Protección contra señora Contralor General de la República

Foja: 125 Ciento veinticinco Santiago, seis de mayo de dos mil dieciséis.- VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que ha comparecido en estos autos doña nombre reservado, Matrona, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce acción de protección en contra de la señora Contralor General de la República (S) doña nombre reservado, abogado, domiciliada en domicilio reservado, quien con fecha 10 de junio de 2015, realizó en su perjuicio un acto arbitrario e ilegal, privándole en la esencia de un derecho que la Constitución Política de la República le garantiza.

Funda el recurso en que el artículo 177 del Código Sanitario establece las labores profesionales de la matrona; ese señalamiento de funciones que dice relación con una profesión, como es la de matrona y matrón, que en el país tiene un desarrollo histórico de 180 años, y cuya labor ha permitido que nuestra nación exhiba índices de bajísima mortalidad tanto de recién nacidos, como de éstos y sus madres a lo largo del proceso de gestación.

Expresa que las matronas, como profesionales de la salud, deben desempeñar sus acciones en concordancia con lo que prescribe el Ministerio de Salud, quien por definición legal es el organismo que fija las políticas públicas de salud, y que tiene las facultades legales para formular, fijar y controlar las referidas políticas sanitarias, todo conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley Nº 19.937.

Agrega que a esas facultades que el legislador ha entregado al Ministerio de Salud se deben incorporar otras señaladas en el DFL Nº 1 de 24 de abril de 2006 en sus artículos 1º y 8º en lo relativo a las facultades del Subsecretario de Redes Asistenciales.

Señala que en ese contexto normativo se creó la norma general administrativa Nº 21 “administración del cuidado de profesionales matronas y matrones para la atención cerrada” emanada de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, mediante Resolución Exenta Nº 678 de 01 de septiembre de 2010, firmada por el entonces Ministro de Salud don nombre reservado.

Indica que la norma regula dentro de las materias que son de competencia técnica del Ministerio de Salud, las funciones de determinadas áreas del ejercicio de las acciones de salud, particularmente regula la atención cerrada, que es aquella de prestaciones de acciones tendientes a la conservación y recuperación de la salud, dentro de un hospital público, las que históricamente corresponden al ámbito propio del ejercicio de la matronería.

Agrega que el 10 de junio de 2015 la señora Contralor General de la República subrogante emitió el Dictamen Nº 46.357 destinado a la Ministra de Salud, disponiendo en ese acto que “dado que en la norma general administrativa nº 21 se establece que las unidades en referencia deberán estar a cargo de una matrona o un matrón, y se permite que estos profesionales desarrollen labores de cuidado que exceden su ámbito, procede que el Ministerio de Salud adopte las medidas necesarias para que tanto ese documento, como las actuaciones de los servicios de salud y de los respectivos establecimientos asistenciales, se ajusten a lo ya señalado en el presente pronunciamiento, en sentido de que el desempeño de funciones en aquellas dependencias no es exclusivo de matronas y matrones, como también en cuanto a que las tareas que estos últimos se ejecuten en las mismas se ciñan a lo prescrito en el artículo 117 del Código Sanitario”.

Prosigue señalando que el referido dictamen constituye un acto arbitrario e ilegal, pues la señora Contralor se arroga una serie de atribuciones a las que no está llamado ese órgano del Estado, y muy por el contrario, se pronuncia sobre aspectos técnicos que son de competencia exclusiva y excluyente de otra autoridad del Estado, como son el Ministro de Salud, y el Subsecretario de Redes Asistenciales. Indica que la recurrida confunde la labor de la matrona con la de otros profesionales de la salud, y ha interpretado de manera errada y parcial la disposición del artículo 117 del Código Sanitario, al cotejarlo con lo prevenido en el artículo 113 del mismo cuerpo normativo, considerando en efecto sólo la primera parte del inciso primero de dicha disposición.

Expresa que se ha vulnerado la garantía constitucional señalada en el número 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ya que con este actuar arbitrario e ilegal se ha violentado la igualdad ante la ley, y se ha considerado que existen personas o grupos privilegiados, desde esta perspectiva, toda vez que quienes representan a organismos del Estado pueden bajo este prisma actuar libre e impunemente en nuestro ordenamiento jurídico y entablar las acciones judiciales que estimen contra cualquier particular, sin consecuencia por sus actos. También –agrega- se ha vulnerado la garantía del numeral 16º que consagra la libertad de trabajo y su protección.

Agrega que el actuar de la recurrida al atribuirse facultades que le son propias del ejecutivo, en especial las del Ministerio de Salud y la Subsecretaría de Redes Asistenciales, importa un claro acto de ilegalidad y, por tanto, arbitrariedad. Del mismo modo –prosigue- es la misma recurrida quien se basa en alguno de sus dictámenes quien, pretende por tal acto el desnaturalizar los requisitos que establece el legislador, para la apariencia y vigencia del acto administrativo, como lo es la dictación de normas generales de administración creadas y ejercidas al tenor del mandato legal del artículo pertinente, de modo que el actuar de la recurrida se aleja de sus facultades propias al determinar las cualidades técnico-profesionales de los funcionarios de la salud y transforma la normativa legal, modificando de ella requisitos que no le son procedentes, llegando al extremo de señalar al señor Ministro y al señor Presidente de la República, que deben ceñirse a lo dictaminado y no a lo establecido por la Constitución y las leyes, afectando la igualdad ante la ley. Realiza una discriminación antojadiza e ilegal en su contra, por ejercer la profesión universitaria que profesa.

Finalmente reprocha que se ha vulnerado el derecho de propiedad sobre el título profesional que detenta, con sus facultades y obligaciones, el que se ve truncado, corrompido y limitado por un dictamen que no tiene carácter de ley, ni mucho menos el carácter de reparatorio respecto de la expropiación de las facultades que el legislador le ha conferido, así como aquellos que la administración ha considerado en razón de sus cualidades y obligaciones funcionarias, y que detentaría por ser de planta, o han hecho de ella la persona más idónea para poseer esa calidad jurídica, pues la necesidad del servicio ha quedado satisfecha con las características inherentes a los conocimientos y exigencias adquiridas en los años de estudio universitario. Indica que la recurrida ha limitado su quehacer matronil a los niños sanos, siendo que la ley lo único que restringe al respecto es la participación en la atención del embarazo, parto y puerperio normales, y la atención del recién nacido, sin distinguir si cabe en la normalidad o no.

Previas citas constitucionales finaliza solicitando que se acoja el recurso y en definitiva se ordene que sea declarado ilegal y arbitrario el Dictamen Nº 46.357 de la Contraloría General de la República de 10 de junio de 2015 y se instruya a la recurrida a no obrar de esa forma en lo sucesivo.

SEGUNDO: Que por resolución de fojas 117 se ordenó acumular al presente los recursos de protección ingresados a esta Corte bajo los roles que a continuación se indican y que constan en las certificaciones de fojas 113, 114 y siguientes, todos, correspondientes al año 2015, según se indica en el listado, ascendente a un total de 4315 nuevas recurrentes:

60205-2015 60207-2015 60208-2015 60211-2015 60213-2015 60214-2015 60216-2015 60218-2015 60220-2015 60221-2015 60223-2015 60224-2015 60226-2015 60228-2015 60229-2015 60231-2015 60232-2015 60235-2015 60237-2015 60239-2015 60240-2015 60241-2015 60242-2015 60244-2015 60246-2015 60248-2015 60249-2015 60251-2015 60252-2015 60254-2015 60256-2015 60257-2015 60258-2015 60259-2015 60262-2015 60265-2015 60266-2015 60269-2015 60271-2015 60273-2015 60274-2015 60276-2015 60278-2015 60280-2015 60282-2015 60283-2015 60285-2015 60286-2015 60288-2015 60290-2015 60292-2015 60294-2015 60296-2015 60298-2015 60299-2015 60301-2015 60302-2015 60304-2015 60305-2015 60307-2015 60309-2015 60313-2015 60315-2015 60317-2015 60319-2015 60321-2015 60322-2015 60329-2015 60331-2015 60334-2015 60335-2015 60337-2015 60338-2015 60339-2015 60341-2015 60343-2015 60344-2015 60345-2015 60346-2015 60353-2015 60354-2015 60355-2015 60356-2015 60357-2015 60358-2015 60359-2015 60360-2015 60361-2015 60362-2015 60363-2015 60364-2015 60365-2015 60366-2015 60370-2015 60371-2015 60373-2015 60374-2015 60375-2015 60376-2015 60377-2015 60378-2015 60379-2015 60380-2015 60381-2015 60382-2015 60383-2015 60384-2015 60385-2015 60386-2015 60387-2015 60388-2015 60389-2015 60390-2015 60391-2015 60392-2015 60393-2015 60394-2015 60395-2015 60396-2015 60397-2015 60398-2015 60399-2015 60400-2015 60401-2015 60402-2015 60403-2015 60404-2015 60405-2015 60406-2015 60407-2015 60408-2015 60409-2015 60410-2015 60411-2015 60412-2015 60413-2015 60414-2015 60415-2015 60416-2015 60417-2015 60418-2015 60419-2015 60420-2015 60421-2015 60422-2015 60423-2015 60424-2015 60425-2015 60426-2015 60427-2015 60428-2015 60429-2015 60430-2015 60431-2015 60432-2015 60433-2015 60434-2015 60615-2015 60744-2015 60765-2015 60766-2015 60767-2015 60772-2015 60780-2015 60781-2015 60782-2015 60783-2015 60786-2015 60787-2015 60789-2015 60790-2015 60791-2015 60792-2015 60794-2015 60795-2015 60819-2015 60822-2015 60825-2015 60826-2015 60828-2015 60830-2015 60832-2015 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también matrones se plantean análogos razonamientos y alegaciones en contra del Dictamen en cuestión – N° 46,357 - afirmando además que en éste se les restringe la actividad y ejercicio profesional en relación a neonatos; y que se habría infringido el debido proceso administrativo y en particular el principio de contradictoriedad, pues la Contraloría se pronunció a solicitud de un tercero. Sostienen infringidos los derechos contemplados en los numerales 1, 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Ley Fundamental.

CUARTO: Que a fojas 81 evacuó informe la Contralor General de la República Subrogante doña nombre reservado, quien primeramente relata como antecedentes del recurso los siguientes:

Que con fecha 03 de febrero de 2014, la Federación Nacional de Asociaciones de Enfermeras y Enfermeros de Chile (FENASENF) efectuó una presentación ante la Contraloría General solicitando la emisión de un pronunciamiento acerca de la conformidad a derecho de la norma general administrativa nº 21. Planteó la Federación que determinados contenidos de la preceptiva “no se ajustan a la norma legal contenida en el artículo 117 del Código Sanitario, más aún, la contradice y vulnera, al asignar cuidados, funciones y estructuras a los profesionales matronas y matrones, que exceden los servicios propios de tales profesionales, definidos en la mencionada disposición legal y en claro desmedro de los profesionales enfermeras y enfermeros”, agregando en esa presentación que de lo estatuido en el precepto legal citado se desprendería que la función principal de las matronas y matrones es la de atender las situaciones de embarazo, parto y puerperio y recién nacido – además de tener a su cargo otros cometidos vinculados con la lactancia, planificación familiar, etc. - pero cuando se trata de situaciones normales, esto es, en las cuales no se presente una patología que requiera de una acción médica o de cuidado especializado.

Añade que requerido informe, el Ministerio de Salud expresó las consideraciones en cuya virtud estima que la norma en cuestión se ajustaría a derecho.

Agrega la recurrida que en ese contexto es que se analiza la juridicidad de la norma general nº 21 a través del Dictamen Nº 46.357 de 2015, determinando la improcedencia de que dicha preceptiva haya sido aprobada mediante una resolución exenta del Ministro del Ramo, pues corresponde que ello se haga por Decreto Supremo, por lo cual concluyó que es necesario que el Ministerio de Salud arbitre las medidas que resulten conducentes para que se corrija tal defecto.

Asimismo objetó que la norma en cuestión establezca que las unidades de obstetricia, ginecología y neonatología de los establecimientos públicos de salud estarán a cargo de matronas y matrones, sin admitir que esa función también pueda ser desempeñada por otros profesionales que cumplan con los requisitos que fija la ley, pues ello resulta contrario, entre otros preceptos constitucionales y legales, a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 17 de la Constitución Política de la República, que garantiza la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes.

Por otro lado, tanto con el propósito de que se tenga en cuenta en la reformulación de la norma general en comento, como en la práctica administrativa, se hizo la prevención en orden a que las tareas de atención de pacientes que las matronas y matrones ejecuten en las unidades de que se trata deben ceñirse a lo prescrito en el artículo 117 del Código Sanitario.

Lo anterior, porque en la Norma 21 no se realizaba una vinculación precisa entre las labores que esos profesionales deben desempeñar en tales dependencias y las funciones que les compete ejercer conforme a la citada disposición legal, como por cuanto de lo informado por el Ministerio de Salud y del reclamo efectuado por FENASENF, se pudo apreciar que los límites establecidos en el aludido precepto podrían verse excedidos debido a la falta de precisión de que adolecía la norma general administrativa en lo que atañe a aquella vinculación.

Sostiene que la acción de protección deducida carece de fundamentos por cuanto no se expresa de qué modo el dictamen impugnado afectaría los derechos constitucionales que invoca el recurrente, limitándose a descontextualizar y a tratar en forma aislada las conclusiones del mencionado dictamen, al efectuar una relación errónea entre aquellas y las normas que señala, sin referirse a los fundamentos que contiene el pronunciamiento en cuestión.

A lo anterior se agrega que la acción de autos no está fundada en un derecho que haya sido afectado, siendo que en caso alguno el pronunciamiento impugnado ha podido causar una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales invocados en el recurso, por cuanto lo manifestado en el oficio no implica que el ente contralor desconozca o cuestione la idoneidad que de suyo pueden tener las profesionales matronas y matrones para hacerse cargo de las unidades de obstetricia, ginecología y neonatología, sino que reconoce que acorde al ordenamiento constitucional y legal vigente también pueden desempeñar esas funciones otros profesionales que cumplan con los requisitos que la ley fije al efecto.

Por otra parte, señala que el asunto sometido al conocimiento del tribunal es ajeno a la naturaleza cautelar de la acción de protección, por cuanto se pretende se precise el alcance de determinadas normas jurídicas, lo que no es propio de este arbitrio, el que además es improcedente tratándose de dictámenes de la Contraloría General de la República que fijan el alcance de determinados preceptos jurídicos que debe aplicar la administración. En efecto –agrega- en la especie, la aplicación que la autoridad de salud haga del dictamen en caso alguno podría afectar los derechos fundamentales invocados, dado que, según se manifestó, tal pronunciamiento en caso alguno ha cuestionado que matronas y matrones estén a cargo de las unidades de obstetricia, ginecología y neonatología, como tampoco que atiendan a pacientes en las mismas, sino tan sólo se ha limitado a señalar, por un lado, que además de esos profesionales también lo pueden hacer otros que cumplan con los requisitos que establece la ley y se trate de labores que se encuentren dentro de su ámbito y, por otro, que el desempeño de tareas de atención del paciente por parte de matronas y matrones debe ajustarse, como resulta obvio, a lo estatuido en el artículo 117 del Código Sanitario. Por ello, lo dictaminado no puede considerarse como causa, ni siquiera mediata, de vulneración de garantías constitucionales.

Manifiesta que el Dictamen impugnado se ha dictado conforme a la normativa vigente y aplicable en la especie, pues compete al órgano contralor controlar la juridicidad de los actos del Ministerio de Salud como es el caso de la norma general administrativa Nº 21, y refiere al efecto los artículos 1º inciso segundo de la Ley Nº 18.575 y Ley Nº 10.336.

Indica que en el ejercicio de esa función se formularon ciertas observaciones a la norma administrativa, las que tienen su fundamento en la Constitución y en las leyes.

Así, indica que en cuanto al instrumento a través del cual se aprobó la norma general, ello debió realizarse mediante un Decreto Supremo y no a través de una Resolución del Ministro del Ramo, pues conforme lo disponen los artículos 22 y 23 de la Ley Nº 18.575 los Ministerios son órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración del Estado. Tratándose de la aplicación de una norma legal, como es el artículo 117 del Código Sanitario, la vía idónea para ejercer la potestad reglamentaria es precisamente un acto emanado del Presidente de la República, es decir, a través de un Decreto Supremo, según lo dispone el artículo 32 Nº 6 de la Constitución Política. Lo anterior pues cuando la ley asigna el ejercicio de una atribución a un Ministerio determinado, como ocurre con el artículo 4º Nº 2 del DFL Nº 1 de 2005, la facultad respectiva debe ejercerla el Presidente de la República, a diferencia de aquellos casos en que el texto legal confiere atribución al “Ministro” pues en tal evento, la ley dota a ese órgano de un poder de decisión, que ha de ejercer mediante la respectiva resolución, lo que se ha venido sosteniendo en diversos dictámenes de los años 2008, 2012, 2013 y 2014.

Por otro lado –continúa la recurrida- indica que se realizaron otras objeciones y prevenciones relacionadas con los términos de la norma general administrativa y con los problemas que éstos han provocado en su aplicación. Respecto de los profesionales, señala que el dictamen impugnado refiere que no corresponde que la norma general administrativa nº 21 establezca en forma imperativa y excluyente en su punto IV Nº 4 y 5 que las unidades de administración del cuidado de los servicios de obstetricia, ginecología y neonatología estarán a cargo de una o un profesional matrona o matrón, por cuanto se exige un requisito no establecido por ley para el desempeño de un empleo público, lo que vulnera la reserva legal existente respecto de la garantía constitucional consagrada en el nº 17 del artículo 19 de la Constitución, no correspondiendo que el Ministerio de Salud a través de una norma general administrativa limite el acceso a dichos empleos por parte de otros profesionales, al fijar mayores requisitos que los contemplados en la legislación que regula la materia. Lo anterior según se ha señalado en los dictámenes nº 46.724 de 2008; 8.818 de 2010; y 26.611 de 2015.

Afirma además que teniendo en consideración que en el reclamo que dio lugar al pronunciamiento se alegaba que, producto de la interpretación que se haría de la norma general administrativa nº 21, en los establecimientos públicos de salud se estaría impidiendo que profesionales enfermeras ejerzan labores en las indicadas unidades, el citado pronunciamiento también formuló la prevención general, ya no aludiendo sólo a las labores de dirección y administración, sino también en lo que se refiere a la atención de pacientes, en orden a que en esas dependencias además de matronas y matrones, pueden desempeñarse profesionales de enfermería, en los ámbitos que a cada uno de ellos corresponda según lo preceptuado en los artículos 113, inciso final, y 117 del Código Sanitario. Agrega que lo anterior no constituye una innovación en la jurisprudencia administrativa sino una aplicación del criterio contenido en sus dictámenes nº 51.951 de 2008; 79.481 de 2010; 61.850 de 2011; y 18.961 de 2012, acorde al cual –interpretando lo previsto en los artículos 113, inciso final y 117 del Código Sanitario, en relación con los artículos 31 y 45 del DFL Nº 1 de 2005, del Ministerio de Salud – concluye que en las unidades de gestión del cuidado que se organicen en los hospitales, pueden desempeñarse tanto enfermeras y enfermeros como matronas y matrones, en los términos que señalan esos pronunciamientos.

En relación con la observación que las funciones de las matronas y matrones se ciñan a lo dispuesto en el artículo 117 del Código Sanitario, expresa la recurrida que la norma general administrativa establece una relación directa entre la profesión de las matronas y matrones y el desempeño de labores en las unidades de obstetricia, ginecología y neonatología, pero no efectúa una vinculación precisa con las funciones que a esos profesionales les compete ejercer de acuerdo al artículo 117 mencionado, el cual contempla ciertos límites a su ámbito de acción que, en la aplicación práctica de aquel instrumento, podrían verse excedidos por la falta de precisión en dicha vinculación. Indica al efecto que conforme al inciso primero del citado artículo, los servicios profesionales de la matrona comprenden la atención del embarazo, parto y puerperio “normales” y la atención del recién nacido, es decir, la mencionada disposición delimita el ámbito de acción de los profesionales matronas y matrones a situaciones de normalidad en el caso de los embarazos, partos y puerperios, y a los recién nacidos en el caso de la atención de niños; así se infiere también de lo dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo, en cuanto faculta a matronas y matrones indicar, usar y prescribir sólo aquellos medicamentos que el reglamento clasifique como necesarios para la “atención de partos normales”.

En este sentido –agrega- si se analiza la norma general administrativa se aprecia que cuando en ella se hace referencia a la atención de mujeres por parte de matronas y matrones, no se efectúa alusión alguna a la indicada limitación normativa, esto es, al estado o condición de normalidad que debe existir en el embarazo, parto o puerperio de que se trate, a fin de precaver que esa atención se ajuste a lo dispuesto en la ley acerca de los servicios que compete otorgar a tales profesionales, motivo por el cual en el impugnado dictamen Nº 46.357 de 2015, se expresa que la norma administrativa permitiría que se exceda el ámbito fijado por el artículo 117 ya citado, en razón de ello es que se hizo la prevención general a fin de tenerla en cuenta en la reformulación de la norma general administrativa.

Sostiene que en caso alguno ha procedido a analizar aspectos técnicos acerca de cuando debe entenderse que se está en presencia de embarazos, partos y puerperios “normales” ni tampoco sobre cuál es el alcance de la expresión “recién nacido”.

Afirma que el dictamen no es arbitrario ya que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, dado que fue expedido a partir de una solicitud expresa de pronunciamiento en la que se cuestionó la juridicidad de la norma general administrativa Nº 21, lo que obligó a la recurrida a examinar la legalidad de ese acto de la administración.

Alega que no existe vulneración de las garantías constitucionales que se denuncian. Respecto del numeral 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República indica que el dictamen lo que hace es cautelar que se respete lo establecido en la ley, objetando que la autoridad administrativa, vulnerando el principio de reserva legal que existe en la materia, fije mayores requisitos que los previstos en la preceptiva legal aplicable y, de tal modo, restrinja irregularmente las posibilidades que tienen otras personas de acceder a ciertos empleos públicos, afectando la igualdad de oportunidades que, por mandato constitucional, debe existir en la materia.

Tampoco se ha violentado de manera alguna el derecho a la vida, y en relación a la garantía del debido proceso, éste no está tutelado por el recurso. En cuanto al derecho a la libertad de trabajo, indica que la recurrente no precisa cual de los derechos que garantiza el artículo 19 Nº 16 del estatuto político y que se encuentran amparados en el recurso de protección se vieron vulnerados por el dictamen Nº 46.357 de 2015.

Respecto del derecho de propiedad, refiere por una parte que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desempeñan, son aquellas propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquéllas, ni menos derechos derivados de las mismas. Sin perjuicio de lo anterior –reitera- el pronunciamiento impugnado no desconoce ni cuestiona la idoneidad de las matronas y matrones para ocupar cargos en las unidades de obstetricia, ginecología y neonatología de los establecimientos públicos de salud, por lo que no tiene la aptitud para afectar los empleos que ellos desempeñan, ni tampoco para impedirles que, en lo sucesivo, opten y accedan a esas plazas.

Por lo anterior pide se rechace todos los recursos de protección deducidos, acumulados.

QUINTO: Que como es sabido, el recurso de protección es una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a restablecer el imperio del derecho y poner fin a dichos actos u omisiones.

SEXTO: Que a efectos de resolver el conflicto planteado debe fijarse in limine el marco normativo en que éste se produce. Así, habrá de tenerse presente el Dictamen impugnado y lo dispuesto en los artículos 113 y 117 del Código Sanitario, cuyo contenido es el siguiente:

“Dictamen N° 46.357 Fecha: 10-VI-2015 (Reproducción íntegra)

“Se ha dirigido a esta Contraloría General la Federación Nacional de Asociaciones de Enfermeras y Enfermeros de Chile (FENASENF), solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la norma general administrativa N° 21, sobre “Administración del Cuidado de Profesionales Matronas y Matrones para la Atención Cerrada”, aprobada mediante resolución exenta N° 678, de 2010, del Ministerio de Salud.

La organización requirente manifiesta que determinados contenidos de la citada norma general administrativa no se ajustarían a lo dispuesto en el artículo 117 del Código Sanitario, pues en ella se asignarían funciones a las matronas y matrones que excederían de los servicios que son propios de éstos según lo prescrito en el indicado precepto.

En tal sentido, la anotada federación expresa que de la referida disposición legal se desprende que la labor de las matronas y matrones se enmarca en la atención de la mujer en las etapas de embarazo, parto y puerperio, y del recién nacido, pero que se encuentran en situaciones normales, esto es, en las cuales no se presenta una patología que precise de una acción médica o de cuidado especializado, ámbito de acción en el cual no se encuadraría el acto en cuestión.

Requerido su informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales ha expuesto las consideraciones en cuya virtud estima que la aludida norma general administrativa N° 21 se conforma al ordenamiento jurídico.

Sobre la materia, en armonía con lo informado en los dictámenes N°s. 51.951, de 2008; 79.481, de 2010; 61.850, de 2011, y 18.961, de 2012, debe anotarse que de lo previsto en los artículos 113 y 117 del Código Sanitario en relación con los artículos 31 y 45 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, se infiere que en las unidades de gestión del cuidado que se organicen en los hospitales, pueden desempeñarse tanto enfermeras y enfermeros como matronas y matrones, en los términos que señalan esos pronunciamientos.

Igualmente, al tenor de esa jurisprudencia, tratándose de la implementación de unidades de obstetricia, ginecología y neonatología, no corresponde entender que las mismas deban estar a cargo únicamente de profesionales matronas y matrones, como quiera que no existe disposición legal alguna que les entregue a dichos profesionales la exclusividad en el desempeño de las tareas de administración y dirección de aquellas unidades, ni tampoco ello se condice con la naturaleza de los servicios que se otorgan en esas dependencias.

Asimismo, es importante tener en cuenta que en esa clase de unidades no necesariamente se atienden a mujeres y recién nacidos que se encuentran en situaciones normales, sino también a aquéllos que presentan problemas que requieren de cuidados especiales, lo que justifica y hace necesaria la participación de profesionales de enfermería, en razón de lo estatuido en el artículo 113 del Código Sanitario.

Consignado lo anterior, resulta pertinente recordar que el otorgamiento de las prestaciones por parte de los establecimientos que conforman la red asistencial de cada servicio de salud exige que éstos y los distintos profesionales que los integran actúen en forma coordinada, de modo de hacer efectivo el derecho constitucional a la protección de la salud que tienen las personas, según consta de lo dispuesto en los artículos 1° y 2° del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, y 5°, inciso segundo, de la ley N° 18.575.

Enseguida, es conveniente puntualizar, en armonía con el dictamen N° 39.274, de 2013, que las potestades que los preceptos legales confieren a un Ministerio, como ocurre con la facultad prevista en el N° 2 del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, se entienden otorgadas al Presidente de la República, de manera que las normas generales administrativas que se dicten en su ejercicio deben aprobarse mediante un decreto supremo, y no por una resolución de un Ministro de Estado, como ha acontecido en la especie.

En mérito de lo expuesto y dado que en la norma general administrativa N° 21 se establece que las unidades en referencia deberán estar a cargo de una matrona o un matrón, y se permite que estos profesionales desarrollen labores de cuidado que exceden de su ámbito, procede que el Ministerio de Salud adopte las medidas necesarias para que tanto ese documento, como las actuaciones de los servicios de salud y de los respectivos establecimientos asistenciales, se ajusten a lo ya señalado en el presente pronunciamiento, en el sentido de que el desempeño de funciones en aquellas dependencias no es exclusivo de matronas y matrones, como también en cuanto a que las tareas que éstos últimos ejecuten en las mismas se ciñan a lo prescrito en el artículo 117 del Código Sanitario.

Compleméntase el dictamen N° 61.850, de 2011, de esta Contraloría General.

Transcríbase a la entidad requirente y a la División de Auditoría Administrativa de esta Institución de Control.

Saluda atentamente a Ud., nombre reservado Contralor General de la República Subrogante.”

Final del formulario SEPTIMO: Que las disposiciones citadas del Código Sanitario prescriben:

“Art. 113. Se considera ejercicio ilegal de la profesión de médico-cirujano todo acto realizado con el propósito de formular diagnóstico, pronóstico o tratamiento en pacientes o consultantes, en forma directa o indirecta, por personas que no están legalmente autorizadas para el ejercicio de la medicina. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, quienes cumplan funciones de colaboración médica, podrán realizar algunas de las actividades señaladas, siempre que medie indicación y supervigilancia médica. Asimismo, podrán atender enfermos en caso de accidentes súbitos o en situaciones de extrema urgencia cuando no hay médico-cirujano alguno en la localidad o habiéndolo, no sea posible su asistencia profesional.

Los servicios profesionales del psicólogo comprenden la aplicación de principios y procedimientos psicológicos que tienen por finalidad asistir, aconsejar o hacer psicoterapia a las personas con el propósito de promover el óptimo desarrollo potencial de su personalidad o corregir sus alteraciones o desajustes. Cuando estos profesionales presten sus servicios a personas que estén mentalmente enfermas, deberán poner de inmediato este hecho en conocimiento de un médico especialista y podrán colaborar con éste en la atención del enfermo.

Los servicios profesionales de la enfermera comprenden la gestión del cuidado en lo relativo a promoción, mantención y restauración de la salud, la prevención de enfermedades o lesiones, y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente”.

“Art. 117. Los servicios profesionales de la matrona comprenden la atención del embarazo, parto y puerperio normales y la atención del recién nacido, como, asimismo, actividades relacionadas con la lactancia materna, la planificación familiar, la salud sexual y reproductiva y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente.

En la asistencia de partos, sólo podrán intervenir mediante maniobras en que se apliquen técnicas manuales y practicar aquellos procedimientos que signifiquen atención inmediata de la parturienta.

Podrán indicar, usar y prescribir sólo aquellos medicamentos que el reglamento clasifique como necesarios para la atención de partos normales y, en relación con la planificación familiar y la regulación de la fertilidad, prescribir métodos anticonceptivos, tanto hormonales -incluyendo anticonceptivos de emergencia- como no hormonales, y desarrollar procedimientos anticonceptivos que no impliquen uso de técnicas quirúrgicas, todo ello en conformidad a la ley Nº 20.418”.

OCTAVO: Que a lo consignado ha de agregarse el contenido de los últimos Dictámenes de la Contraloría General, citados por ésta en el predicamento que ha sido denunciado y en su informe.

Su tenor es el que sigue:

“Dictamen N° 61.850 Fecha: 30-IX-2011:

El Directorio Nacional del Colegio de Matronas y Matrones de Chile A.G. expone que, según las normas constitucionales y legales, y los antecedentes técnicos que señala, las funciones específicas de la gestión del cuidado en los servicios de obstetricia y neonatología, “solo pueden ser dirigidas, supervisadas, evaluadas y realizadas por profesionales matronas/es”, lo cual habría sido recogido en el instructivo técnico denominado “Norma General Administrativa N° 21”, sobre “Administración del Cuidado de Profesionales Matronas y Matrones para la Atención Cerrada”, aprobada mediante resolución exenta N° 678, de 2010, del Ministro de Salud.

Añade esa Asociación Gremial que contraviniendo lo anterior, tratándose de procesos de selección para proveer las funciones propias de la profesión de matrona, en las unidades de neonatología de los Hospitales Las Higueras de Talcahuano y Doctor nombre reservado de Temuco, se han efectuado llamados a postular invitando, además de a esas profesionales, a las enfermeras, sobre lo cual también han formulado presentaciones ante esta Contraloría General los directorios de los consejos regionales de Temuco y Concepción del colegio recurrente.

A continuación, se refiere a la “Norma General Administrativa N° 19”, sancionada por resolución exenta N° 1.127, de 2007, del Ministro de Salud, sobre “Gestión del Cuidado de Enfermería para la Atención Cerrada”, instrumento que a su juicio adolecería de un vicio por contemplar un concepto de “gestión del cuidado” referido solo a la actividad de las profesionales enfermeras, sin considerar la situación de las matronas, lo cual habría sido enmendado con la dictación de la precitada norma general administrativa N° 21, la que, a diferencia de la anterior, se ajustaría a lo concluido en el dictamen N° 51.951, de 2008, de esta Contraloría General.

Por último, plantea que el título de enfermera-matrona, otorgado por la Pontificia Universidad Católica de Chile, por su malla curricular y la duración de los estudios relativos a matronería, que contiene su programa, no habilitaría a quienes lo poseen para desempeñarse como matronas.

En mérito de lo expuesto pide que esta Entidad Fiscalizadora declare que: las funciones propias de las matronas no pueden, ni legal ni técnicamente, ser encargadas a enfermeras; que el título de enfermera-matrona no permite el cumplimiento de tareas que corresponden a las matronas; que las funciones contenidas en la guía de atención perinatal y en el programa de salud de la mujer, ambos del Ministerio de Salud, que se entregan a los médicos y matronas, no pueden ser desempeñadas por enfermeras, con excepción de los apoyos a los equipos de trabajo que establecen tales documentos; que las matronas son las únicas que pueden desempeñar las funciones profesionales de la gestión del cuidado en los servicios y unidades de obstetricia y neonatología de los establecimientos de salud; que no procede que las alumnas de la carrera de enfermería ocupen el campo clínico de obstetricia y/o neonatología de los establecimientos “por tratarse de unidades en las que les estará legalmente vedado desempeñarse cuando obtengan sus títulos”; que las unidades de gestión del cuidado que incluyen servicios de obstetricia y neonatología, deben estar a cargo de una matrona y, por último, que las autoridades del sector salud deben sujetarse a lo expuesto, en la implementación de unidades de cuidado y en la distribución de las funciones respectivas.

Por otra parte, el Colegio de Enfermeras de Chile A.G., ha efectuado una presentación ante esta Entidad de Control, haciendo presente su parecer acerca de lo expresado por el recurrente, solicitando que se rechacen sus peticiones.

Sobre la consulta en estudio han informado, a requerimiento de esta Contraloría General, el Subsecretario de Redes Asistenciales, la Directora del Servicio de Salud Araucanía Sur y el Director del Servicio de Salud Talcahuano.

Ahora bien, en relación con lo planteado en la presentación del Colegio de Matronas y Matrones de Chile A.G., cabe consignar, en primer término, que en el citado dictamen N° 51.951, de 2008, se informó que al tenor de lo prescrito, entre otras disposiciones, en los artículos 31 y 45 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, la gestión del cuidado aparece como una actividad genérica que constituye uno de los rubros o áreas principales que pueden distinguirse en el cometido de los establecimientos hospitalarios -como, por ejemplo lo son, también la gestión financiera o la de personal-, que incluye la organización y ejecución de todas las acciones directas que ellos deben realizar en pro de la salud de los pacientes.

Asimismo, dicho pronunciamiento precisó que la actividad profesional de las enfermeras configura un aspecto de la gestión del cuidado, concluyendo que esta última está vinculada a lo sustantivo de la actividad que les corresponde desempeñar a aquellas, sin perjuicio de que su desarrollo abarca un ámbito mayor de acciones, por lo cual también pueden intervenir en ella profesionales de otras especialidades, como las matronas.

En este orden de ideas, el citado dictamen señala que en los artículos 31 y 45 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, al referirse a uno de los factores a evaluar de la administración de los establecimientos de salud que indican, se emplea la expresión “gestión del cuidado” en un contexto más amplio, aludiendo a la organización y ejecución de todas las acciones directas que los establecimientos hospitalarios deben realizar en pro de la salud de los beneficiarios, mientras que en el caso del artículo 113, inciso cuarto, del Código Sanitario, que concierne a la actividad de las enfermeras, la locución de que se trata se utiliza en un ámbito más restringido, pues sólo se alude a un aspecto de la gestión del cuidado, cual es el relativo a los servicios profesionales propios de la enfermería.

Posteriormente, a través del dictamen N° 79.481, de 2010, se ratificó este predicamento, pero sin perjuicio de ello y considerando que las funciones que desempeñan las enfermeras están estrechamente relacionadas con la gestión del cuidado orgánicamente entendida y que aquéllas abarcan un amplio espectro de la misma en la forma que indica, se concluyó, además, que, en términos generales, las enfermeras de suyo tienen la idoneidad necesaria para ejercer preferentemente las funciones de administración y dirección de las unidades de los establecimientos de salud que tienen por objeto la gestión del cuidado.

No obstante lo anterior, reitera este pronunciamiento que dado que el desarrollo de la gestión del cuidado, abarca un ámbito mayor al de las actividades que les corresponde desempeñar a las enfermeras, no todas las tareas que se ejecutan en las referidas unidades deben necesariamente ser efectuadas por las mismas, sino que también resulta procedente que ejerzan funciones en ellas profesionales de otras especialidades, en la medida, por cierto, que el ordenamiento jurídico les encomiende la realización de labores relacionadas con dicho rubro, como acontece con las matronas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 117 del Código Sanitario.

Cabe recordar que el Código Sanitario en el inciso cuarto del artículo 113 -precepto ubicado en el Libro V de dicho texto legal, denominado “Del ejercicio de la Medicina y Profesiones Afines”-, previene que los “servicios profesionales de la enfermera comprenden la gestión del cuidado en lo relativo a promoción, mantención y restauración de la salud, la prevención de enfermedades o lesiones, y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente.”.

A su vez, en el artículo 117, ese cuerpo normativo delimita el ámbito de acción de las matronas, señalando que los servicios profesionales de éstas comprenden la atención del embarazo, parto y puerperio normales y la atención del recién nacido, como asimismo, actividades relacionadas con la lactancia materna, la planificación familiar, la salud sexual y reproductiva y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente.

Establece el mismo precepto que en la asistencia de partos, solo podrán intervenir mediante maniobras en que se apliquen técnicas manuales y practicar los procedimientos que signifiquen atención inmediata de la parturienta y que podrán usar y prescribir únicamente aquellos medicamentos que el reglamento clasifique como necesarios para la atención de partos normales y en relación con la planificación familiar y la regulación de la fertilidad que indica.

Por último, debe tenerse presente que las normas administrativas N°s 19 y 21, a que alude el ocurrente, son instructivos internos acerca de la gestión del cuidado en los establecimientos de alta y mediana complejidad, con el propósito de implementar los procedimientos que aseguren los mejores resultados en la atención de los usuarios, y los cuales, respectivamente, se refieren a la administración del cuidado de enfermería, y al propio de las profesionales matronas.

Ahora bien, en lo que concierne a las peticiones específicas formuladas por el Colegio de Matronas y Matrones de Chile A.G., esta Contraloría General puede informar, en materias de su competencia, lo siguiente:

1.- Las labores de atención directa del paciente que el artículo 117 del Código Sanitario incluye dentro de los servicios profesionales de la matrona y que recaen en el embarazo, parto y puerperio normales y el cuidado del recién nacido, deben ser ejecutadas por quienes invisten esa calidad.

2.- En lo que atañe a la situación de las personas que tienen el diploma de enfermera-matrona otorgado por la Pontificia Universidad Católica de Chile a que se refiere el recurrente, debe anotarse que con arreglo al predicamento sustentado por la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s 13.467, de 1983, 29.803 y 29.907, de 1999, y 2.375, de 2011, entre otros- dicho diploma tiene el carácter de título profesional porque cumple con lo dispuesto en el artículo 54, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005- el cual define ese género de título como aquel que se otorga a un egresado de un instituto profesional o una universidad que ha aprobado un programa de estudios cuyo nivel y contenido le confieren una formación general y científica necesaria para un adecuado desempeño profesional, y de acuerdo a la misma jurisprudencia, habilita para desempeñar labores de enfermera y de matrona.

Es útil precisar, en armonía con los dictámenes precitados, que tratándose de otros títulos de igual denominación otorgados por otras universidades, ellos tendrán la misma condición y habilitarán para desempeñar ambos roles, si cumplen las exigencias del precepto antes mencionado y si de acuerdo con lo informado por la entidad que los otorga, los estudios que contemplan los programas respectivos, configuran una preparación integral que así lo permita.

3.- En cuanto al alcance de las directrices contenidas en los documentos denominados guía de atención perinatal y programa de salud de la mujer, a que alude el Colegio de Matronas y Matrones de Chile A.G., no compete a esta Contraloría General emitir pronunciamiento, pues se trata de instrumentos programáticos de carácter técnico que corresponde regular a la Administración activa.

4.- Que en armonía con el criterio sustentado en la citada jurisprudencia sobre la materia, en orden a que la gestión del cuidado es un concepto amplio, y sin perjuicio de lo antes expresado respecto de las funciones de atención directa que conforme al precitado artículo 117 corresponden a las matronas, es del caso informar que en las unidades de gestión del cuidado que se organicen en los establecimientos hospitalarios pueden intervenir tanto enfermeras como matronas sin perjuicio de que aquellas que específicamente se estructuren en el ámbito de la obstetricia y neonatología deben estar, preferentemente, a cargo de profesionales matronas, lo cual no significa que si esta clase de servicios, están comprendidos en una unidad mayor de gestión del cuidado, esta última deba ser dirigida por dichas profesionales, como se postula en la presentación que se estudia.

5.- Teniendo presente lo anterior y, en cuanto concierne al llamado a concurso en el Hospital Las Higueras de Talcahuano, a que alude el peticionario, cabe manifestar que, conforme a lo informado por la directora del Servicio de Salud Talcahuano, el mencionado certamen fue suspendido.

A su vez, respecto de la convocatoria pública efectuada en el Hospital Doctor Hernán Henríquez Aravena, de Temuco, para proveer cargos a contrata en la unidad de neonatología, en la cual se llama a participar tanto a enfermeras como a matronas, cabe manifestar, concordando con lo informado por el Servicio de Salud Araucanía Sur, que en razón de que, por la naturaleza de esta clase de unidades, que comprenden entre sus funciones la atención de recién nacidos con problemas de salud, pueden trabajar en ellas personas de ambas profesiones, como quiera que dicha atención demanda cuidados adicionales a los requeridos por los infantes que nacen en condiciones normales, de manera que no se advierte que el llamado a concurso reclamado por la entidad gremial recurrente, pueda importar una errada interpretación del concepto de gestión del cuidado o invadir el ámbito de las actividades profesionales que la ley reconoce a las matronas, como se postula en la presentación.

6.- En cuanto a la utilización de los campos clínicos de ginecología y obstetricia por los alumnos en práctica de la carrera de enfermería, cabe precisar que en la medida que dicho uso se ajuste a los respectivos convenios celebrados entre la universidad y la autoridad de salud pertinente, no corresponde a esta Contraloría General calificar qué actividades debe incluir la referida práctica profesional, toda vez que ello es un asunto que a la correspondiente casa de estudios superiores compete decidir en uso de su autonomía académica.

7.- Por último, es del caso precisar que lo concluido en los dictámenes N°s. 51.951, de 2008 y 79.481, de 2010, no se opone a las directrices de orden administrativo interno contempladas en las citadas normas N°s 19 y 21, del Ministerio de Salud, a que alude el peticionario, instrucciones que a su vez son conciliables entre sí, pues la primera de ellas regula, en general, la gestión del cuidado de enfermeras, dentro de la actividad clínica en los establecimientos de alta y mediana complejidad y lo propio hace la norma N° 21, en particular, respecto de la administración del cuidado de profesionales matronas o matrones, de los servicios o unidades de hospitalización de obstetricia, ginecología, neonatología, urgencia gineco-obstétrica y pabellón quirúrgico gineco-obstétrico de tales establecimientos, debiendo destacarse que este último instrumento prevé que la unidad específica de gestión del cuidado que para tal efecto se cree en dichos hospitales, estará a cargo de tales profesionales en las condiciones que indica.

Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República”.

“Dictamen N° 18.961 Fecha: 03-IV-2012 (Transcripción íntegra)

Doña nombre reservado, enfermera que se desempeña en la Unidad de Cuidados Intensivos de Neonatología del Hospital Regional de Antofagasta, expone que no obstante haber cumplido labores de alta complejidad durante muchos años en esa Unidad, no se le han asignado las funciones de Jefe de Turno de la misma, aduciendo que dichas tareas, conforme a la legislación vigente y las circulares aplicables a la materia, deberían efectuarlas quienes ostentan el título de matronas.

Sobre esta presentación, emitieron su informe, a petición de esta Contraloría, la Subsecretaría de Redes Asistenciales y el Servicio de Salud de Antofagasta.

Acerca del asunto planteado cabe consignar, como cuestión previa, que la planta del Servicio de Salud de Antofagasta, del cual depende el mencionado establecimiento hospitalario, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 11, de 2008, del Ministerio de Salud, no contempla un cargo de jefe de turno de la referida Unidad de Cuidados Intensivos, de manera que las labores propias de esa actividad únicamente pueden ejecutarse en virtud de una encomendación de funciones.

Ahora bien, en armonía con lo informado por la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 51.951, de 2008, 79.481, de 2010, y 61.850, de 2011, entre otros- debe anotarse que de lo previsto en los artículos 113 y 117 del Código Sanitario en relación con los artículos 31 y 45 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, se infiere que en las unidades de gestión del cuidado que se organicen en los hospitales, pueden desempeñarse tanto enfermeras como matronas, en los términos que señalan esos pronunciamientos.

Igualmente, al tenor de esa jurisprudencia, tratándose de la implementación de unidades de neonatología, no corresponde entender que las mismas deban estar a cargo exclusivamente de profesionales matronas. Ello en razón de la naturaleza de tales dependencias y atendido que no existe disposición legal que entregue con exclusividad a estas profesionales las tareas de administración y dirección de dichas unidades.

Al respecto es importante tener en cuenta, concordando con lo expresado en el informe de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, que esta clase de unidades no sólo atienden recién nacidos que estén sanos, sino además aquellos con problemas que requieren cuidados especiales que van más allá de la atención que demandan los que nacen en condiciones normales, lo cual justifica y hace necesaria la participación de las profesionales enfermeras.

En este orden de ideas, resulta evidente que en la Unidad de Cuidados Intensivos de Neonatología del Hospital Regional de Antofagasta que, de acuerdo con los antecedentes acompañados, comprende por definición la atención del recién nacido patológico, se ajusta a derecho la encomendación de las funciones de Jefe de Turno, a una persona que posee el título de enfermera.

En mérito de lo expuesto, cabe concluir que si, tal como aparece del informe de la Jefa de la unidad en referencia y demás documentación adjunta, la peticionaria reúne los requisitos de competencia, tanto técnica como administrativa, experiencia e idoneidad para que se le encomienden las funciones antedichas, no puede negársele tal asignación por estimarse que ella solo puede recaer en profesionales matronas, en virtud de lo cual el Director del Hospital Regional de Antofagasta debe solucionar esta situación de acuerdo con el predicamento sustentado en el presente dictamen.

Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República.”

NOVENO: Que la Contraloría General de la República, en contra de quien se ha recurrido es un ente independiente, establecido en la Carta Fundamental, Capítulo X, en la siguiente forma:

Capítulo X: Contraloría General De La República “Artículo 98 Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración , fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

El Contralor General de la Republica deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo.

Artículo 99 En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.

Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución , el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.

En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional”.

DECIMO: Que a continuación corresponde analizar si la acción constitucional interpuesta resulta o no procedente cuando se ejerce en contra de Dictámenes dictados por la Contraloría General de la República. Y para estos efectos ha de reiterarse lo ya señalado ut supra, esto es, que el recurso de protección para su procedencia requiere que la garantía que se sostiene vulnerada sea legítima y clara; y que exista una situación de hecho que la afecte o amenace, haciendo necesario este procedimiento de emergencia.

UNDECIMO: Que, efectivamente, el recurso de marras no fue creado para dilucidar problemas de orden filosófico, sociales, morales, técnicos ni de otra especie, ni para pronunciarse acerca de políticas públicas.

En efecto, según se recuerda y se relata en exposiciones y monografías, el recurso data de 1972 (si bien aparece recién en el Acta Constitucional N° 3, tres años después), mediante el cual se buscaba ampliar el recurso de amparo a todos los derechos del Capítulo III de la Constitución Política, dado que ese arbitrio sólo procedía – y procede aún – respecto de la libertad personal.

Los antecedentes históricos dan cuenta que la finalidad perseguida en aquella época fue alzarse de manera urgente y eficaz contra las tomas de predios, industrias, etc., que requerían una rápida respuesta. Igual objetivo respecto de las medidas de clausuras de medios de comunicación disidentes dispuestos por la Administración de esos años; así como proteger las expresiones de oposición no autorizadas por la autoridad política de la época.

Sin embargo, en la redacción particularmente amplia como quedó establecido, este recurso ha sido buscado permanentemente como un equivalente jurisdiccional, obviando la vía jurídica que el derecho ha contemplado para la solución de la mayor parte de los conflictos, dentro de ellos v.gr. los reclamos de ilegalidad, las reclamaciones, las instancias administrativas, e incluso, los juicios ordinarios; todo ello no obstante que éste no reviste el carácter de un juicio contradictorio, pues se trata de una acción, y que su especial tramitación no admite la posibilidad de rendir pruebas, ni objetar ( con arreglo a derecho) los antecedentes que se alleguen, y que mediante el mismo no es posible declarar derechos ni constituirlos.

DUODECIMO: Que, en definitiva, el recurso de protección ha sido elaborado por los tribunales superiores de justicia, los cuales mediante sus fallos han ido sentando la procedencia y alcance del mismo y, en relación ahora a la procedencia de esta acción respecto de los dictámenes emanados de la Contraloría General de la República, la doctrina de los tribunales no ha sido uniforme, incluso la emanada de la Excma. Corte Suprema. Así, en lo que interesa para lo que va a decidirse, se ha resuelto que “atendido que tanto el Constituyente como el Legislador han entregado a la Contraloría General de la República el conocimiento de las materias aludidas, no resulta procedente que las determinaciones que adopte esta Entidad en los asuntos en estudio puedan ser objeto de una revisión posterior por la vía de un recurso de protección, toda vez que el fin perseguido por esa acción -restablecer el imperio del derecho- resulta inconciliable con la naturaleza de las funciones que ejerce este Organismo de Control, las cuales le han sido otorgadas, precisamente, para cautelar el debido cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente”.

La misma posición se encuentra en diversos fallos de Cortes de Apelaciones, ratificados por la Excma. Corte Suprema, reafirmando que el ejercicio de las potestades legales de este Organismo de Control no puede ser arbitrario ni ilegal, ya que la emisión de los dictámenes no corresponde a un mero capricho y se efectúa sobre la base de normas jurídicas habilitantes. (Roles 90-84; 341-84 y 566-96, entre otros).

Finalmente, debe destacarse la doctrina que se contiene en sentencia de fecha 29 de mayo de 2013, pronunciada en recurso de protección caratulado “nombre reservado con Contraloría General de la República”, Rol N°1.201-2013, citado por diversos autores, en el cual el máximo tribunal mantuvo una clasificación de los dictámenes emitidos por la Contraloría General de la República, realizada con anterioridad a propósito de otro recurso de protección (Corte Suprema, Rol N°10.499–2011), según la cual estos pronunciamientos pueden ser clasificados en tres categorías, a saber:

1.- Dictámenes constitutivos de ‘decisiones’, que son verdaderos actos terminales;

2.- Dictámenes que pueden dar lugar a actos administrativos posteriores, que constituyen actos de trámite; y 3.- Dictámenes que tienen por objeto instruir a la Administración respecto al alcance o interpretación que debe darse a algún precepto legal.

Concluye este fallo que la última categoría antes expresada bajo ninguna circunstancia puede ser objeto de un recurso de protección, toda vez que lo que vulneraría los derechos de los ciudadanos sería el acto que ejecute el dictamen, pero no el dictamen en sí. A contrario sensu, sólo podrán iniciarse acciones de protección en contra de dictámenes que pertenezcan a las primeras dos categorías.

DECIMO TERCERO: Que, en resumen, el recurso de protección no puede ser empleado para impugnar las funciones que el ordenamiento jurídico ha entregado a una determinada autoridad pública, legítimamente ejercidas por ésta, ni para discutir aspectos de interpretación jurídica; y en el caso de autos puede advertirse que en la dictación del Dictamen impugnado el organismo contralor ha actuado precisamente dentro del marco de las atribuciones que le han sido otorgadas por el ordenamiento jurídico.

En definitiva, esta Corte comparte el criterio que se ha expresado, también sustentado por la recurrida, en orden a que los Dictámenes de la Contraloría General de la República que fijan el alcance de determinados preceptos jurídicos que debe aplicar la administración, no pueden ser objeto de control de legalidad mediante el recurso de protección, pues es inconcuso que compete al órgano contralor examinar y controlar la juridicidad de los actos de la autoridad administrativa; en el caso sub lite del Ministerio de Salud, como acontece con la norma general administrativa Nº 21 y es indudable también que el ejercicio fundamentado de las facultades que la Constitución y su ley orgánica han entregado a la Contraloría General de la República no obedece a su mero capricho o voluntad.

DECIMO CUARTO: Que sin perjuicio de lo ya concluido, sin que ello importe realizar ninguna interpretación de preceptos legales ni reglamentarios, es lo cierto que de la lectura del Dictamen reclamado no aparece que se cuestione la actividad de matronas y matrones, en las unidades de obstetricia y otras, sino que se ha limitado a señalar, que además de esos profesionales también lo pueden hacer otros que cumplan con los requisitos que establece la ley y se trate de labores que se encuentren dentro de su ámbito; y que el desempeño de tareas de atención del paciente por parte de matronas y matrones debe ajustarse, a lo estatuido en el artículo 117 del Código Sanitario.

DECIMO QUINTO: Que, por las razones que se han expresado, no concurriendo los presupuestos que lo hacen procedente, el presente recurso será rechazado.

Por estas consideraciones, y atendido además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre "Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", se rechazan los interpuestos en estos autos.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción: Ministro Dobra Lusic Nadal.

N° 59.522- 2015 y acumuladas.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministro señora Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por la ministro (S) señora Dora Mondaca Rosales y la ministra señora Jenny Book Reyes. No firma la ministro (S) señora Mondaca, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado sus funciones en esta Corte.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a seis de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.