Protección contra Directora de la Escuela de Formación de Carabineros de Chile

Santiago, dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece el abogado don Luis Villaseca Soto en representación de doña nombre reservado e interpone recurso de protección en contra de la Directora de la Escuela de Formación de Carabineros de Chile, Alguacil Mayor “nombre reservado de Almagro”, Coronel de Carabineros doña nombre reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta Nº 397 de fecha 26 de marzo de 2021, mediante la cual se decretó la suspensión de la recurrente como alumna del Curso de Formación 2020-2021. Explica que ingresó al plantel educacional recurrido en el mes de enero del año 2020, curso cuya duración es de un año por lo que debía terminar en diciembre del mismo año. Sin embargo, producto de la situación sanitaria, se extendió hasta junio del año 2021 y se desarrolló en modalidad on line. Refiere que, en enero de este año, tuvo sospecha de estar embarazada, lo que comunicó inmediatamente a sus mandos, confirmando su estado a principios de marzo, por lo que el día 2 de dicho mes remitió certificado médico en que se indicaba que su fecha probable de parto era el 19 de septiembre de 2021. Expresa que el 12 de marzo comenzaba un retorno gradual a las actividades presenciales, sin que se permitiera a su parte participar atendido su estado de gravidez, señalando que este era incompatible con las pruebas físicas y técnicas que se debían realizar. Finalmente, el 26 de marzo de 2021, se dictó la Resolución Exenta Nº 397 mediante la cual se decidió suspenderla del referido curso de Formación Policial por su estado de preñez, desde el día 1 de abril del presente hasta el 31 de diciembre del año 2023. Agrega que el Decreto N° 79 del año 2004, que reglamenta el inciso tercero del artículo 2º de la Ley Nº 18.962, que regula el estatuto de las alumnas en situación de embarazo y maternidad, en su artículo 2º señala: “las alumnas en situación de embarazo o maternidad tienen los mismos derechos que los demás alumnos y alumnas en relación a su ingreso y permanencia en los establecimientos educacionales, no pudiendo ser objeto de ningún tipo de discriminación, en especial el cambio de establecimiento o expulsión, la cancelación de matrícula, la negación de matrícula, la suspensión u otra similar”. Indica que, asimismo, el artículo 3º del mismo cuerpo legal, establece que, “el embarazo o maternidad de una alumna no podrá ser causal para cambiarla de jornada de clases o a un curso paralelo, salvo que ésta manifestare su voluntad expresa de cambio fundada en un certificado otorgado por un profesional competente”.

Estima que, siendo la Escuela de Formación de Carabineros de Chile parte de la organización del Estado de Chile, debe con mayor razón dar fiel cumplimiento al espíritu de la Constitución Política de la República, los tratados internacionales y las leyes dictadas conforme a ellos, normas que, entre otras, prohíben la discriminación en contra de la mujer. Luego de citar jurisprudencia en apoyo a sus pretensiones, finaliza solicitando que se deje sin efecto la citada resolución o se adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada, todo ello con costas.

Segundo: Que la Escuela de Formación de Carabineros, informa señalando que el 16 de marzo se decidió que la recurrente no retornara a clases presenciales, ni a rendir evaluaciones en los ramos de técnicas y tácticas policiales, arma y tiro policial, defensa persona y acondicionamiento físico, por estimarlo riesgoso para su salud, atendido su estado de embarazo y en resguardo de la vida del que está por nacer, misma motivación que se tuvo presente al dictar la resolución recurrida. Hace presente que, con fecha 16 de septiembre del 2014, la Contraloría General de la República emitió el Dictamen N° 7.871 relativo a las medidas que pueden adoptarse en el caso que una alumna de las Escuelas Matrices se embarace durante su proceso de instrucción y, en su virtud, si es procedente disponer la suspensión de sus estudios durante ese período o si continúa con la calidad de alumna, debiendo recibir la asignación de alumno y asistencia médica en general y del embarazo. Finalmente, concluye que respecto a las alumnas que se embaracen mientras estén estudiando en las Escuelas Matrices, corresponde adoptar las facilidades académicas y administrativas, entre ellas, la de suspensión de los cursos, lo que se cumplió mediante el acto objeto de reproche. Asimismo, se concluye que las alumnas embarazadas cuyo proceso o curso se suspende, conservan la calidad de alumnas, teniendo el derecho a percibir la asignación de alumno correspondiente y asistencia médica para su atención o tratamiento médico necesario para su recuperación o hasta que sea declarada imposibilitada para reasumir sus funciones. Tal es, precisamente, la situación de la actora, quien para todos los efectos legales sigue siendo alumna del plantel. Asegura, entonces, que la suspensión del proceso de formación de Carabineros, de la alumna embarazada, configura una facilidad académica, considerando que los procesos formativos que imparte la Escuela de Formación de Carabineros, son especiales o particulares, no pudiendo asemejarse a los procesos educativos impartidos por un colegio, instituto o universidad, por el desarrollo de actividades eminentemente físicas, deportivas, de defensa personal, de tácticas policiales, de uso y manejo de armas de fuego, entre otras. Hace presente que, atendido lo expresado en el recurso, se decidió que la alumna terminara su proceso de formación con antelación al plazo señalado en la Resolución Exenta N° 397, por lo que se desarrollará un programa especial de evaluaciones y exámenes integrados, exclusivamente para la Carabinero alumna nombre reservado, con el objeto que dé término a su proceso formativo, una vez que la evolución de su embarazo le permita rendir las pruebas de las asignaturas y ramos prácticos del programa de estudio, compatibilizando así su condición de madre y alumna del plantel educacional, sin poner en riesgo la integridad de su hijo que está por nacer, decisión que hace desaparecer las consecuencias del acto recurrido, por lo que solicita el rechazo del recurso.

Tercero: Que como ya tantas veces se ha dicho, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Cuarto: Que cuando el artículo 20 de la misma Carta Fundamental se refiere a “actos u omisiones ilegales” no está aludiendo solamente a una infracción a la ley formal, sino que a la normativa jurídica en general, incluyendo, desde luego, a las disposiciones reglamentarias y a las instrucciones que determinadas entidades den a Carabineros y que esta institución esté obligada a acatar.

Quinto: Que no existe la ilegalidad que advierte la recurrente. Desde luego cabe hacer notar algo que se reconoce en el recurso: la señorita nombre reservado no ha sido expulsada del Curso de Formación de Carabineros sino que sólo suspendida y no como un acto disciplinario o en represalia por su estado de gravidez, sino que, precisamente, porque su preñez le impide realizar determinados cursos o ramos pues ello pone en grave riesgo la vida del concebido pero no nacido, debiendo recordarse que el inciso segundo del N° 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República señala que “La Ley protege la vida del que está por nacer”, lo que implica que el ordenamiento jurídico en su totalidad debe tender a dar protección a la existencia y desarrollo del nonato. Luego, Carabineros no sólo ha cumplido con la juridicidad que regula el conflicto de autos sino que, además, ha velado por la vida del nasciturus, como era su obligación.

Sexto: Que el inciso primero del artículo 11 del DFL N° 2 de 2009 del Ministerio de Defensa Nacional, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 20.370 con las normas no derogadas del DFL 1 de 2005 del mismo Ministerio, señala “El embarazo y la maternidad en ningún caso constituirán impedimento para ingresar y permanecer en los establecimientos de educación de cualquier nivel, debiendo estos últimos otorgar las facilidades académicas y administrativas que permitan el cumplimiento de ambos objetivos”, sin que, como ya se haya dicho, se haya expulsado de la Escuela de Formación Policial a la recurrente sino sólo suspendido. Enseguida, la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 71.871 de 16 de septiembre de 2014, a propósito de la norma transcrita y, en relación con la letra d) del artículo 52 del mismo DFL, señaló que “Procede suspender cursos a alumnas de escuelas matrices que se encuentren embarazadas, las que mantienen los derechos en la forma que se indica”, agregando que “Como puede advertirse, las Escuelas Matrices de las Fuerzas Armadas son establecimientos de educación superior que gozan de autonomía académica, en virtud de la cual pueden establecer una malla curricular compuesta por cursos que conllevan exigencias físicas y/o (sic) deportivas, además de períodos de embarco y prácticas regulares de desfiles y guardias” y que “... la correspondiente autoridad define la intensidad de las referidas actividades, pero necesariamente se ha de sujetar a la garantía constitucional contemplada en el N° 1 del artículo 19 de la Ley Fundamental, por lo que no debe afectar la vida ni la integridad física de los alumnos o del que está por nacer, en el caso de estudiantes embarazadas, quienes, por lo demás, no pueden ser desvinculadas de las Escuelas Matrices por ese motivo, conforme lo dispone el citado artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009. De este modo, corresponde que se adopten las medidas del caso respecto de las alumnas que se embarazan mientras están estudiando en las Escuelas Matrices, a fin de otorgar facilidades académicas y administrativas, entre ellas, la de suspensión de los cursos a que alude la entidad recurrente”. Termina este Dictamen refiriendo que “En ese contexto, las estudiantes de las Escuelas Matrices que se encuentren suspendidas por encontrarse embarazadas, tendrán derecho a percibir la asignación de alumno en los términos de las disposiciones citadas” y que “…tendrán derecho a dicha asistencia de cargo fiscal (la de salud), en los establecimientos e instalaciones sanitarias de las Fuerzas Armadas, los educandos de dichas escuelas, en tanto mantengan la calidad de tales”.

Séptimo: Que, entonces, lejos de ser una discriminación arbitraria, la decisión de la autoridad recurrida no se adoptó como una represalia por el embarazo de la recurrente sino que se enmarcó precisamente en lo que señala la referida legislación y lo que perentoriamente dispuso, en calidad de obligatorio para la recurrida, la Contraloría General de la República y obedece, tal como señala Carabineros en su informe, a una facilidad académica para la alumna embarazada, teniendo en cuenta que entre los cursos que debía cursar y aprobar la recurrente están algunos de gran exigencia física, de defensa personal, de tácticas policiales y manejo de armas de fuego, propias de la labor de un carabinero y todas ellas riesgosas para el nasciturus.

Octavo: Que, luego, Carabineros ha cumplido estrictamente con lo dispuesto en el artículo 11 del DFL 2 de 2009 del Ministerio de Defensa nacional y con lo que dictaminó en su oportunidad el ente contralor, protegiendo la vida del concebido pero no nacido, y se ha limitado a suspender, no a expulsar, a la recurrente, habiendo informado a esta Corte la entidad policial que “…este mando desarrollará exclusivamente para la Carabinero Alumna nombre reservado, con el objeto que dé término a su proceso formativo, una vez que la evaluación de su embarazo le permita rendir las pruebas de las asignaturas y ramos prácticos del programa de estudio, compatibilizando así su condición de madre y alumna de este Plantel Educacional, sin poner en riesgo la integridad de su hijo que está por nacer, decisión que hace desaparecer las consecuencias del acto recurrido”, de manera que, habiendo ya nacido a esta fecha el hijo de la recurrente, según se expresó en estrados, le asiste a la señorita nombre reservado el derecho de pedir de la recurrida que se continúe con su curso de formación, lo que, según se consignó en la referida audiencia, no ha hecho aún.

Noveno: Que, por lo demás, y según lo ha reconocido la propia actora en su alegato ante esta Corte, el recurso ha perdido oportunidad desde que el recurso pretendía la continuación de los cursos de la recurrente mientras durara su estado de embarazo, y el hijo de la señorita nombre reservado nació, según se indicó en estrados, en el mes septiembre pasado.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de protección, se rechaza la acción constitucional deducida en estos antecedentes.

Acordada la decisión anterior con el voto en contra de la ministra señora Sabaj, quien estuvo por acoger el presente arbitrio constitucional, teniendo para ello presente:

1° Que en primer término corresponde analizar la normativa aplicable en la materia y es así como el Decreto N° 79 del año 2004, que reglamenta el inciso tercero del artículo 2º de la Ley Nº 18.962 que regula el estatuto de las alumnas en situación de embarazo y maternidad, en su artículo 2º señala: “las alumnas en situación de embarazo o maternidad tienen los mismos derechos que los demás alumnos y alumnas en relación a su ingreso y permanencia en los establecimientos educacionales, no pudiendo ser objeto de ningún tipo de discriminación, en especial el cambio de establecimiento o expulsión, la cancelación de matrícula, la negación de matrícula, la suspensión u otra similar”. Por su parte, el artículo 3º del mismo cuerpo legal, establece que, “el embarazo o maternidad de una alumna no podrá ser causal para cambiarla de jornada de clases o a un curso paralelo, salvo que ésta manifestare su voluntad expresa de cambio fundada en un certificado otorgado por un profesional competente”.

Además, resulta ilustrador indicar que el artículo 202 del Código del Trabajo, confiere a la trabajadora embarazada el derecho al cambio de funciones cuando realiza trabajos riesgosos o pesados, que pudieran afectar su estado de gravidez, sin que ello pueda dar lugar a una merma de sus remuneraciones, todo ello, en la tradicional perspectiva del Convenio N° 183 del Organización Internacional de Trabajo, sobre la materia, hipótesis normativa que puede ser asimilada a la situación académica de la recurrente.

En efecto, la legislación que precede se encuentra en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 1, 2 y 11 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; artículos 1 y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -“Convención de Belem Do Para”.- 2° Que, analizando los hechos fundantes del recurso a la luz de las normas constitucionales y legales antes transcritas y dado que doña nombre reservado no ha solicitado, ni ha consentido en la decisión adoptada por la entidad recurrida, es posible concluir que la medida dispuesta por el Director de la Escuela de Formación de Carabineros, a través de la Resolución Exenta Nº 397 de fecha 26 de marzo de 2021, en orden a disponer la suspensión del proceso de formación de la recurrente como alumna del Curso de Formación hasta el día 31 de diciembre de 2023, fundado en que su estado de gravidez, no le permite dar cumplimiento al respectivo Plan de Estudio, por lo que la medida resulta ser ilegal y que afecta en su esencia el derecho a la igualdad y a la educación de la recurrente, desde que importa dispensar un trato discriminatorio por motivo de su embarazo, que menoscaba el desarrollo de la recurrente, en relación a su carrera funcionaria, en lo que respecta a ascensos y beneficios a los que pueda optar y con ello, el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.

3° De esta forma, la decisión adoptada por la recurrida, fundada sólo por encontrarse la recurrente embarazada, implica colocarla en una situación de desigualdad con los alumnos hombres, quienes no se verán enfrentados a una decisión que no resulta neutra desde el punto de vista del respeto al derecho a la igualdad al que se encuentran obligados todos los órganos del Estado y entre ellos el recurrido, pues aquello importa un menoscabo en el desarrollo académico de la actora, quien verá demorado el cumplimiento de su Plan de Estudio con los subsecuentes efectos en su carrera funcionaria en dicha institución, circunstancia que importa dispensar un trato discriminatorio, teniendo únicamente en consideración su estado de gravidez, proceder que vulnera la normativa constitucional contemplada en el artículo 19 N° 2 y 10 en relación con los artículos 1, 5 inciso segundo y 6 de nuestra Carta Fundamental.

4° Es así como el embarazo y la maternidad no pueden constituir un impedimento para ingresar y permanecer en los establecimientos de educación de cualquier nivel, siendo deber de estos últimos otorgar las facilidades académicas y administrativas que permitan el cumplimiento de ambos objetivos, como lo dispone el artículo 11 del DFL N° 2 sobre Ley de Educación.

5° Que, en este orden de ideas, el pleno respeto de los derechos fundamentales de la actora, en su condición de mujer embarazada, imponía a la Escuela de Formación de Carabineros de Chile adoptar las medidas que fueran necesarias para respetar los derechos de igualdad y educación de la alumna recurrente y otorgar la debida protección del que está por nacer y el derecho amamantamiento del niño recién nacido, realizando los cambios al Plan de Estudios que sea consistente con el pleno ejercicio de su desarrollo académico y profesional.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del ministro señor Mera y del voto disidente, su autora.

Protección N° 5857-2021.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, conformada por la Ministra señora Verónica Sabaj Escudero y el Abogado Integrante señor Francisco Ovalle Aldunate.

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