un concepto de “gestión del cuidado” referido solo a la actividad de las profesionales enfermeras, sin considerar la situación de las matronas, lo cual habría sido enmendado con la dictación de la precitada norma general administrativa N° 21, la que, a diferencia de la anterior, se ajustaría a lo concluido en el dictamen N° 51.951, de 2008, de esta Contraloría General.

Por último, plantea que el título de enfermera-matrona, otorgado por la Pontificia Universidad Católica de Chile, por su malla curricular y la duración de los estudios relativos a matronería, que contiene su programa, no habilitaría a quienes lo poseen para desempeñarse como matronas.

En mérito de lo expuesto pide que esta Entidad Fiscalizadora declare que: las funciones propias de las matronas no pueden, ni legal ni técnicamente, ser encargadas a enfermeras; que el título de enfermera-matrona no permite el cumplimiento de tareas que corresponden a las matronas; que las funciones contenidas en la guía de atención perinatal y en el programa de salud de la mujer, ambos del Ministerio de Salud, que se entregan a los médicos y matronas, no pueden ser desempeñadas por enfermeras, con excepción de los apoyos a los equipos de trabajo que establecen tales documentos; que las matronas son las únicas que pueden desempeñar las funciones profesionales de la gestión del cuidado en los servicios y unidades de obstetricia y neonatología de los establecimientos de salud; que no procede que las alumnas de la carrera de enfermería ocupen el campo clínico de obstetricia y/o neonatología de los establecimientos “por tratarse de unidades en las que les estará legalmente vedado desempeñarse cuando obtengan sus títulos”; que las unidades de gestión del cuidado que incluyen servicios de obstetricia y neonatología, deben estar a cargo de una matrona y, por último, que las autoridades del sector salud deben sujetarse a lo expuesto, en la implementación de unidades de cuidado y en la distribución de las funciones respectivas.

Por otra parte, el Colegio de Enfermeras de Chile A.G., ha efectuado una presentación ante esta Entidad de Control, haciendo presente su parecer acerca de lo expresado por el recurrente, solicitando que se rechacen sus peticiones.

Sobre la consulta en estudio han informado, a requerimiento de esta Contraloría General, el Subsecretario de Redes Asistenciales, la Directora del Servicio de Salud Araucanía Sur y el Director del Servicio de Salud Talcahuano.

Ahora bien, en relación con lo planteado en la presentación del Colegio de Matronas y Matrones de Chile A.G., cabe consignar, en primer término, que en el citado dictamen N° 51.951, de 2008, se informó que al tenor de lo prescrito, entre otras disposiciones, en los artículos 31 y 45 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, la gestión del cuidado aparece como una actividad genérica que constituye uno de los rubros o áreas principales que pueden distinguirse en el cometido de los establecimientos hospitalarios -como, por ejemplo lo son, también la gestión financiera o la de personal-, que incluye la organización y ejecución de todas las acciones directas que ellos deben realizar en pro de la salud de los pacientes.

Asimismo, dicho pronunciamiento precisó que la actividad profesional de las enfermeras configura un aspecto de la gestión del cuidado, concluyendo que esta última está vinculada a lo sustantivo de la actividad que les corresponde desempeñar a aquellas, sin perjuicio de que su desarrollo abarca un ámbito mayor de acciones, por lo cual también pueden intervenir en ella profesionales de otras especialidades, como las matronas.

En este orden de ideas, el citado dictamen señala que en los artículos 31 y 45 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, al referirse a uno de los factores a evaluar de la administración de los establecimientos de salud que indican, se emplea la expresión “gestión del cuidado” en un contexto más amplio, aludiendo a la organización y ejecución de todas las acciones directas que los establecimientos hospitalarios deben realizar en pro de la salud de los beneficiarios, mientras que en el caso del artículo 113, inciso cuarto, del Código Sanitario, que concierne a la actividad de las enfermeras, la locución de que se trata se utiliza en un ámbito más restringido, pues sólo se alude a un aspecto de la gestión del cuidado, cual es el relativo a los servicios profesionales propios de la enfermería.

Posteriormente, a través del dictamen N° 79.481, de 2010, se ratificó este predicamento, pero sin perjuicio de ello y considerando que las funciones que desempeñan las enfermeras están estrechamente relacionadas con la gestión del cuidado orgánicamente entendida y que aquéllas abarcan un amplio espectro de la misma en la forma que indica, se concluyó, además, que, en términos generales, las enfermeras de suyo tienen la idoneidad necesaria para ejercer preferentemente las funciones de administración y dirección de las unidades de los establecimientos de salud que tienen por objeto la gestión del cuidado.

No obstante lo anterior, reitera este pronunciamiento que dado que el desarrollo de la gestión del cuidado, abarca un ámbito mayor al de las actividades que les corresponde desempeñar a las enfermeras, no todas las tareas que se ejecutan en las referidas unidades deben necesariamente ser efectuadas por las mismas, sino que también resulta procedente que ejerzan funciones en ellas profesionales de otras especialidades, en la medida, por cierto, que el ordenamiento jurídico les encomiende la realización de labores relacionadas con dicho rubro, como acontece con las matronas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 117 del Código Sanitario.

Cabe recordar que el Código Sanitario en el inciso cuarto del artículo 113 -precepto ubicado en el Libro V de dicho texto legal, denominado “Del ejercicio de la Medicina y Profesiones Afines”-, previene que los “servicios profesionales de la enfermera comprenden la gestión del cuidado en lo relativo a promoción, mantención y restauración de la salud, la prevención de enfermedades o lesiones, y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente.”.

A su vez, en el artículo 117, ese cuerpo normativo delimita el ámbito de acción de las matronas, señalando que los servicios profesionales de éstas comprenden la atención del embarazo, parto y puerperio normales y la atención del recién nacido, como asimismo, actividades relacionadas con la lactancia materna, la planificación familiar, la salud sexual y reproductiva y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente.

Establece el mismo precepto que en la asistencia de partos, solo podrán intervenir mediante maniobras en que se apliquen técnicas manuales y practicar los procedimientos que signifiquen atención inmediata de la parturienta y que podrán usar y prescribir únicamente aquellos medicamentos que el reglamento clasifique como necesarios para la atención de partos normales y en relación con la planificación familiar y la regulación de la fertilidad que indica.

Por último, debe tenerse presente que las normas administrativas N°s 19 y 21, a que alude el ocurrente, son instructivos internos acerca de la gestión del cuidado en los establecimientos de alta y mediana complejidad, con el propósito de implementar los procedimientos que aseguren los mejores resultados en la atención de los usuarios, y los cuales, respectivamente, se refieren a la administración del cuidado de enfermería, y al propio de las profesionales matronas.

Ahora bien, en lo que concierne a las peticiones específicas formuladas por el Colegio de Matronas y Matrones de Chile A.G., esta Contraloría General puede informar, en materias de su competencia, lo siguiente:

1.- Las labores de atención directa del paciente que el artículo 117 del Código Sanitario incluye dentro de los servicios profesionales de la matrona y que recaen en el embarazo, parto y puerperio normales y el cuidado del recién nacido, deben ser ejecutadas por quienes invisten esa calidad.

2.- En lo que atañe a la situación de las personas que tienen el diploma de enfermera-matrona otorgado por la Pontificia Universidad Católica de Chile a que se refiere el recurrente, debe anotarse que con arreglo al predicamento sustentado por la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s 13.467, de 1983, 29.803 y 29.907, de 1999, y 2.375, de 2011, entre otros- dicho diploma tiene el carácter de título profesional porque cumple con lo dispuesto en el artículo 54, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005- el cual define ese género de título como aquel que se otorga a un egresado de un instituto profesional o una universidad que ha aprobado un programa de estudios cuyo nivel y contenido le confieren una formación general y científica necesaria para un adecuado desempeño profesional, y de acuerdo a la misma jurisprudencia, habilita para desempeñar labores de enfermera y de matrona.

Es útil precisar, en armonía con los dictámenes precitados, que tratándose de otros títulos de igual denominación otorgados por otras universidades, ellos tendrán la misma condición y habilitarán para desempeñar ambos roles, si cumplen las exigencias del precepto antes mencionado y si de acuerdo con lo informado por la entidad que los otorga, los estudios que contemplan los programas respectivos, configuran una preparación integral que así lo permita.

3.- En cuanto al alcance de las directrices contenidas en los documentos denominados guía de atención perinatal y programa de salud de la mujer, a que alude el Colegio de Matronas y Matrones de Chile A.G., no compete a esta Contraloría General emitir pronunciamiento, pues se trata de instrumentos programáticos de carácter técnico que corresponde regular a la Administración activa.

4.- Que en armonía con el criterio sustentado en la citada jurisprudencia sobre la materia, en orden a que la gestión del cuidado es un concepto amplio, y sin perjuicio de lo antes expresado respecto de las funciones de atención directa que conforme al precitado artículo 117 corresponden a las matronas, es del caso informar que en las unidades de gestión del cuidado que se organicen en los establecimientos hospitalarios pueden intervenir tanto enfermeras como matronas sin perjuicio de que aquellas que específicamente se estructuren en el ámbito de la obstetricia y neonatología deben estar, preferentemente, a cargo de profesionales matronas, lo cual no significa que si esta clase de servicios, están comprendidos en una unidad mayor de gestión del cuidado, esta última deba ser dirigida por dichas profesionales, como se postula en la presentación que se estudia.

5.- Teniendo presente lo anterior y, en cuanto concierne al llamado a concurso en el Hospital Las Higueras de Talcahuano, a que alude el peticionario, cabe manifestar que, conforme a lo informado por la directora del Servicio de Salud Talcahuano, el mencionado certamen fue suspendido.

A su vez, respecto de la convocatoria pública efectuada en el Hospital Doctor Hernán Henríquez Aravena, de Temuco, para proveer cargos a contrata en la unidad de neonatología, en la cual se llama a participar tanto a enfermeras como a matronas, cabe manifestar, concordando con lo informado por el Servicio de Salud Araucanía Sur, que en razón de que, por la naturaleza de esta clase de unidades, que comprenden entre sus funciones la atención de recién nacidos con problemas de salud, pueden trabajar en ellas personas de ambas profesiones, como quiera que dicha atención demanda cuidados adicionales a los requeridos por los infantes que nacen en condiciones normales, de manera que no se advierte que el llamado a concurso reclamado por la entidad gremial recurrente, pueda importar una errada interpretación del concepto de gestión del cuidado o invadir el ámbito de las actividades profesionales que la ley reconoce a las matronas, como se postula en la presentación.

6.- En cuanto a la utilización de los campos clínicos de ginecología y obstetricia por los alumnos en práctica de la carrera de enfermería, cabe precisar que en la medida que dicho uso se ajuste a los respectivos convenios celebrados entre la universidad y la autoridad de salud pertinente, no corresponde a esta Contraloría General calificar qué actividades debe incluir la referida práctica profesional, toda vez que ello es un asunto que a la correspondiente casa de estudios superiores compete decidir en uso de su autonomía académica.

7.- Por último, es del caso precisar que lo concluido en los dictámenes N°s. 51.951, de 2008 y 79.481, de 2010, no se opone a las directrices de orden administrativo interno contempladas en las citadas normas N°s 19 y 21, del Ministerio de Salud, a que alude el peticionario, instrucciones que a su vez son conciliables entre sí, pues la primera de ellas regula, en general, la gestión del cuidado de enfermeras, dentro de la actividad clínica en los establecimientos de alta y mediana complejidad y lo propio hace la norma N° 21, en particular, respecto de la administración del cuidado de profesionales matronas o matrones, de los servicios o unidades de hospitalización de obstetricia, ginecología, neonatología, urgencia gineco-obstétrica y pabellón quirúrgico gineco-obstétrico de tales establecimientos, debiendo destacarse que este último instrumento prevé que la unidad específica de gestión del cuidado que para tal efecto se cree en dichos hospitales, estará a cargo de tales profesionales en las condiciones que indica.

Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República”.

“Dictamen N° 18.961 Fecha: 03-IV-2012 (Transcripción íntegra)

Doña nombre reservado, enfermera que se desempeña en la Unidad de Cuidados Intensivos de Neonatología del Hospital Regional de Antofagasta, expone que no obstante haber cumplido labores de alta complejidad durante muchos años en esa Unidad, no se le han asignado las funciones de Jefe de Turno de la misma, aduciendo que dichas tareas, conforme a la legislación vigente y las circulares aplicables a la materia, deberían efectuarlas quienes ostentan el título de matronas.

Sobre esta presentación, emitieron su informe, a petición de esta Contraloría, la Subsecretaría de Redes Asistenciales y el Servicio de Salud de Antofagasta.

Acerca del asunto planteado cabe consignar, como cuestión previa, que la planta del Servicio de Salud de Antofagasta, del cual depende el mencionado establecimiento hospitalario, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 11, de 2008, del Ministerio de Salud, no contempla un cargo de jefe de turno de la referida Unidad de Cuidados Intensivos, de manera que las labores propias de esa actividad únicamente pueden ejecutarse en virtud de una encomendación de funciones.

Ahora bien, en armonía con lo informado por la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 51.951, de 2008, 79.481, de 2010, y 61.850, de 2011, entre otros- debe anotarse que de lo previsto en los artículos 113 y 117 del Código Sanitario en relación con los artículos 31 y 45 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, se infiere que en las unidades de gestión del cuidado que se organicen en los hospitales, pueden desempeñarse tanto enfermeras como matronas, en los términos que señalan esos pronunciamientos.

Igualmente, al tenor de esa jurisprudencia, tratándose de la implementación de unidades de neonatología, no corresponde entender que las mismas deban estar a cargo exclusivamente de profesionales matronas. Ello en razón de la naturaleza de tales dependencias y atendido que no existe disposición legal que entregue con exclusividad a estas profesionales las tareas de administración y dirección de dichas unidades.

Al respecto es importante tener en cuenta, concordando con lo expresado en el informe de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, que esta clase de unidades no sólo atienden recién nacidos que estén sanos, sino además aquellos con problemas que requieren cuidados especiales que van más allá de la atención que demandan los que nacen en condiciones normales, lo cual justifica y hace necesaria la participación de las profesionales enfermeras.

En este orden de ideas, resulta evidente que en la Unidad de Cuidados Intensivos de Neonatología del Hospital Regional de Antofagasta que, de acuerdo con los antecedentes acompañados, comprende por definición la atención del recién nacido patológico, se ajusta a derecho la encomendación de las funciones de Jefe de Turno, a una persona que posee el título de enfermera.

En mérito de lo expuesto, cabe concluir que si, tal como aparece del informe de la Jefa de la unidad en referencia y demás documentación adjunta, la peticionaria reúne los requisitos de competencia, tanto técnica como administrativa, experiencia e idoneidad para que se le encomienden las funciones antedichas, no puede negársele tal asignación por estimarse que ella solo puede recaer en profesionales matronas, en virtud de lo cual el Director del Hospital Regional de Antofagasta debe solucionar esta situación de acuerdo con el predicamento sustentado en el presente dictamen.

Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República.”

DECIMO: Que, seguidamente, se tiene presente de qué recurrida se trata, cuál es su naturaleza jurídica y cuáles sus funciones.

Pues bien, la Contraloría General de la República, en contra de quien se ha recurrido, es un organismo independiente, establecido en la Carta Fundamental, Capítulo X, cuyas funciones y atribuciones se encuentran consagradas en la siguiente forma:

Capítulo X: Contraloría General De La República “Artículo 98 Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración , fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

El Contralor General de la Republica deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo.

Artículo 99 En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.

Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución , el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.

En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional”.

UNDECIMO: Que a continuación corresponde analizar si la acción constitucional interpuesta resulta o no procedente cuando se ejerce en contra de Dictámenes dictados por la Contraloría General de la República.

Para estos efectos, se reitera lo ya señalado ut supra, esto es que el recurso de protección para su procedencia requiere que la garantía que se sostiene vulnerada sea legítima y clara; y que exista una situación de hecho que la afecte o amenace, haciendo necesario este procedimiento de emergencia.

DUODECIMO: Que, efectivamente el recurso de marras no fue creado para dilucidar problemas de orden filosófico, sociales, morales, técnicos ni de otra especie, ni emitir pronunciamiento sobre políticas públicas.

En efecto, según se recuerda y se relata en exposiciones y monografías, el recurso data de 1972 (si bien aparece recién en el Acta Constitucional N° 3, tres años después), mediante el cual se buscaba ampliar el recurso de amparo a todos los derechos del Capítulo III de la Constitución Política, dado que ese arbitrio sólo procedía – y procede aún – respecto de la libertad personal.

Los antecedentes históricos dan cuenta que la finalidad perseguida en aquella época fue alzarse de manera urgente y eficaz contra las tomas de predios, industrias, etc., que requerían una rápida respuesta. Igual objetivo respecto de las medidas de clausuras de medios de comunicación disidentes dispuestos por la Administración de esos años; así como proteger las expresiones de oposición no autorizadas por la autoridad política de la época.

Sin embargo, en la redacción particularmente amplia como quedó establecido, este recurso ha sido buscado permanentemente como un equivalente jurisdiccional, obviando la vía jurídica que el derecho ha contemplado para la solución de la mayor parte de los conflictos, dentro de ellos v.gr. los reclamos de ilegalidad, las reclamaciones, las instancias administrativas, e incluso, los juicios ordinarios; todo ello no obstante que éste no reviste el carácter de un juicio contradictorio, pues se trata de una acción, y que su especial tramitación no admite la posibilidad de rendir pruebas, ni objetar ( con arreglo a derecho) los antecedentes que se alleguen, y que mediante el mismo no es posible declarar derechos ni constituirlos.

DECIMO TERCERO: Que, en definitiva, el recurso de protección ha sido elaborado por los tribunales superiores de justicia, los cuales mediante sus fallos han ido sentando la procedencia y alcance del mismo y, en relación ahora a la procedencia de esta acción respecto de los dictámenes emanados de la Contraloría General de la República, la doctrina de los tribunales no ha sido uniforme, incluso la emanada de la Excma. Corte Suprema. Así, en lo que interesa para lo que va a decidirse, se ha resuelto que “atendido que tanto el Constituyente como el Legislador han entregado a la Contraloría General de la República el conocimiento de las materias aludidas, no resulta procedente que las determinaciones que adopte esta Entidad en los asuntos en estudio puedan ser objeto de una revisión posterior por la vía de un recurso de protección, toda vez que el fin perseguido por esa acción -restablecer el imperio del derecho- resulta inconciliable con la naturaleza de las funciones que ejerce este Organismo de Control, las cuales le han sido otorgadas, precisamente, para cautelar el debido cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente”.

La misma postura se contiene en diversos fallos de Cortes de Apelaciones, ratificados por la Excma. Corte Suprema, reafirmando que el ejercicio de las potestades legales de este Organismo de Control no puede ser arbitrario ni ilegal, ya que la emisión de los dictámenes no corresponde a un mero capricho y se efectúa sobre la base de normas jurídicas habilitantes. (Roles 90-84; 341-84 y 566-96, entre otros).

Finalmente, debe destacarse la doctrina que se contiene en sentencia de fecha 29 de mayo de 2013, pronunciada en recurso de protección caratulado “nombre reservado con Contraloría General de la República”, Rol N°1.201-2013, citado por diversos autores, en el cual el máximo tribunal mantuvo una clasificación de los dictámenes emitidos por la Contraloría General de la República, realizada con anterioridad a propósito de otro recurso de esta clase (Corte Suprema, Rol N°10.499–2011), según la cual estos pronunciamientos pueden ser clasificados en tres categorías, a saber:

1.- Dictámenes constitutivos de ‘decisiones’, que son verdaderos actos terminales;

2.- Dictámenes que pueden dar lugar a actos administrativos posteriores, que constituyen actos de trámite; y 3.- Dictámenes que tienen por objeto instruir a la Administración respecto al alcance o interpretación que debe darse a algún precepto legal.

Concluye este fallo que la última categoría antes expresada bajo ninguna circunstancia puede ser objeto de un recurso de protección, toda vez que lo que vulneraría los derechos de los ciudadanos sería el acto que ejecute el dictamen, pero no el dictamen en sí. A contrario sensu, sólo podrán iniciarse acciones de protección en contra de dictámenes que pertenezcan a las primeras dos categorías.

DECIMO CUARTO: Que en resumen, el recurso de protección no puede ser empleado para impugnar las funciones que el ordenamiento jurídico ha entregado a una determinada autoridad pública, legítimamente ejercidas por ésta, ni para discutir aspectos de interpretación jurídica; y en el caso de autos puede advertirse que en la dictación del Dictamen impugnado el organismo contralor ha actuado precisamente dentro del marco de las atribuciones que le han sido otorgadas por el ordenamiento jurídico.

En definitiva, esta Corte comparte el criterio que se ha expresado, también sustentado por la recurrida, en orden a que los Dictámenes de la Contraloría General de la República que fijan el alcance de determinados preceptos jurídicos que debe aplicar la administración, no pueden ser objeto de control de legalidad mediante el recurso de protección, pues es inconcuso que compete al órgano contralor examinar y controlar la juridicidad de los actos de la autoridad administrativa; en el caso sub lite del Ministerio de Salud, como acontece con la norma general administrativa Nº 21 y es indudable también que el ejercicio fundamentado de las facultades que la Constitución y su ley orgánica han entregado a la Contraloría General de la República no obedece a su mero capricho o voluntad.

DECIMO QUINTO: Que sin perjuicio de lo ya concluido, sin que ello importe realizar ninguna interpretación de preceptos legales ni reglamentarios, es lo cierto que de la lectura del Dictamen reclamado no aparece que se cuestione la actividad de matronas y matrones, en las unidades de obstetricia y otras, sino que se ha limitado a señalar, que además de esos profesionales también lo pueden hacer otros que cumplan con los requisitos que establece la ley y se trate de labores que se encuentren dentro de su ámbito; y que el desempeño de tareas de atención del paciente por parte de matronas y matrones debe ajustarse, a lo estatuido en el artículo 117 del Código Sanitario.

DECIMO SEXTO: Que, las razones que se han expresado llevan a esta Corte a concluir que no concurren en la especie los presupuestos que hacen procedente la acción intentada, por lo que el presente recurso será rechazado.

Por estas consideraciones, y atendido además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre "Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", se rechazan los interpuestos en estos autos.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción: Ministro Dobra Lusic.

N° 60.146- 2015 y acumulados.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministro señora Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por la ministro (S) señora Dora Mondaca Rosales y la ministra señora Jenny Book Reyes. No firma la ministro (S) señora Mondaca, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado sus funciones en esta Corte.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a diez de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.