FUNDACION TERRAM con SUBSECRETARÍA DE SALUD PÚBLICA

C.A. de Santiago Santiago, veintiocho de octubre de dos mil veinte.

Al escrito folio 30: al primer otrosí, a sus antecedentes. Al primer y segundo otrosí, téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Comparecen don nombre reservado y don nombre reservado, abogados, domiciliados en domicilio reservado, oficina i, quinto piso, comuna de Providencia, Santiago, en representación de Fundación Terram y de don nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado y doña nombre reservado, deducen recurso de protección en contra del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, representado legalmente por la señora Ministra MARÍA CAROLINA SCHMIDT ZALDÍVAR, domiciliada en domicilio reservado, Santiago y del MINISTERIO DE SALUD, representado legalmente por el señor Ministro de Salud, don ÓSCAR ENRIQUE PARIS MANCILLA, domiciliado en domicilio reservado, por haber incurrido ambas Secretarías de Estado en acciones y omisiones ilegales, que a su juicio, a lo menos han perturbado y amenazado los derechos fundamentales de los recurrentes a la vida e integridad física y psíquica, a la igualdad ante la ley y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrados en el artículo 19 N° 1°, 2° y 8°, respectivamente, de la Constitución Política de la República.

Solicitan que, se acoja la acción, declarando afectadas las garantías constitucionales indicadas, ordenando en consecuencia a las recurridas i) Dar inicio al procedimiento para la dictación de una Norma Primaria de Calidad de Arsénico en el plazo prudencial que esta Corte estime razonable y ajustado a derecho; ii) Dar inicio al procedimiento para la revisión de la Norma Primaria de Calidad Ambiental para Material Particulado Fino Respirable MP2,5 (D.S. N° 42 12/2011 del Ministerio del Medio Ambiente), por haberse cumplido con creces el plazo legal dispuesto al efecto; iii) Dar inicio al procedimiento para la revisión de la Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico (D.S. N° 28/2013 del Ministerio del Medio Ambiente), por haberse cumplido con creces el plazo legal dispuesto al efecto; iv) Modificar, como consecuencia de acogerse total o parcialmente lo solicitado en los números anteriores, el Programa de Regulación Ambiental 2020-2021, contenido en la Resolución Exenta N° 440/2020 del Ministerio del Medio Ambiente; y v) Toda otra medida que esta Corte estime pertinente y necesaria para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los recurrentes.

En cuanto a las acciones y omisiones recurridas señalan que la acción se interpone, en contra el Ministerio del Medio Ambiente, por cuanto, pese a existir abundante y reiterada evidencia disponible sobre los efectos altamente tóxicos para la salud y contaminantes del ambiente del arsénico inorgánico, y su presencia en concentraciones estimadas inaceptables de acuerdo a estándares internacionales en los lugares donde habitan y desarrollan sus vidas los recurrentes (Puchuncaví y Quintero), dicha Secretaría de Estado ha omitido, ilegalmente, dictar hasta la fecha una Norma Primaria de Calidad Ambiental para Arsénico, actualmente inexistente en nuestro país, sin que ésta hubiera sido tampoco contemplada en el Programa de Regulación Ambiental 2020-2021, oficializado por Resolución Exenta N° 440/2020 del Ministerio del Medio Ambiente.

En segundo término, alega en estrecha vinculación con lo anterior, que se recurre, asimismo, contra el Ministerio de Salud por cuanto ha omitido ejercer la atribución contemplada en la legislación ambiental en orden a solicitar al Ministerio del Medio Ambiente la dictación de la referida norma primaria de calidad ambiental.

Asimismo, indica que la presente acción constitucional se interpone contra el Ministerio del Medio Ambiente toda vez que, habiéndose cumplido con creces el plazo establecido por la ley y el reglamento en la materia para iniciar el procedimiento de revisión de la Norma Primaria de Calidad Ambiental para Material Particulado Fino Respirable MP 2,5 (D.S. Nº 12/2011 del Ministerio del Medio Ambiente), así como de la Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico (D.S. Nº 28/2013 del MMA), estas no han sido revisadas a la fecha ni se ha contemplado tampoco tal revisión en el Programa de Regulación Ambiental 2020-2021, oficializado por Resolución Exenta N° 440/2020 del Ministerio del Medio Ambiente.

Alude a los nocivos efectos del arsénico respirable en la vida y salud de las personas, señalando que son diversos los estudios a nivel mundial que permiten sostener que la contaminación por arsénico en el agua potable, en el aire, en la comida y bebidas constituye uno de los mayores problemas de salud global. Refiere algunos estudios nacionales sobre el arsénico en Quintero y Puchuncaví, y en otras zonas del país que dan cuenta de las perniciosas consecuencias en dichos lugares del impacto contaminante, no sólo en las personas, sino que en todas las especies.

Expone a su vez, en relación a los efectos del Material Particulado Fino Respirable MP2,5 en la vida y salud de las personas que, debido a su pequeño tamaño, este contaminante puede penetrar profundamente en el sistema respiratorio humano y desde allí a todo el cuerpo, causando una amplia gama de efectos a la salud a corto y largo plazo, razón por la cual es ampliamente considerado como el de mayor impacto en la salud de todos los contaminantes medidos comúnmente en el aire. Precisando que los daños se producen en particular en los sistemas respiratorio y cardiovascular, y pueden surgir tras exposiciones tanto breves como prolongadas, y que entre los efectos de la exposición crónica de la población a la contaminación por MP2,5 se consideran la mortalidad cardiorrespiratoria, admisiones hospitalarias por diversas causas, visitas a salas de emergencia por bronquitis agudas y restricciones de actividad que incluyen días de pérdida de trabajo y días de actividad restringida.

En lo que dice relación con la Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico, explica que fas fundiciones de cobre son procesos pirometalúrgicos, destinados a producir cobre metálico a través del uso de calor para separar el cobre de otros minerales contenidos en el concentrado, y se caracterizan por generar emisiones al aire, de material particulado (MP), dióxido de azufre (SO2) y trazas sustancias tóxicas, tales como: Arsénico (As), Mercurio (Hg), plomo (Pb) y Níquel (Ni), Cadmio (Cd), entre otros. Señala que además de los efectos a la salud producidos por el arsénico, cabe destacar los producidos por el dióxido de azufre (SO2), pues la exposición en el aire de este contaminante produce una variedad de consecuencias agudas y crónicas sobre la salud de la población, particularmente sobre las personas que padecen de asma. Precisa que la evidencia toxicológica demuestra los mecanismos de daño, tanto respiratorio como sistémico. También sostiene que la evidencia epidemiológica indica daño respiratorio y cardiovascular agudo, así como daño crónico respiratorio y sobre el desarrollo fetal.

En cuanto al contenido general de la Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico (D.S. Nº 28/2013 del Ministerio del Medio Ambiente), sostiene que, desde su dictación, se ha cuestionado el contenido de dicha normativa al no limitar específicamente las emisiones de mercurio, cadmio y otros metales pesados nocivos para la salud. No obstante, por Resolución Exenta Nº 440 de fecha 26 de mayo de 2020, publicada en el Diario Oficial el 2 de junio del mismo año, el Ministerio del Medio Ambiente estableció el Programa de Regulación Ambiental 2020-2021, exigencia derivada del Párrafo 1º del Título II (artículos 10 y 11) del D.S. Nº 38/2012 de la signada cartera gubernamental, que aprueba el Reglamento para la Dictación de Normas de Calidad Ambiental y de Emisión, y al observar el Título I: “Aire”, Párrafo 2: “Prioridades programáticas”, apartado 2.1 “Programa de dictación de instrumentos de gestión ambiental”, se aprecia que el Ministerio del Medio Ambiente no contempló dentro de sus prioridades programáticas para el período 2020-2021, la revisión de la Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico (D.S. N° 28/2013 del MMA), habiendo transcurrido más de 5 años desde la publicación y entrada en vigencia de la referida norma.

Sobre este punto, hace presente lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol Nº 5888-2019, conocida como “caso Quintero-Puchuncaví”, que dentro de las variadas e importantes medidas ordenadas por el Máximo Tribunal para restablecer el imperio del derecho de los recurrentes, dispuso “Se dará inicio a la brevedad a los procedimientos pertinentes para ponderar pertinencia y utilidad de reformar, incrementando, incluso, si fuere necesario, los niveles de exigencia aplicables a los distintos elementos, gases o compuestos producidos en las diferentes fuentes presentes en la Bahía de Quintero, Ventanas y Puchuncaví, las normas de emisión, de calidad ambiental y demás que resulten aplicables a la situación de contaminación de la mentada Bahía”. Aduce la recurrente que tal evaluación, entre otros aspectos, debe entenderse referida a la necesidad de revisar tales normas, especialmente si existe un mandato legal de hacerlo cumplido que fuere el plazo dispuesto al efecto, como sucede con los D.S. Nº 12/2011 y 28/2013 del Ministerio del Medio Ambiente, así como de dictar o reponer otras, como es el caso de la Norma Primaria de Calidad Ambiental para Arsénico, tendientes a gestionar y disminuir progresivamente el riesgo de afectación a la vida y salud de la población a causa de la operación de los agentes contaminantes existentes en la bahía.

Finalmente da cuenta del carácter ilegal de las actuaciones y omisiones recurridas, invocando las garantías constitucionales y principios medioambientales preventivo y precautorio vulnerados; así como también, reitera que el Ministerio de Salud ha incurrido en una actuación contraria a derecho al no ejercer la atribución que le confieren los artículos 32 inciso 1º de la Ley Nº 19.300 y 11 del D.S. Nº 38/2012 del Ministerio del Medio Ambiente, en cuanto a solicitar a esta última Secretaría de Estado, la dictación de una Norma Primaria de Calidad Ambiental para Arsénico.

Por su parte, informando por el Ministerio de Salud don nombre reservado, abogado, Jefe de la División Jurídica, solicita el rechazo de la acción.

En primer término, alega la improcedencia de la presente acción por no ser la vía idónea para los fines perseguidos, pues la acción de protección, es una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de aplicación de la acción de protección se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, cuyo no es el caso.

Luego aduce falta de legitimación activa de la Fundación Terram como recurrente, ya que esta no puede tener la calidad de afectada, esto es, molestada o lesionada por una transgresión a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, toda vez que, no se trata de una persona natural precisa y determinada. Agregando que la acción de protección no es una acción popular, y si bien esta acción constitucional incluye a 11 personas naturales, habitantes de las comunas de Concón, Quintero y Puchuncaví, se realiza respecto de una materia que tiene un ámbito aplicación para todo el territorio nacional, y por la pretensión expresada se colige que dichas personas actúan en términos tales que hacen de su acción una de carácter popular.

A continuación aduce la improcedencia de la presente acción por haber perdido objeto, oportunidad y eficacia a los fines perseguidos, ya que no solo no se configurarían la amenaza de los derechos fundamentales alegados por los actores, sino que tampoco la ilegalidad o arbitrariedad denunciada, pues el Ministerio de Medio Ambiente ha comunicado la decisión de iniciar la elaboración de una norma primaria de calidad ambiental de arsénico y la revisión de la norma de emisión para fundiciones de cobre y fuentes emisoras de arsénico, y en este sentido, desapareciendo las principales circunstancias que motivaron la acción constitucional de marras.

Por último, informando don nombre reservado, Subsecretario del Medio Ambiente, en representación del Ministerio del Medio Ambiente, solicita que se rechace el recurso, con costas.

Argumenta que el recurso debe ser declarado extemporáneo, al haber transcurrido latamente el plazo fatal de 30 días contado desde que los recurrentes tomaron conocimiento de las supuestas omisiones que imputan a esta Secretaría de Estado.

Luego indica que recurso de protección no es la vía idónea para discutir el mérito técnico de los actos administrativos ni menos aún, las decisiones de gestión ambiental y política regulatoria emanadas del Ministerio del Medio Ambiente. Precisando que el tratamiento de las materias objeto de la presente litis son de lato conocimiento, siendo aplicable el criterio de inavocabilidad técnica, ampliamente sostenido por jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema.

Sostiene que no existe privación, perturbación o amenaza, ni un actuar imputable a esta Secretaría de Estado que infrinja garantía constitucional alguna, así como tampoco relación causal con las supuestas omisiones atribuidas a este Ministerio. Afirmando que el Ministerio del Medio Ambiente ha ejecutado una diversidad de acciones y dictado instrumentos de gestión ambiental aplicables a las comunas de Quintero y Puchuncaví, las que han tenido como resultado la mejora sostenida en los niveles de calidad del aire de la zona.

Sobre el fondo, señala que el procedimiento para la dictación de normas primarias de calidad no establece la obligación de dictar una norma de calidad para cada contaminante. Es por ello que la determinación de los contaminantes a regular mediante normas de calidad y/o emisión responde a la existencia de un riesgo para la salud de la población, y a criterios de eficiencia y eficacia en la consecución de los objetivos ambientales que se busca lograr, atendidas las particularidades propias de cada contaminante, así como de las fuentes causantes de sus emisiones.

Añade que, por su parte, la revisión de las normas de calidad y emisión debe considerar la ponderación de los criterios que contiene el D.S. Nº 38 de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente, que aprobó el “Reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión”, en especial los principios de eficiencia y eficacia, y no el sólo transcurso del plazo de 5 años. En este marco, la decisión de no revisar la Norma primaria de calidad de MP2,5 vigente se sustenta en las características propias del MP2,5; los criterios de eficiencia y eficacia en relación con la estrategia que el Ministerio se encuentra implementando para la reducción de dicho contaminante; el hecho de encontrarse la norma primaria de calidad dentro de los objetivos intermedios de la Organización Mundial de la Salud (OMS); y, los cambios en las condiciones ambientales consideradas al momento de dictarse la norma, en relación con la mejora de la calidad del aire para MP2,5 en algunas ciudades del país y, por otra parte, la contaminación existente por uso de la leña en el sur de Chile.

Indica que, por su parte, la decisión del Ministerio del Medio Ambiente de regular el contaminante arsénico mediante una norma de emisión se sustenta en una decisión de política regulatoria fundada, dadas las características de dicho contaminante y la relación directa existente entre sus fuentes emisoras y la concentración en la atmósfera.

No obstante, y sin perjuicio de sostener la improcedencia del recurso de autos, informa que se dará inicio a la elaboración de una norma primaria de calidad ambiental de arsénico y a la revisión de la norma de emisión para fundiciones tan pronto cuente con el informe de cumplimiento de esta última norma, a ser remitido por la Superintendencia del Medio Ambiente.

Hace presente que el año 2019 fue el primer año de implementación total de la norma de emisión de fundiciones, por lo que conocer esos datos es imprescindible para la revisión de la norma de emisión y la elaboración de una norma de calidad de arsénico. Lo anterior, en concordancia con los criterios de eficacia y eficiencia establecidos en el Reglamento de Normas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Recurrentemente se viene sosteniendo por esta Corte que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Segundo: Sobre la existencia de las omisiones que motivan la interposición del recurso no existe discusión, por cuanto:

1.- El Ministerio del Medio Ambiente no ha dictado la Norma Primaria de Calidad Ambiental para Arsénico, dado que no se contemplaron en el Programa de Regulación Ambiental 2020-2021, oficializado en Resolución Exenta N° 440/2020 de fecha 26 de mayo de 2020, publicada en el Diario Oficial el 2 de junio del presente año. Asimismo, por haberse cumplido con creces el plazo establecido por la ley y el reglamento en la materia para iniciar el procedimiento de revisión de la Norma Primaria de Calidad Ambiental para Material Particulado Fino Respirable MP 2,5 (D.S. N° 12/2011 del Ministerio del Medio Ambiente) así como la Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre y Fuentes de Arsénico (D.S. N° 28/2012 del Ministerio del Medio Ambiente), las que no han sido revisadas a la fecha, ni se ha contemplado tampoco la actuación en el Programa de Regulación Ambiental 2020-2021, oficializado por Resolución Exenta N° 440/2020 del Ministerio del Medio Ambiente. En consecuencia, las supuestas omisiones imputadas a este Ministerio constituirían las siguientes ilegalidades:

1.1.- Contravención del deber constitucional del Estado de resguardar la seguridad nacional y dar protección a la población;

1.2.- Vulneración de los principios preventivos y precautorios.

1.3.- Contravención del artículo 32 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y del artículo 38 del Reglamento de Normas.

2.- El Ministerio de Salud no ha solicitado al Ministerio del Medio Ambiente la dictación de la referida Norma Primaria de Calidad Ambiental para Arsénico y no revisó la Resolución Exenta N° 440/2020 antes signada. De esta forma, la recurrente indica que esa Secretaría de Estado ha omitido ejercer la atribución conferida en la legislación ambiental, relacionada con solicitar al Ministerio del Medio Ambiente la dictación de una normativa primaria de calidad ambiental.

En efecto, se solicita a esta Corte que se ordene:

a) Dar inicio al procedimiento de dictación de una Norma Primaria de Calidad de Arsénico en el plazo prudencial que se estime razonable y ajustado a derecho;

b) Dar inicio al procedimiento para la revisión de la Norma Primaria de Calidad Ambiental para Material Particulado Fino Respirable MP2,5 (D.S. N° 12/2011 del Ministerio del Medio Ambiente) por haberse cumplido con creces el plazo legal dispuesto al efecto;

c) Dar inicio al procedimiento para la revisión de la Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico (D.S. N° 28/2013 del Ministerio del Medio Ambiente), por haberse cumplido con creces el plazo legal dispuesto al efecto;

d) Modificar, como consecuencia de acogerse total o parcialmente lo solicitado en las letras que preceden, el Programa de Regulación Ambiental 2020-2021, contenido en la Resolución Exenta N° 440/2020 del Ministerio del Medio Ambiente; y e) Toda otra medida que se estime pertinente y necesaria para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los recurrentes.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

Tercero: Que, conforme el mérito de los antecedentes allegados al proceso, en criterio de esta Corte el recurso interpuesto no resulta extemporáneo, por cuanto las omisiones que se reclaman debieron haberse verificado en la Resolución Exenta N° 440/2020 de 26 de mayo de 2020 publicada en el Diario Oficial el 2 de junio del año en curso, data en que los actores tomaron conocimiento de su existencia y contenido, ejerciéndose la presente acción constitucional el 2 de julio pasado, esto es, dentro del plazo a que se refiere el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección.

En cuanto al fondo:

Cuarto: En primer término, es dable señalar, que no existen en materia de recurso de protección, normas que configuren excepción a las generales que exigen en todo actor o recurrente una cualidad o virtud especial para accionar, y que en doctrina procesal se conoce con el nombre de legitimación ad causam o legitimación para obrar. Al referirse a los requisitos de la acción, como indispensables para el pronunciamiento de una sentencia de mérito favorable al solicitante, el insigne tratadista Piero Calamandrei trata de la legitimación para obrar, señalando que a fin de que el juez acceda a lo pedido, no basta que la demanda sea propuesta por una persona cualquiera, sino que es necesario que sea presentada precisamente por aquella persona que la ley considera particularmente idónea para estimular en el caso concreto la función jurisdiccional, esto como consecuencia necesaria de la naturaleza disponible de los derechos privados, toda vez que actuar en juicio para la defensa del derecho es un modo de disponer del mismo (Instituciones del Derecho Procesal Civil, Volumen I, Editorial Librería del Foro, 1996, Buenos Aires, Argentina, págs., 262 y 264)

En efecto, la legitimación para obrar no constituye, por lo dicho, un requisito meramente formal, sino que importa una calidad sustancial que corresponde al titular de los derechos de los que emanan las acciones que se ejercitan en una demanda o en un recurso como el presente y; en este caso, se puede apreciar que se deduce en favor de un número indeterminado de personas sin individualizarse a quien aparece en la portada de la signada publicación.

En consecuencia, en cuanto a la alegación de falta de legitimación activa de la Fundación Terram, conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental para la procedencia del recurso de protección se requiere en primer término que quien lo interponga sea “El que por causa de actos u omisiones, arbitrarias o ilegales, sufra perturbación, privación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 en los numerandos que menciona a continuación”.

Por su parte, en el artículo 2 ° del Acta N ° 94-2015 de 17 de julio de 2015, que fijó el texto refundido del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales se expresa que “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico”.

En efecto, la presente acción cautelar está dirigida a proteger intereses concretos de alguna persona o grupos de personas perfectamente identificados, que haya sido o puedan ser objeto de privación, perturbación o amenaza de los derechos amparados por la Carta Fundamental. La expresión “El que (…)” que se usa en el mandato constitucional del artículo 20, nos da inequívocamente la idea de individuo o persona, lo que armoniza perfectamente con el inciso primero del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que expresa: “La Constitución asegura a todas las personas”, como sinónimo de individuo con todos los atributos de la personalidad, entre ellos el nombre, de modo tal que alzarse en términos vagos o imprecisos, sin tener facultad legal para ello, importa extender los alcances de esta acción cautelar no queridos por el legislador.

De esta forma, el recurso de protección lo puede entablar directamente el agraviado o afectado -titular de los derechos cuyo ejercicio la acción de protección pretende amparar- o alguien en su nombre, entendiéndose que lo hace en favor del ejercicio del derecho de aquél con su anuencia, consentimiento o voluntad de quienes sufren el agravio, requiriéndose además individualizar a cada una de las personas a favor de quien o quienes recurre.

Quinto: De acuerdo a lo antes consignado, el recurso de protección no es una acción popular que pueda interponerse por cualquier persona que no tenga interés inmediato y directo comprometido, desde que el constituyente personalizó su ejercicio, limitándolo a quienes hubieren sufrido privación, perturbación o amenaza en sus derechos, a sus mandatarios o a quienes comparezcan determinadamente en su favor, razones por las cuales se desestima la legitimación activa sólo de la recurrente Fundación Terram representada legalmente por su Directora Ejecutiva doña nombre reservado, en atención a que en relación a este acápite, se pretende requerir de este órgano jurisdiccional una defensa de intereses colectivos o difusos, lo que en esta clase de tutela resulta inadmisible, dado que según se ha señalado debe estarse frente a accionantes o lesionados específicos o concretos.

Sexto: En consecuencia, sólo los actores que han impetrado la presente acción y que han acreditado ser titulares de los derechos o garantías que requieren de protección -interés determinado y específico que se encuentre actualmente comprometido- y en este caso que sean personalmente afectados con las omisiones arbitrarias o ilegales fundantes que reclaman como vulneratorias -legítimos agraviados-, se considerarán como legitimados activos del presente arbitrio -don nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado y doña nombre reservado-, por cuanto sólo en relación a ellos se podrían adoptar las medidas de resguardo impetradas, acontecer que de acuerdo a lo expuesto, no ha sucedido en la especie, en relación con la Fundación Terram.

En este orden de ideas, el recurso de protección debe ser interpuesto a favor de un sujeto específico, que sea afectado en el ejercicio legítimo de un derecho que se estima conculcado, ya que por no tratarse de una acción popular, éste no puede impetrarse en beneficio de personas o entes indeterminados o quien no ha acreditado la calidad de agraviado, como ocurre en este caso con la Fundación Terram, razones por las cuales se ha estimado que los recurrentes no tienen la legitimación activa para impetrar la presente acción cautelar.

Séptimo: Al iniciar el análisis de las cuestiones de fondo planteadas en el recurso es útil dejar asentado que de acuerdo a los actores se entrelazan posibles afectaciones a tres derechos fundamentales, en particular la vida de las personas, su salud y su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo pertinente analizar su eventual vulneración en conjunto, puesto que una afectación seria de la salud, por causa de una emergencia ambiental severa, amenaza también la vida y, en todo caso, la integridad física o, cuando menos, psíquica, de las personas.

Octavo: La Constitución Política de la Republica prescribe, en el inciso cuarto de su artículo 1, que "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece".

Noveno: De esta forma, en cuanto a la normativa aplicable corresponde indicar en primer término que el artículo 70 de la Ley N° 19.300 prescribe, en lo que interesa, que: “Corresponderá especialmente al Ministerio: (…)

d) Velar por el cumplimiento de las convenciones internacionales, en que Chile sea parte en materia ambiental, y ejercer la calidad de contraparte administrativa, científica o técnica de tales convenciones, sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Relaciones Exteriores. (…)

p) Administrar un Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes en el cual se registrará y sistematizará, por fuente o agrupación de fuentes de un mismo establecimiento, la naturaleza, caudal y concentración de emisiones de contaminantes que sean objeto de una norma de emisión, y la naturaleza, volumen y destino de los residuos sólidos generados que señale el reglamento. Igualmente, en los casos y forma que establezca el reglamento, el registro sistematizará y estimará el tipo, caudal y concentración total y por tipo de fuente, de las emisiones que no sean materia de una norma de emisión vigente. Para tal efecto, el Ministerio requerirá de los servicios y organismos estatales que corresponda, información general sobre actividades productivas, materias primas, procesos productivos, tecnología, volúmenes de producción y cualquiera otra disponible y útil a los fines de la estimación. Las emisiones estimadas a que se refiere el presente inciso serán innominadas e indicarán la metodología de modelación utilizada. (…)

t) Generar y recopilar la información técnica y científica precisa para la prevención de la contaminación y la calidad ambiental, en particular lo referente a las tecnologías, la producción, gestión y transferencias de residuos, la contaminación atmosférica y el impacto ambiental”.

Por su parte, la figura del “Programa de Regulación Ambiental” se encuentra contemplada en el Párrafo 1° del Título II del Reglamento para la Dictación de Normas de Calidad Ambiental y de Normas de Emisión -D.S. N° 38/2012 del Ministerio del Medio Ambiente- específicamente, en su artículo 10, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 70 letra n) de la Ley N° 19.300, relativo a las competencias de la referida cartera gubernamental en la materia, dispone que: “Corresponderá especialmente al Ministerio: n) Coordinar el proceso de generación de las normas de calidad ambiental, de emisión y de planes de prevención y/o descontaminación, determinando los programas para su cumplimiento”.

En este sentido, al tenor del mencionado artículo 10, dicho programa de regulación ambiental debe contener: “(…) los criterios de sustentabilidad y las prioridades programáticas en materia de políticas, planes y programas de dictación de normas de calidad ambiental y de emisión y demás instrumentos de gestión ambiental” y “(…) se fundamentará en antecedentes sobre el estado de la situación ambiental del país y en las evidencias de impactos ambientales nacionales y/o regionales”.

Con fecha 29 de septiembre de 1991, se promulgó el D.S. Nº 185/1991 del Ministerio de Minería, que “reglamenta el funcionamiento de establecimientos emisores de anhídrido sulfuroso, material particulado y arsénico en todo el territorio de la República”, publicado en el Diario Oficial el 16 de enero de 1996. De acuerdo con su artículo 1º, la dictación de este decreto tuvo por objetivo regular los establecimientos y fuentes emisoras de los señalados contaminantes “actualmente en operación o que se instalen en fecha posterior” a su publicación. En lo que aquí interesa, el artículo 8º transitorio de esta normativa estableció que: “Las disposiciones del presente Decreto Supremo respecto de arsénico se aplicarán a los establecimientos emisores de arsénico una vez que se haya publicado el Decreto Supremo a que se refiere el artículo 5º”, este último referido a una “norma primaria de calidad del aire para el elemento arsénico en todo el país” que podía proponer la “Comisión Interministerial de Calidad del Aire” creada al efecto. A continuación, el mismo artículo 8º transitorio señala que: “Para esto, el Ministerio de Salud dispondrá de un plazo de 180 días para dictar la norma de calidad del aire a que se refiere el artículo 5°”.

En cumplimiento de la disposición transcrita, con fecha 28 de enero de 1994 se promulgó el D.S. Nº 477/1994 del MINSAL18, que estableció una “Norma Primaria de Calidad del Aire para Arsénico”, publicado en el Diario Oficial el 18 de abril del mismo año, el que en su artículo 1º fijó como concentración máxima permisible para dicho contaminante “una décima de microgramo por metro cúbico normal (0,1 ug/m3 ), como concentración media aritmética de veinticuatro horas consecutivas, y 5 centésimos de microgramo por metro cúbico normal (0,05 ug/m3 ), como concentración media aritmética anual”.

Con fecha 6 de mayo de 1994, se promulgó el D.S. Nº 1.364/1994 del MINSAL19 , publicado en el Diario Oficial el 14 de junio del mismo año, que derogó el D.S. Nº 477/1994, fundamentándose esta regresiva decisión en el hecho de que, atendido que la recién vigente Ley Nº 19.300 contemplaba un procedimiento específico para la dictación de normas de calidad ambiental, “[...] se ha considerado conveniente que una norma de tanta importancia como la de calidad del aire para arsénico sea dictada en el marco de las nuevas disposiciones legales permanentes”, con sujeción al reglamento para la dictación de las mismas que, por aquel entonces, se encontraba en proceso de elaboración. Desde ese momento a la fecha, la Norma Primaria de Calidad Ambienta para Arsénico jamás volvió a ser repuesta, ni por la autoridad de salud ni por la autoridad ambiental, hasta el día de hoy.

Mediante el Acuerdo Nº 3/1997 de la ex Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) se determinó que “la regulación del arsénico se llevará a cabo a través de la dictación de normas de emisión en lugar de una norma primaria de calidad ambiental”, sin perjuicio que los órganos involucradas en la dictación de la norma para la regulación del arsénico “deberán continuar los esfuerzos necesarios para desarrollar la información requerida para la posterior discusión de una norma primaria de calidad ambiental de este contaminante”.

Con fecha 27 de octubre de 1998, se promulgó el D.S. Nº 165/1998 del MINSEGPRES, que “establece Norma de Emisión para la regulación del contaminante Arsénico emitido al aire”, publicada en el Diario Oficial el 2 de junio de 1999, hoy parcialmente derogada por virtud del artículo 18 del D.S. Nº 28/2013 del Ministerio del Medio Ambiente, a excepción de su Título III. Entre sus diversas disposiciones, dicha norma estableció para fuentes existentes ubicadas en la Provincia de Valparaíso, Región de Valparaíso, una cantidad máxima permitida anual de 120 ton/año, lo que no supuso para la Fundición Ventanas de ENAMI (hoy de CODELCO) una obligación de reducción efectiva de la cantidad de arsénico emitido a la atmósfera en la zona, toda vez que dicho límite ya era cumplido por la empresa estatal con anterioridad.

Con fecha 30 de julio de 2013, se promulgó el D.S. Nº 28/2013 del Ministerio del Medio Ambiente, que “establece Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico”, publicada en el Diario Oficial el 12 de diciembre de 2013, específicamente con el objeto de “(...) reducir las emisiones al aire de material particulado (MP), dióxido de azufre (SO2), arsénico (As) y mercurio (Hg)” (artículo 1º). Cabe señalar que, tratándose de la División Ventanas de CODELCO, dicha norma estableció, en cuanto fuente emisora existente, un límite máximo de emisión de arsénico de 48 ton/año, meta que aquella ya había cumplido con anterioridad al menos los años 2005 y 2012.

Por Resolución Exenta Nº 440 de fecha 26 de mayo de 2020, publicada en el Diario Oficial el 2 de junio del mismo año, el Ministerio del Medio Ambiente estableció el Programa de Regulación Ambiental 2020-2021, exigencia derivada del Párrafo 1º del Título II (artículos 10 y 11) del D.S. Nº 38/2012 de la referida cartera gubernamental, que aprueba el Reglamento para la Dictación de Normas de Calidad Ambiental y de Emisión. Al observar el Título I: “Aire”, Párrafo 2: “Prioridades programáticas”, apartado 2.1 “Programa de dictación de instrumentos de gestión ambiental”.

Específicamente, los artículos 2º letra n) de la Ley Nº 19.300 y 2º del D.S. Nº 38/2012 del Ministerio del Medio Ambiente definen la Norma Primaria de Calidad Ambiental como: “aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos, permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos, o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población, definiendo -adiciona el reglamento- los niveles que originan situaciones de emergencia”.

Por otra parte, los artículos 2º letra o) de la Ley Nº 19.300 y 4º del D.S. Nº 38/2012 del Ministerio del Medio Ambiente definen la Norma de Emisión como: “aquellas que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante, medida en el efluente 70 de la fuente emisora, cuya presencia en el ambiente -adiciona nuevamente el reglamento-, en ciertos niveles, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.

De conformidad al DFL 1 de 2005 del Ministerio de Salud, a este organismo le corresponderá formular, fijar y controlar las políticas de salud, y entre otras de sus funciones, en lo relativo al conocimiento de la presente acción se pueden mencionar:

“1) Ejercer la rectoría del sector salud:

a) La definición de objetivos sanitarios nacionales;

b) La coordinación sectorial e intersectorial para el logro de los objetivos sanitarios;

c) La Dirección y orientación de todas las actividades del Estado relativas a la provisión de acciones de salud, de acuerdo con las políticas fijadas.

2) Dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas.

3) Velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud (fiscalización).

4) Efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población”.

Luego, conforme al artículo 9 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud -Decreto Nº 136 de 2005- “el Ministerio de Salud deberá efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población. En el ejercicio de esta función deberá estudiar, analizar y mantener actualizada la información sobre la materia, sus determinantes y tendencias; mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control. Además, en casos de amenaza de alguna epidemia o de aumento notable de alguna enfermedad o de emergencias que impliquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá adoptar medidas, disponer alertas y declarar emergencias sanitarias para su enfrentamiento, pudiendo, de acuerdo con las 6 normas del Código Sanitario, dictarse un decreto supremo bajo la fórmula Por orden del Presidente de la República, destinado a dar facultades extraordinarias a las autoridades sanitarias señaladas en el artículo 5° de ese código o a los jefes superiores de los Servicios de Salud para evitar la propagación del mal y enfrentar la emergencia. Asimismo, le corresponderá efectuar los estudios y tomar las previsiones para el enfrentamiento de condiciones emergentes que afecten la salud del conjunto de la población o de ciertos grupos de personas, llevar a cabo si correspondiere las campañas sanitarias que se requieran para controlar riesgos y elaborar todos los planes y programas que aparezcan necesarios de estos datos”.

De acuerdo con el artículo 27 del citado reglamento, el Subsecretario de Salud Pública es el jefe superior de la Subsecretaría de Salud Pública, quien tiene a su cargo la administración y servicio interno del Ministerio y las materias relativas a la promoción de la salud, vigilancia, prevención y control de enfermedades que afectan a poblaciones o grupos de personas, teniendo en especial funciones tales como:

“a) Analizar, proponer y evaluar políticas, normas, planes y programas respecto de todas las materias relativas a la promoción de la salud, vigilancia, prevención y control de enfermedades que afectan a poblaciones o grupos de personas.

b) Efectuar, ordenar y coordinar todas las acciones necesarias en las materias señaladas en la letra anterior.

c) Efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población”.

En cuanto a las funciones del Ministerio de Salud en el proceso de dictación y determinación de los instrumentos de gestión ambiental, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley N° 19.300 así como el artículo 11 del Decreto Supremo 38 de 2013, que aprueba reglamento para la dictación de Normas de Calidad Ambiental y de Emisión, prescribe que “(…) el Ministerio de Salud podrá solicitar fundadamente al Ministerio del Medio Ambiente la dictación de una norma primaria de calidad, la que deberá dictarse dentro de un plazo que no podrá exceder de cinco años, a menos que dentro de tal plazo indique las razones técnicas para no acoger la solicitud”.

Así, por ejemplo, el D.S. N° 144/1961 del MINSAL, que “establece normas para evitar emanaciones o contaminantes atmosféricos de cualquiera naturaleza”, y que no ha sido derogado a la fecha, refiriéndose a las competencias del ex Servicio Nacional de Salud, establece en su artículo 8° letra b) que le corresponderá: “Fijar, cuando así lo estime conveniente, las concentraciones máximas permitibles de cualquier contaminante, sea en los afluentes de chimeneas, extractores u otros dispositivos que lo liberen a la atmosfera, o sea en la atmosfera misma”.

A su turno, el artículo 12 del DFL N° 1/2005 del MINSAL consagra como una de las competencias de esta Secretaría de Estado, a través de las respectivas Seremis de Salud: “Ejecutar las acciones que correspondan para la protección de salud de la población de los riesgos producidos por el medio ambiente y para la conservación, mejoría y recuperación de los elementos básicos del ambiente que inciden en ella (…)”. De forma más amplia, el artículo 9° del Reglamento Orgánico del MINSAL (D.S. N° 136/2004 del MINSAL) establece en su inciso 3° que a esta Secretaria de Estado “(...) le corresponderá efectuar los estudios y tomar las previsiones para el enfrentamiento de condiciones emergentes que afecten la salud del conjunto de la población o de ciertos grupos de personas (…)”.

Asimismo, el artículo 27 de este último cuerpo reglamentario establece como la primera función del Subsecretario de Salud Pública: “Analizar, proponer y evaluar políticas, normas, planes y programas respecto de todas las materias relativas a la promoción de la salud, vigilancia, prevención y control de enfermedades que afectan a poblaciones o grupos de personas”.

En lo relativo a las normas de calidad primaria del aire, el artículo 32 de la Ley N° 19.300 -introducido con motivo de la Ley N° 20.417 que reformó la institucionalidad ambiental- dispone que, mediante un decreto supremo, que llevará las firmas del Ministro de Medio Ambiente y del Ministerio de Salud, se promulgarán las normas primarias de calidad ambiental, las que serán de carácter general para todo el territorio de la República y definirá los niveles que originan. Refiere, además que, el Ministerio de Salud podrá solicitar fundadamente al Ministerio del Medio Ambiente la dictación de una norma primaria de calidad, la que deberá dictarse dentro de un plazo que no podrá exceder de cinco años, a menos que dentro de tal plazo indique las razones técnicas para no acoger la solicitud. Esta expresión tiene un carácter potestativo y discrecional para la autoridad sanitaria, sin que a este respecto exista una obligatoriedad para ejercer tal atribución, la que evidentemente se encuentra sujeta a las condiciones técnicas que en materia sanitaria sirvan de fundamento a una eventual solicitud.

El Ministerio de Salud estableció una norma primaria de calidad del aire para arsénico, mediante Decreto Supremo N° 477 de 1994, la que fue derogada el mismo año, a través del Decreto Supremo N° 1364, por cuanto en los vistos del derogatorio se señaló que la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, contempla un procedimiento específico para la dictación de normas primarias y secundarias de calidad ambiental, debiendo contener ciertas etapas en su aprobación, por lo que se decidió que la anterior debía ser dictada de conformidad al proceso definido en la norma legal así como desarrollada en un ámbito reglamentario.

En consecuencia, dadas las potestades entregadas por la Ley N° 19.300 a la CONAMA, a dicha entidad le correspondía establecer el programa priorizado de normas ambientales, por tanto, la decisión de iniciar o no un proceso de generación de una nueva norma primaria para Arsénico en aire, estaba a cargo de dicha institución.

Asimismo, en el año 1998, se estableció la norma de emisión de Arsénico a través del Decreto Supremo N° 165/1998, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fue actualizada en el año 2008 por el Decreto Supremo N° 75/2008, para posteriormente ser actualizada y complementada por la norma de emisión para fundaciones de cobre y fuentes emisoras de arsénico, mediante el Decreto Supremo N° 28 de 2013, del Ministerio de Medio Ambiente, el que entró en plena vigencia de conformidad al artículo sexto de la norma, esto es, en un carácter diferido, solo a partir de diciembre de 2018, habiéndose cumplido los presupuestos para la implementación de la norma de emisión para fundiciones. A modo de ejemplo, y para contextualizar el rol de esa Secretaria de Estado en el proceso de dictación de normas primarias, a través de Ord N° B32/1435 de 2 de mayo de 2011, se designó a los funcionarios nombre reservado y nombre reservado como representantes ante el comité operativo para la elaboración de una norma de emisión para fundiciones.

Bajo ese contexto, el Ministerio de Salud a través de ORD. A15 N° 1755 de 20 de mayo de 2020, expresó ante la Contraloría General de la República, en el marco de una respuesta sobre las competencias compartidas que tendría esta Secretaria de Estado, en la dictación de las normas de calidad primaria de aire, que “es técnicamente adecuado, que previo a iniciar una nueva discusión sobre la norma primaria de arsénico en el aire, realizar -en un plazo de al menos tres años de la plena vigencia de la norma de emisión- una evaluación de los resultados de esa regulación, toda vez que es posible y altamente esperable que como efecto de su cumplimiento se obtenga una reducción en las emisiones, lo cual significará una mejora en la calidad del aire y un menor riesgo para la salud de la población”.

Décimo: Por su parte, conforme a lo alegado por las partes, a lo reconocido incluso por la actora en estrados y al documento acompañado por la recurrida con fecha 19 de octubre de 2020, correspondiente a Resolución Exenta N° 1119 dictada por la Ministra del Medio Ambiente doña nombre reservado de fecha 16 de octubre de 2020, se deja en evidencia que de manera parcial, el recurso ha perdido oportunidad, en tanto no existe medida que esta Corte pueda adoptar respecto a la signada omisión -revisión del D.S. N° 28 de 2013 del Ministerio del Medio Ambiente que establece la "Norma de Emisión para Fundaciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico"-, por lo que en relación a este acápite el recurso deberá ser rechazado.

En efecto, la referida resolución dispone que:

“VISTOS: Lo dispuesto, en la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en la Ley N° 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; en el D.S. NO 38, de 2012. del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el Reglamento para la Dictación de Normas de Calidad Ambiental y de Emisión; en el D.S. N° 28, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente que establece "Norma De Emisión para Fundaciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico"; en el memorándum N° 435, de 2020, de la División de Calidad del Aire y Cambio Climático, por el que se solicita el inicio del procedimiento de revisión de la Norma de fundiciones; en el oficio ordinario N° 2541, de 17 de septiembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, por el que informa sobre el estado de cumplimiento de la Norma de fundaciones; en la Resolución Exenta N° 249, del 20 de marzo de 2020, del Ministerio del Medio Ambiente-Subsecretaría del Medio Ambiente que instruye medidas extraordinarias de visación de documentos del Ministerio del Medio Ambiente-Subsecretaría del Medio Ambiente a raíz de la alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPll) por brote de coronavirus (COVID-19); y, en la Resolución N° 7. de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón; y, CONSIDERANDO:

1.- Que, el artículo 40 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, "Ley N° 19.300"), dispone que corresponderá al Ministerio del Medio Ambiente proponer facilitar y coordinar la dictación de normas de emisión, para lo que deberá sujetarse a las etapas señaladas en el artículo 32.

2.- Que, mediante el D.S. N° 28, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente se estableció la "Norma De Emisión para Fundiciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico" (en adelante, "Norma de Fundaciones")

3.- Que, el artículo 32 inciso cuarto, indica que las normas de calidad serán revisadas por el Ministerio del Medio Ambiente cada cinco años.

4.- Que, el D.S. N° 38, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el Reglamento para la Dictación de Normas de Calidad Ambiental y de Emisión (en adelante, "el Reglamento"), artículo 38, establece que toda norma de calidad ambiental y de emisión será revisada según los criterios establecidos en el título cuarto "Procedimiento y criterios para la revisión de las normas videntes". Por su parte, el artículo 39 del Reglamento, señala que la revisión deberá sujetarse a criterios de eficiencia y eficacia de la norma en cuestión y de eficiencia en su aprobación, estableciendo que dichos criterios se ponderarán según:

a) Los antecedentes considerados para la determinación de la norma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26, 28 inciso 1°, 32 inciso 1° y 37 letra a) del Reglamento;

b) El nivel de cumplimiento informado por la Superintendencia del Medio Ambiente y vigencia actual de los objetivos tenidos en cuenta al momento de su dictación;

c) Los cambios en las condiciones ambientales consideradas al momento de dictarse la norma; y, d) Los resultados de las investigaciones científicas que aporten antecedentes nuevos sobre efectos adversos a las personas o a los recursos naturales o sobre nuevas metodologías de medición.

5.- Que, mediante oficio ordinario N° 2541, 17 de septiembre de 2020, la Superintendencia del Medio Ambiente, informó sobre el estado de cumplimiento de la Norma de Fundaciones.

6.- Que. en consecuencia, se cuenta actualmente con los antecedentes necesarios para iniciar la revisión de la Norma de Fundición, según los criterios establecidos en el artículo 39 del Reglamento.

RESUELVO:

1.- Iníciese el proceso de revisión del D.S. N° 28. DE 2013. del Ministerio del Medio Ambiente que establece la "Norma De Emisión para Fundaciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico".

2.- Fórmese un expediente electrónico para la tramitación del proceso de revisión de la Norma mencionada.

3.- Fíjese un plazo de tres meses, contados desde la fecha de publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, como fecha límite para la recepción de antecedentes sobre la revisión de la Norma de Fundiciones. Cualquier persona natural o jurídica podrá dentro del plazo señalado precedentemente, aportar antecedentes técnicos, científicos, sociales y económicos sobre la materia. Dichos antecedentes deberán entregarse por escrito en la Oficina de Partes del Ministerio del Medio Ambiente. en las Secretarias Regionales Ministeriales del Medio Ambiente o bien en forma digital en la casilla electrónica: correo reservado, habilitada para dichos efectos.

4.- Publíquese la presente Resolución en el Diario Oficial y en el sitio electrónico del Ministerio del Medio Ambiente”.

En este orden de ideas, en cuanto a una de las omisiones recurridas -no revisión del D.S. N° 28. de 2013 del Ministerio del Medio Ambiente que establece la "Norma de Emisión para Fundaciones de Cobre y Fuentes Emisoras de Arsénico"-, de acuerdo a la resolución que precede, se desprende que no concurre la conducta vulneratoria de derechos alegada en la acción cautelar deducida, de modo tal que esta Corte no se encuentra en situación de adoptar medida alguna a favor de la parte que recurre.

En las condiciones descritas, el recurso deducido debe necesariamente ser declarado sin lugar por haber perdido oportunidad, resultando inoficioso pronunciarse sobre si existió o no afectación o vulneración de los derechos referidos por la actora.

Undécimo: Además de lo consignado precedentemente, en sus alegatos rendidos en estrados, el Consejo de Defensa del Estado señaló que en lo pretendido por la presente acción y en lo no resuelto en virtud de la signada decisión emanada de la señora Ministra del Medio Ambiente, se dictó la Resolución Exenta N° 1136 de 19 de octubre de 2020, la que por motivos de tiempo no pudo acompañar, a través de la cual se solucionaron en su integridad las temáticas abordadas por la presente acción cautelar, por lo que en este orden de ideas esta Corte, no estaría en condiciones de adoptar medida alguna para dar pronto remedio a las omisiones denunciada por los actores.

En efecto, las peticiones de los recurrentes han perdido oportunidad desde que lo requerido a través del presente arbitrio constitucional se está cumpliendo voluntariamente por el ejecutor de la respectiva política pública, por lo que se procederá en consecuencia.

Duodécimo: No obstante, lo razonado en las motivaciones que anteceden, no debe olvidarse que con fecha 28 de mayo de 2019, la Excma. Corte Suprema dictó sentencia en la causa Rol Nº 5888-2019, conocida como “caso Quintero Puchuncaví”, en la que resolvió que:

“a) La autoridad sectorial deberá efectuar, a la brevedad, los estudios pertinentes para establecer, de manera cierta y debidamente fundada, cuál es el método más idóneo y adecuado para identificar, como para determinar la naturaleza y características precisas de los gases, elementos o compuestos producidos por todas y cada una de las fuentes presentes en la Bahía de Quintero, Ventanas y Puchuncaví.

b) Una vez evacuado el estudio aludido, la autoridad administrativa deberá disponer en breve plazo lo pertinente para implementar las acciones que se desprendan de dicho informe, en el que se habrá debido evaluar la procedencia de instalar filtros o dispositivos que permitan identificar y medir esos compuestos o elementos directamente en la fuente, como puede ser en las chimeneas utilizadas en los procesos industriales.

c) El Ejecutivo dispondrá lo adecuado para que las medidas que surjan del informe aludido estén cabalmente implementadas y, además, en disposición de comenzar a operar, en el término máximo de un año, contado desde el día en que esta sentencia se encuentre firme.

d) Una vez ejecutadas las acciones sugeridas en ese estudio, esto es, recopilada la información idónea y pertinente, las autoridades sectoriales deberán realizar las actuaciones apropiadas para determinar, a la brevedad y con precisión, la identidad de todos y cada uno de los elementos o compuestos dañinos para la salud y para el medio ambiente generados por las distintas fuentes existentes en la Bahía de Quintero, Ventanas y Puchuncaví, y para establecer con detalles cuáles son sus características, fuentes y efectos en la salud de la población y en los distintos elementos que componen el medio ambiente, sea que se trate del aire, del agua o del suelo.

e) Establecido lo anterior, las instalaciones y fuentes que generen tales elementos deberán reducir las emisiones de los mismos a las cifras que para cada uno de ellos establecerán las autoridades administrativas competentes, quienes a la brevedad fijarán los parámetros pertinentes, mismos que deberán comenzar a regir, a su turno, en un plazo acotado y preciso que se establecerá por la autoridad administrativa.

f) Se dará inicio a la brevedad a los procedimientos pertinentes para ponderar la pertinencia y utilidad de reformar, incrementando, incluso, si fuere necesario, los niveles de exigencias aplicables a los distintos elementos, gases o compuestos producidos en las diferentes fuentes presentes en la Bahía de Quintero, Ventanas y Puchuncaví, las normas de emisión, de calidad ambiental y demás que resulten aplicables a la situación de contaminación de la mentada Bahía.

g) Una vez identificados y cuantificados los elementos nocivos para la salud y para el medio ambiente, la Autoridad de Salud deberá adoptar las medidas pertinentes, útiles y necesarias para resguardar la salud de la población afectada por la contaminación existente en las comunas de Quintero y Puchuncaví, incluyendo entre ellas la elaboración de un diagnóstico de base de las enfermedades detectadas a la población de esas comunas que permita determinar qué patologías han sido producidas por la contaminación del aire, del suelo y del agua; asimismo, deberá implementar un sistema de seguimiento de los casos detectados para verificar la prevalencia y supervivencia de esas patologías; también habrá de adoptar medidas de vigilancia epidemiológica en la zona de emergencia; asimismo, una vez completado el diagnóstico apuntado, deberá elaborar y poner en ejecución programas sanitarios específicos para satisfacer las necesidades de la población de las comunas referidas, en relación a las patologías derivadas de la situación de contaminación detectada. Asimismo, habrá de diseñar e implementar una política destinada a enfrentar situaciones de contingencia como las que generaron la presente causa, a fin de dar satisfacción al importante aumento en la demanda de atenciones de salud. Del mismo modo, la autoridad deberá disponer lo que fuere preciso para acometer la derivación de aquellos pacientes que, en episodios como los de la especie, requieran de tal medida de cuidado y atención de su salud.

h) Que la Oficina Nacional de Emergencia proceda, a la brevedad, a elaborar un Plan de Emergencia que permita enfrentar situaciones de contaminación como las ocurridas los días 21 y 23 agosto y 4 de septiembre de 2018 en las comunas de Quintero y Puchuncaví, instrumento en el que deberá incorporar, además, todas las medidas de coordinación, de disposición de recursos y las demás que se estimen atinentes y útiles para “solucionar los problemas derivados” de esos eventos.

i) Que cada vez que se constate la existencia de niveles de contaminación que afecten particularmente a niños, niñas y adolescentes, conforme a lo precisado por la autoridad administrativa o por los efectos que produzcan en tal población y que se expresen en una sintomatología de su estado de salud, condición que igualmente precisará la autoridad administrativa de salud y educación, las magistraturas competentes dispondrán lo pertinente para trasladar desde la zona afectada por esa situación a todas las personas que integran el señalado conjunto hacia lugares seguros, medida que se deberá mantener hasta que cese el indicado evento de crisis.

j) El resto de la población vulnerable de Quintero, Ventanas y Puchuncaví, cada vez que se produzca un evento crítico de contaminación, será trasladada desde la zona afectada hacia lugares seguros y mientras perdure el señalado episodio.

k) Que se reevalúe la calificación de zona de latencia y de zona saturada de las comunas de que se trata, análisis a partir del cual la autoridad competente deberá adoptar las medidas que corresponda.

l) Que se cree y mantenga un sitio web en el que se incorporarán todos los datos, antecedentes, pesquisas, resultados, informes, etc., que den cuenta de las distintas actuaciones llevadas a cabo con el objeto de dar cumplimiento a las medidas dispuestas en la presente sentencia, utilizando, en la medida de lo posible, un lenguaje claro que simplifique la comprensión de los asuntos abordados.

m) Que, si con ocasión de la ejecución de las tareas previstas en el presente fallo, las autoridades recurridas detectan la concurrencia de situaciones que justifiquen la aplicación de sus atribuciones, como podría ser alguno de los supuestos previstos en el artículo 25 quinquies de la Ley N° 19.300, den inicio a los cursos de acción pertinentes para hacer efectivas tales potestades, evaluación en la que habrán de tener en especial consideración los efectos sinérgicos que las distintas fuentes contaminantes puedan provocar en el medio ambiente de Quintero, Ventanas y Puchuncaví.

n) La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Quinta Región deberá abordar la modificación del Plan Regulador de Valparaíso, en relación a la zona afectada por los hechos de autos, a la brevedad, considerando dicha labor como una prioridad en sus políticas sectoriales.

ñ) Cualquier otra diligencia o actuación que resultare necesaria para el acabado cumplimiento de lo ordenado en este fallo”.

En consecuencia, esta evaluación, entre otros aspectos, debe entenderse referida a la necesidad de revisar tales normas, especialmente si existe un mandato legal de haberse cumplido fuera del plazo dispuesto al efecto, como sucede con los D.S. Nº 12/2011 y 28/2013 del Ministerio del Medio Ambiente, así como de dictar o reponer otras, como es el caso de la Norma Primaria de Calidad Ambiental para Arsénico, tendientes a gestionar y disminuir progresivamente el riesgo de afectación a la vida y salud de la población a causa de la operación de los agentes contaminantes existentes en la bahía, tal como ha sido reconocido incluso por la recurrente en su libelo -página 26-, por lo que en razón a la amplitud y exhaustividad de las medidas dispuestas en su oportunidad por la Excma. Corte Suprema, se evidencia que se abordaron -genéricamente- incluso las que fueron objeto de esta acción cautelar, debiendo de contemplarse en la Resolución Exenta N° 440 de la signada carta gubernamental, publicada en el Diario Oficial el 2 de junio de 2020.

Decimotercero: De esta forma, en el contexto descrito, el contenido del recurso evidencia que el ámbito respecto del cual se pretende la actuación de este Tribunal fue sometido bajo el imperio del derecho, toda vez que sus alcances se encuentran también contemplados en la decisión adoptada por la Excma. Corte Suprema, en especial en lo relativo a las letras f), g) y o).

Decimocuarto: Que, en tales condiciones, el recurso de protección no puede prosperar y debe ser desestimado.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por don nombre reservado y don nombre reservado en contra del Ministerio del Medio Ambiente y del Ministerio de Salud.

Regístrese y archívese si no se apelare.

Redacción de la Ministra señora Verónica Sabaj Escudero.

No firma la Ministra señora Jenny Book Reyes, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

N°Protección-59034-2020.