Protección contra Ilustre Municipalidad de Santiago

C.A. de Santiago Santiago, ocho de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que recurre de protección don Patricio Año Baeza, abogado, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Santiago a favor de doña nombre reservado, comerciante, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde don Felipe Alessandri Vergara, por el acto que considera arbitrario e ilegal de haberle cursado una infracción, el inspector José Jofré Rosas, el día 15 de enero de 2019 a las 14:14 horas, por el uso de quitasol, solicitando se deje sin efecto el parte o infracción cursada y se condene en costas a la recurrida.

Señala que su representada trabaja como comerciante, con su patente al día, en la calle Puente, en la venta de fruta y verdura, mercancía altamente perecible y para proteger aquellas y su salud, se ve en la necesidad de usar quitasoles, además que padece de diabetes, hipertensión y su ayudante es trombofílica y tiene una úlcera varicosa, no pudiendo trabajar al sol por prescripción médica.

Sostiene que el acto de la recurrida vulnera sus garantías constitucionales del derecho a la vida y la integridad física por los motivos reseñados precedentemente; igualdad ante la ley pues en los locales del centro de Santiago se observan quitasoles como son los locales Starbucks; igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, toda vez que la Ordenanza 59 en su artículo 20 no establece como prohibido ni hay delito o infracción en el uso de quitasoles; derecho a la protección de la salud ya que la recurrente y su ayudante deben protegerse de los rayos ultravioletas; libertad de trabajo ya que las frutas y verduras se malogran con la exposición directa al sol; igual repartición de las demás cargas públicas porque a otros comerciantes como Starbucks no se les exige esta carga; el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral la que realiza con su patente al día y; el derecho de propiedad ya que con el quitasol se protege su mercadería y el no poder usar quitasol le produce un perjuicio dado que vive de esa actividad.

SEGUNDO: Que informa al tenor del recurso don nombre reservado, abogado Jefe Subrogante de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Ilustre Municipalidad de Santiago, ambos domiciliados en domicilio reservado, solicitando el rechazo del recurso por las siguientes consideraciones:

En primer lugar señala que el recurso es extemporáneo ya que la Ordenanza N° 59 de 6 de octubre de 1994 sobre el comercio estacionado y ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público, corregida y actualizada a junio de 2016, establece en título VIII “De las Prohibiciones”, artículo 20 a) “Mantener alrededor de sus instalaciones mercaderías o cualquier otro objeto, anexar, ampliar o modificar el diseño del quiosco, carro o anaquel, como igualmente instalar lonas, plásticos u otros sobre las mismas que no se encuentren expresamente autorizados.” y la recurrente tuvo conocimiento de estas prohibiciones al menos hace 6 años, habiéndose cursado infracciones a la recurrente al menos desde el 2013 por los mismos hechos, cuando bastaba con solicitar una autorización para establecer una excepción a la norma, lo que nunca hizo, sino sólo hasta la fecha de interposición del recurso, mismo día en que solicitó por primera vez permiso para poner el respectivo quitasol, lo que fue acogido con fecha 7 de febrero de 2019, mediante carta N° 257.

En subsidio, en cuanto al fondo indica que a la recurrente se le otorgó en el mes de marzo de 2013 un permiso para ejercer el comercio en Bienes Nacionales de Uso Público, para venta de frutas y verduras, en virtud de la Ordenanza N° 59 que rige el comercio autorizado en bienes nacionales de uso público. Según el artículo 104 de la misma, “La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de esta ordenanza corresponderá a los Inspectores Municipales y Carabineros de Chile”. De acuerdo a lo señalado, el inspector municipal no impide que se ejerza la actividad económica, sino sólo cumple con fiscalizar el cumplimiento de las normas, debiendo el fiscalizador cumplir con su deber. La Ordenanza establece una excepción a la norma que dice relación con la expresa autorización.

Manifiesta que la decisión adoptada no es ilegal ni arbitraria ya que el inspector municipal en cumplimiento de su labor debe velar por el cumplimiento de las resoluciones dictadas por la Municipalidad y, tampoco es antojadiza pues la recurrente ha incurrido en 7 multas por los mismos hechos, sin que haya pedido autorización para instalar un quitasol, sino sólo hasta la fecha de interposición del recurso. Dicha solicitud fue acogida, sin perjuicio de no haberse acreditado los problemas de salud que alega.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En concordancia con lo anterior, corresponde a esta Corte dilucidar si el acto impugnado por la presente acción existe, luego si es ilegal o arbitrario, para por último examinar si dicho acto afecta o conculca alguna de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas por el recurrente.

CUARTO: Que como se advierte, es requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

QUINTO: Que sobre la existencia del acto que motiva el recurso, no existe discusión, ambas partes la reconocen y consta entre los documentos agregados a los autos. Así resulta acreditada la existencia de una infracción cursada a la recurrente con fecha 15 de enero del año en curso por mantener un quitasol en su local, lo que vulneraría de acuerdo al documento la Ordenanza N° 59 de la Municipalidad.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

SEXTO: Que habiéndose reclamado de una infracción cursada con fecha 15 de enero del presente año, lo que no ha sido desconocido por la parte recurrida y el recurso interpuesto el 25 de enero de 2019, aparece presentado dentro del plazo que señala el Auto Acordado que rige la materia, razón por la que la extemporaneidad alegada será desestimada.

En cuanto al fondo del recurso:

SÉPTIMO: Que se advierte de los antecedentes que obran en autos que en su oportunidad se cursó denuncia para ante el Juzgado de Policía Local, de modo tal que el motivo del recurso se encuentra sometido al imperio del derecho, unido al hecho que posteriormente la recurrente solicitó formalmente el permiso correspondiente a la recurrida para la instalación del quitasol en su puesto de fruta y verduras, conducta que demuestra el conocimiento que tenía la recurrente de la infracción cometida, por lo que se colige que no existe un acto arbitrario e ilegal por parte de la Municipalidad recurrida, quien ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones, razón por la que se rechazará el libelo constitucional interpuesto.

OCTAVO: Que a mayor abundamiento, la recurrente ya fue sancionada en diversas oportunidades por los mismos hechos sin que haya reclamado al efecto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia cuyo texto refundido fue fijado con fecha diecisiete de julio de dos mil quince, se rechaza el recurso de protección deducido en representación de nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Santiago.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Protección Rol N° 5956-2019.-