RIPLEY STORE LIMITADA con nombre reservado

Santiago, veintiséis de noviembre de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 1 comparece al abogado señor Valentín Balló Donoso, en representación de Ripley Store Limitada, sociedad comercial, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección contra el Subdirector del Trabajo subrogante de la Dirección del Trabajo, por el acto arbitrario e ilegal en que habría incurrido al haber emitido el Dictamen Ordinario N° 2837/041, de 9 de junio de 2015, y que vulneraría los derechos que la Constitución Política de la República le reconoce y protege en los N° 2, 21 y 24 del artículo 19.

Expresa la recurrente que con motivo de la publicación de la Ley N° 20.823 el Director del Trabajo ha dictado a la fecha tres dictámenes que buscan establecer el sentido y alcance de este texto, definiendo los parámetros que los funcionarios fiscalizadores deberán seguir al momento de exigir el cumplimiento de la nueva normativa. En uno de estos pronunciamientos, sigue el recurso, el Director del Trabajo titular reconoció explícitamente la atribución del empleador de distribuir la jornada de trabajo en términos que permita cumplir con la obligación legal de descanso compensatorio semanal establecida el nuevo artículo 38 bis del Código del Trabajo y, sin embargo, de manera sorpresiva e infundada, el 9 de junio último se dicta por el recurrido el acto que motiva la acción de protección, que a todas luces resulta ser contradictorio con el anterior en cuanto a la materia tratada, resolviendo ante una consulta que por ser la jornada de trabajo una cláusula esencial del contrato y por no existir norma en la Ley N° 20.823 que modifique las reglas generales sobre contenido esencial del mismo, “no resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique el sistema de turnos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores, en orden a que éstos accedan a modificar dicha cláusula esencial del contrato de trabajo”.

Como primera ilegalidad se plantea en el recurso que el dictamen que lo motiva ha sido emitido por un funcionario -Subdirector del Trabajo subrogante- que no tiene la facultad de interpretar la legislación laboral, pues esta potestad radica exclusivamente en el Director del Trabajo, conforme lo disponen los artículos 1° letra b), 5° letra b) y 11 letra c) de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 2 de 1967, máxime si esa interpretación se refiere a materias no abordadas con anterioridad o que modifican la doctrina existente.

Seguidamente se argumenta que el acto que motiva el recurso desconoce arbitrariamente las potestades jurídicas de las cuales es titular la recurrente en su calidad de empleador, como son las de mando o dirección, reglamentación y disciplina. Precisa que el N° 5 del artículo 10 del Código del Trabajo enuncia como cláusula esencial del contrato “la duración y distribución de la jornada de trabajo”, agregando luego “salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno” y que sobre la base de esta norma queda claro que la duración y distribución de la jornada de trabajo no siempre requiere acuerdo de las partes, pues si en la empresa existe un sistema de trabajo por turnos, la modificación de los mismos corresponde a una facultad exclusiva del empleador.

A continuación en el recurso se indica que como consecuencias de la aplicación directa del criterio contenido en el dictamen impugnado se han iniciado una serie de procedimientos de fiscalización que, en algunos casos, han concluido inevitablemente en resoluciones administrativas de multa.

Culmina la recurrente indicando que como efecto de la vigencia inmediata de la Ley N° 20.823 y el cumplimiento efectivo y de buena fe de su parte respecto de las obligaciones impuestas al empleador en la misma, en los términos establecidos en el dictamen original del Director del Trabajo, queda en evidencia que la dictación del nuevo dictamen por el recurrido, que modifica el anterior, ha generado una serie ininterrumpida de afectaciones concretas a sus derechos. Pide en definitiva se acoja el recurso y se deje sin efecto el Dictamen Ordinario N° 2837/041 de 9 de junio de 2015 emanado del Subdirector del Trabajo subrogante, ordenándose al Director del Trabajo, como superior jerárquico del Servicio, la comunicación de esta decisión a los funcionarios de su dependencia, señalando expresamente en dicha comunicación que la doctrina señalada en dicho dictamen no debe ser considerada o invocada en labores de fiscalización ni en la aplicación de multas sobre la materia que se pronuncia.

Segundo: Que a fojas 82 evacúa el informe pertinente la Dirección del Trabajo y plantea como primera cuestión la extemporaneidad del recurso, fundada en que el contenido del dictamen que lo motiva ya se encontraba ordenado y dispuesto en otro pronunciamiento de 6 de mayo de 2015. A continuación alega que la Corte no se encuentra en condiciones de brindar la protección reclamada, fundada en que un dictamen es un acto administrativo y, por ende, puede enmarcarse en la reclamación consagrada en el artículo 504 del Código del Trabajo y que se tramita conforme a las reglas del procedimiento monitorio.

En cuanto al fondo se señala en el informe que la contradicción alegada entre los dictámenes no es tal, pues resuelven consultas distintas: mientras el de fecha de 6 de mayo de 2015 resuelve en el numeral 2) respecto de la decisión sobre la distribución de los siete domingos adicionales que contempla el nuevo artículo 38 bis del Código del Trabajo y los acuerdos relativos a la misma, el numeral 9) hace lo propio respecto de la situación de aquellos trabajadores que ya gozaban de un sábado libre o de un sábado junto a un domingo. Por su parte, añade, el dictamen que motiva el recurso resuelve respecto de la procedencia que el empleador modifique el sistema de turnos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores en orden a que éstos accedan a modificar dicha cláusula esencial del contrato de trabajo.

Seguidamente se indica en el informe que el dictamen que origina el recurso fue suscrito por el Subdirector del Trabajo subrogante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto con Fuerza de Ley N° 2 subroga al Director, con sus mismas facultades, en los casos de ausencia temporal o accidental o mientras se nombre al titular, lo que aconteció en la especie.

Tercero: Que el día previo a la vista del recurso se acompañó por la autoridad recurrida copia de la Resolución Exenta N° 00620, de 7 de agosto de 2015, emanada del Director del Trabajo, en virtud de la cual se decide dejar sin efecto el Dictamen Ordinario N° 2837/041, de 9 de junio del mismo año, y que era aquel que había motivado la interposición de la acción de protección. Sin perjuicio de lo anterior, el mismo día la recurrente acompañó copia de ese documento y, además, del Ordinario N° 3996/52, también de 7 de agosto y emanado del Director del Trabajo, el cual el enteramente idéntico al N° 2837/041.

En el escrito aludido de la recurrida se pide tener presente que se “ha procedido a dejar sin efecto el Dictamen Ordinario N° 2387/041, de 09 de junio de 2015, respecto del cual la empresa Ripley Store Limitada, recurrió de Recurso de Protección en el caso de la especie” y que “en consecuencia (…), el recurso de protección incoado por la contraria carece de objeto y no existe medida cautelar que S.S. Iltma. pueda ejercer”.

Cuarto: Que sin perjuicio de la apreciación que pueda merecer la forma de proceder de la Dirección del Trabajo -en tanto da cuenta que se dejó sin efecto al acto que motiva el recurso, pero omite informar que con la misma fecha se expidió otro que resuelve exactamente lo mismo-, lo cierto es que en la resolución invalidatoria N° 00620 declara expresamente que se deja sin efecto el ordinario aludido N° 2837/041 que resolvió la solicitud de pronunciamiento jurídico presentada por el Presidente de la Federación de Sindicatos Ripley, “a fin que en la nueva emisión de respuesta se observen los requisitos de forma que impone el ordenamiento jurídico”, quedando de manifiesto en consecuencia que en la emisión del dictamen N° 2837/041 no se observaron los requisitos de forma que impone el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, frente a este reconocimiento bastante explícito de la autoridad administrativa lo cierto es que es también evidente que esta Corte no se encuentra en condiciones de dejar sin efecto el Dictamen Ordinario N° 2387/041, de 9 de junio de 2015, de la Dirección del Trabajo y ordenar además al Director del Trabajo la comunicación de la resolución judicial firme que así lo declare, señalando expresamente en dicha comunicación que la doctrina administrativa señalada en dicho dictamen no debe ser considerada o invocada en labores de fiscalización ni en la aplicación de multas sobre la materia en que se pronuncia, como se solicita en el recurso.

Quinto: Que no obstante lo anterior, el ejercicio de las atribuciones conservadoras que la ley entrega a los tribunales de justicia y que se materializan, entre otras hipótesis, en las medidas de restablecimiento del imperio del derecho que pueden adoptar con motivo del conocimiento del recurso de protección de garantías constitucionales, no debe entenderse limitada o restringida a las que específicamente requiera quien interponga este recurso. Dicho de otro modo, si la Corte vislumbra que los derechos constitucionales del recurrente van a quedar resguardados de mejor forma con la adopción de una medida distinta a la solicitada, se encuentra perfectamente facultada para adoptarla.

Sexto: Que, en este contexto, en que resulta palmaria la ilegalidad de forma del acto que motivó la protección impetrada, no cabe sino acoger el recurso para los efectos de dejar sin efecto las decisiones administrativas -en la especie, las resoluciones de multa- que se dictaron al amparo de la interpretación sostenida en el Dictamen Ordinario N° 2837/041 de 9 de junio de 2015 hasta la fecha en que éste dejó de tener vigor, pues afectan el derecho de propiedad de la recurrente, garantizado por la Carta Fundamental en el N° 24 del artículo 19.

Ahora bien, respecto de los actos administrativos dictados o que se dicten sobre la base de la interpretación que se contiene en el Ordinario N° 3996/52, de 7 de agosto último, emanado del Director del Trabajo en ejercicio de sus potestades legales, éstos deberán eventualmente impugnarse a través de las diversas vías que para tales fines prevé el ordenamiento, teniendo en consideración que, como se ha sostenido reiteradamente, la acción cautelar de protección no constituye un sustituto de esos procedimientos.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 1 por Ripley Store Limitada y a fin de restablecer el imperio del derecho, se dejan sin efecto las resoluciones de multa cursadas a esta empresa que haya sido dictadas sobre la base de la interpretación de la normativa del Código del Trabajo contenida en el Ordinario N° 2837/041, de 9 de junio de 2015.

Regístrese y archívese.

Redacción del Ministro señor Balmaceda.

No firma la Abogado Integrante señora Chaimovich no obstante haber concurrido a la vista de la causa y del acuerdo, por ausencia.

N° 58.766-2015.- Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alfredo Pfeiffer Richter e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázurriz y la Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a veintiséis de noviembre de dos mil quince, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.