nombre reservado con INSTITUTO NACIONAL DEL DEPORTE REGION METROPOLITANA

1 Santiago, diecinueve de noviembre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°58.915-2020 comparece la abogada doña Alejandra Miranda Delgado, en representación de don nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, quien recurre de protección contra del Instituto Nacional del Deporte, RUT N°RUT reservado, fundado en el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta RA N°857/535/2020 de fecha 26 de junio de 2020, mediante la cual se pone término anticipado a la designación a contrata del recurrente, por no ser necesarios sus servicios.

La recurrente señala que don nombre reservado ingresó a prestar servicios para la recurrida en calidad jurídica a contrata, a contar del 24 de junio de 2019, desempeñando la función de encargado del departamento de administración y finanzas de la región del Ñuble, habiendo sido renovado en tal calidad y función para el período que media entre el 1° de enero al 31 de diciembre del presente año.

Señala que, no obstante ello la recurrida, con fecha 30 de junio de 2020 le comunicó que se había dispuesto el término anticipado de su contrata, mediante carta del mismo día que da cuenta de argumentos genéricos, tales como resultados negativos en su gestión y falta de prolijidad en sus funciones, sin mayor detalle.

Estima que la decisión antedicha constituye un acto arbitrario e ilegal, ya que conforme al dictamen N°85700 del año 2016, de la Contraloría General de la República, el acto que disponga la terminación anticipada de la contrata debe contener los fundamentos concretos que justifican la decisión, lo que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N°19.880.

Argumenta que el hecho que la autoridad administrativa detente una facultad con carácter discrecional no implica que pueda ejercerla en forma arbitraria, resultándole exigible un estándar de fundamentación suficiente que no ha sido cumplido en la especie, ya que el acto no contiene la expresión de los hechos y fundamentos de derecho que lo sustentan.

Estima que se vulnera, en consecuencia, la garantía de igualdad ante la ley, ya que se le discrimina en relación al resto de los funcionarios a los que, en su misma situación jurídica, se les respetó sus contrataciones hasta el término del plazo pactado, y también se afecta su derecho de propiedad, respecto las remuneraciones a que tenía derecho a percibir hasta el 31 de diciembre de 2020.

Pide acoger el recurso, ordenando a la recurrida dejar sin efecto el término anticipado de la contrata del recurrente, ordenando su reincorporación o, en su defecto, el pago de las remuneraciones que le habrían correspondido hasta el 31 de diciembre de 2020.

2°) Que el Instituto Nacional del Deporte recurrido informa argumentando que no existe ningún acto arbitrario o ilegal que reprochar, ya que el procedimiento de desvinculación de los funcionarios a contrata es una facultad que la ley confiere a todos los Jefes de Servicio.

Indica que el sistema de vinculación a contrata es ampliamente usado en la administración pública, y que por su naturaleza es transitoria, conforme al artículo 3° de la Ley N°18.834, en relación al artículo 10 de la misma norma, con un plazo de duración que normalmente se pacta anualmente, pero lo que no implica la inamovilidad en el cargo, ya que las contrataciones se realizan bajo la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”.

Controvierte que el acto que pone término anticipado a la contrata, la Resolución Exenta RA N°857/535/2020 de fecha 26 de junio de 2020, no se encuentre suficientemente motivada. Indica que cumple plenamente el deber de fundamentación que imponen los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880, ya que ésta desarrolla en trece puntos los motivos por los que los servicios del recurrente no resultan necesarios.

En particular, señala que con fecha 14 de febrero de 2020, el Director Regional del Instituto Nacional de Deportes de la Región del Ñuble elaboró un informe de evaluación del sr. nombre reservado, en el que indica que éste no cumple los plazos establecidos por la jefatura, es desprolijo en los procedimientos, y califica con nota “cinco” los ítems de grado de cumplimiento de tareas en relación a los plazos, de calidad de la labor y de conocimiento para realizar el trabajo.

Indica que, por lo demás, registra una anotación de demérito por no avisar el vencimiento de la póliza del vehículo institucional, ni enviar oportunamente el plan de compras del año 2020 al nivel central, y que el 25 de junio del mismo año fue sujeto de un segundo informe de evaluación por parte del Director Regional que expresa que no dio cumplimiento, en los plazos establecidos, a la entrega del plan de compras, de solicitudes de compras de insumos, de informes de viáticos y de transferencias, de compras de uniformes y mascarillas y de análisis de pagos sin contabilizar, entre varios que detalla.

Concluye indicando que el recurrente se encuentra sometido a dos sumarios administrativos, cuyos fundamentos y motivos no puede informar en esta oportunidad, atendido el secreto del sumario, siendo estas consideraciones las que llevaron a que el Director Regional recomendara a la Dirección Nacional el término anticipado de la contrata de nombre reservado.

Pide el rechazo del recurso, por no existir actos arbitrarios o ilegales que vulneren las garantías fundamentales que invoca el recurrente, encontrándose justificado el contenido del acto.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5°) Que, ya desarrollando el asunto puesto en conocimiento de esta Corte, hay que señalar que en conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 3° de la Ley N° 18.834, que contiene el Estatuto Administrativo, para los efectos de esta normativa se entiende por empleo a contrata aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. El inciso primero del artículo 10 del mismo texto de ley prescribe que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

Como es evidente, el que las normas transcritas consagren de manera explícita la transitoriedad de la contrata, no constituye una circunstancia que habilite a la Administración -en el caso de la especie al Instituto Nacional de Deportes- para poner término anticipado a la misma, por las razones que en el caso de que se conoce esgrimió.

6°) Que, en efecto, la adecuada interpretación de las disposiciones citadas conduce a concluir que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no el funcionario específico o determinado que lo sirve.

De otro lado, las más elementales normas sobre respeto al trabajador, en cualquiera de las calidades que pueda revestir y ante cualquier empleador que se preste la labor, señalan que a quien emplea a una persona no le es lícito poner fin a la relación si no es por alguno de los motivos o en alguna de las hipótesis que establezca la ley.

En este escenario, el término anticipado de la contrata será procedente en tanto el servicio que motivó la contratación haya dejado de ser necesario, pero no lo será si se pretende obtenerlo porque la persona que desempeña la labor lo hace en forma deficiente. En este último caso el servicio sigue siendo necesario y el trabajo sigue existiendo, pero lo que se busca es que sea desempeñado por otra persona que lo haga de mejor forma. Especialmente en el caso de autos, en que las conductas que se han reprochado al funcionario recurrente, según es fácil comprender, dicen relación precisamente con un deficiente desempeño funcionario, según ha explicado la parte recurrida, el que se ha venido a advertir recién en el último tiempo, no obstante que comenzó a prestar servicios el 24 de junio de 2019.

Para esta Corte no resulta comprensible que el desempeño de una persona, que ingresó al sistema público, al menos en la entidad recurrida, durante el año 2019, ahora presente las conductas que se la imputan, sin que nada se le pudiere imputar en el respectivo proceso de calificaciones que debió llevarse a efecto durante el señalado año 2019.

7°) Que cabe añadir que si un funcionario a contrata desempeña deficientemente su labor, pero ésta sigue siendo necesaria, no puede la Administración, invocando la transitoriedad de la contrata, poner término anticipado al servicio específico de ese funcionario y reemplazarlo por otro. Un correcto proceder indica que, en este evento, la autoridad podrá evaluar en términos deficientes el desempeño y fundado en eso y observándose las normas que gobiernen la materia, separar de sus funciones al empleado, o bien iniciar los sumarios administrativos correspondientes, que pueden eventualmente culminar con la destitución. Lo que se quiere significar es que la autoridad administrativa no puede invocar la transitoriedad de la contrata para separar al empleado que considera deficiente. La autoridad debe utilizar solo los mecanismos que, específicamente, se han previsto para tal finalidad, a fin de evitar cualquier sospecha de arbitrariedad, provocada por una denuncia que se desestimó.

8°) Que en el caso de la especie se recurrió a una calificación de desempeño funcionario distinta a la que prevé la ley, que no se condice con la efectuada en cumplimiento de ésta, debiendo además destacarse que el día 30 de noviembre de 2019 se le renovó su contrata grado 11°, para mantener el ejercicio de la misma función, entre el 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2020 y que el día 2 de junio de 2020, el director regional le estampó una anotación de mérito por haber aprobado la acreditación de chile compra.

No obstante, sobre esta base ilegítima se dispuso la terminación anticipada de la contrata de quien recurre, en circunstancias que nada se ha dicho por la recurrida en cuanto a que el trabajo desempeñado por el recurrente ya no resulte necesario. Efectivamente, si se revisa Resolución Exenta RA N°857/535/2020, así como el informe expedido, se advierte que los reproches dicen relación con circunstancias derivadas de que el Director Regional elaboró a su vez, un informe sobre el desempeño del funcionario nombre reservado, a casi un año de haber ingresado al Servicio, que se acompaña de forma completa por el recurrido, en el que se le imputan diversos incumplimientos en el desempeño de sus funciones.

De este modo, se advierte con claridad que el término anticipado de la contrata constituye una represalia por el hecho de haber incurrido el recurrente en un deficiente desempeño de labores.

9°) Que, de este modo, basta con revisar y estudiar someramente la resolución Exenta N°857/535/2020, de la fecha ya indicada, para concluir en la ilegalidad y arbitrariedad de la decisión adoptada por el Instituto Nacional del Deporte, que no se acomoda a la normativa legal previamente indicada y que se visualiza como una actuación indebida e infundada. Además, el proceder de la Administración ha producido la vulneración de la garantía fundamental de igualdad ante la ley, que la Carta Fundamental de la República reconoce a la recurrente en el N°2 de su artículo 19, todo lo que justifica que el recurso sea acogido.

Por lo anterior, no resulta necesario analizar si ha habido o no transgresión de la otra garantía constitucional invocada en el recurso.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se acoge el recurso de protección presentado por doña Alejandra Miranda Delgado, en representación de don nombre reservado, contra el Instituto Nacional del Deporte (o Instituto Nacional de Deportes de Chile) fundado en el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta RA N°857/535/2020 de fecha 26 de junio de 2020, mediante la cual se puso término anticipado a la designación a contrata de dicha persona.

Se dispone que la señalada autoridad administrativa debe dictar un nuevo Decreto o Resolución, que disponga la continuidad de la contrata hasta el periodo máximo permitido por la ley, esto es, hasta el 31 de diciembre próximo, dejando sin efecto el anterior, objeto del recurso, o bien ampliándolo en los términos indicados, debiéndose pagar a dicho recurrente las remuneraciones correspondientes a todo el período por el que ha permanecido ilegalmente separado de sus funciones.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los antecedentes.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°58.915-2020.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y el Ministro (s) señor Rafael Andrade Díaz. No firma el Ministro señor Balmaceda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.