nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL VISTA EN POS DEL ING. CORTE 58318-2019.-

C.A. de Santiago Santiago, cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece don nombre reservado, ingeniero civil mecánico, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, quien deduce acción constitucional de protección en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, organismo público fiscalizador, RUT N° RUT reservado, representada por su Superintendente don Claudio Reyes Barrientos, ambos con domicilio en domicilio reservado; y en contra de Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Suroriente, representada por la Secretaria Regional Ministerial Metropolitana de Salud, doña nombre reservado, tecnólogo médico, ambas con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, en razón del acto que estima ilegal y arbitrario consistente en haber amenazado su derecho a hacer uso del postnatal parental, señalado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.

Expone que desde hace años mantiene una relación sentimental con doña nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, y que el día 12 de febrero de 2019 nació su hijo nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado.

Agrega que a la señora nombre reservado se le extendieron tres licencias médicas; la primera por ser embarazo de alto riesgo, por 30 días a contar de 10 de diciembre de 2018; la segunda por prenatal, de 42 días a contar del 9 de enero de 2019, y la tercera de postnatal, por 84 días a contar del 12 de febrero de 2019. Todo ello, en circunstancias que mantenía vínculo laboral vigente desde el día 1 de abril de 2018 con la empresa Arfa Contadores Limitada, percibiendo una renta bruta de $ 750.000.-, además de $ 109.250.- por concepto de gratificación legal, y habiendo su empleador descontado de sus remuneraciones todos y cada uno de los descuentos legales por salud (Fonasa), AFP (Plan Vital), Seguro de Cesantía e impuesto único.

Indica que con fecha 30 de mayo de 2018, la señora nombre reservado solicitó un permiso sin goce de sueldo durante el período comprendido desde el 16 de junio de 2018 hasta el 31 de agosto del mismo año, lo que no implica suspensión o pérdida de vigencia de la relación laboral, según ha señalado por la Dirección del Trabajo, reintegrándose en el mes de septiembre.

Refiere que la COMPIN rechazó la primera licencia, señalando que la señora nombre reservado no tenía derecho a subsidio por contar con menos de 90 días de cotizaciones anteriores al inicio de la licencia. Ello, no obstante que sí había cotizado durante los meses de septiembre a noviembre de 2018, además de los días anteriores al inicio de la licencia. Luego, para efectos de autorizar la licencia de prenatal, la COMPIN solicitó acompañar cotizaciones previsionales de Fonasa durante el año 2018, rechazando con posterioridad la referida licencia, invocando la causal de no haberse acreditado la calidad de trabajadora dependiente. Esto, pese a que la entidad solicitó al empleador el envío de otros antecedentes, entre los cuales consta el libro de asistencia diaria de nombre reservado, que registra sus firmas y la hora de entrada y salida desde su trabajo. Por último, la licencia de postnatal también fue rechazada por la COMPIN.

Agrega que la Superintendencia de Seguridad Social se pronunció al respecto mediante Resolución Exenta NºR-01-DLM-14484-2019, de 9 de junio del año en curso, invocando la causal de “no acreditarse la calidad de trabajadora dependiente”.

Indica que su pareja cuenta con vínculo contractual reconocido y no impugnado por su empleador, el cual de acuerdo con el Código del Trabajo no requiere de mayores probanzas, debiendo ceñirse a lo señalado en el contrato y las liquidaciones de remuneración debidamente presentadas a las recurridas, pero estas, en una atribución totalmente fuera de su competencia legal, desconocen tal vínculo, no otorgando el pago del subsidio respectivo.

Lo anterior le ha privado o, en subsidio, ha amenazado el derecho indubitado a hacer uso del postnatal parental instaurado por la Ley Nº 20.545, cuyo espíritu y objetivo es precisamente la protección de la maternidad y vida familiar, áreas que han sido expresamente desconocidas y vulneradas por las recurridas. Esta afectación se produce, toda vez que al no reconocer cómo válidas las Licencias Médicas de nombre reservado, la Resolución impide que tanto ella como el actor informen a sus respectivos empleadores de la decisión familiar de su voluntad de hacer uso del derecho consagrado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.

Previas citas legales y jurisprudenciales, sostiene que la calificación de existencia de vínculo laboral no está comprendida dentro de las facultades de la COMPIN ni de la SUSESO, sino que es competencia exclusiva de los Tribunales con competencia laboral.

En cuanto a la vulneración de garantías constitucionales, afirma que el actuar de las recurridas afecta aquellas consagradas en el artículo 19 N° 2 y 1 de la Constitución Política de la República. En efecto, por un lado, se la ha impedido a acceder al permiso postnatal parental, afectándose su derecho a la igualdad ante la ley, toda vez que de acuerdo al artículo 197 bis del Código del Trabajo, los principios de coparentalidad e interés superior del niño, Ley Nº 20.680 y la Convención Internacional de Derechos del Niño, ambos progenitores deben y están facultados para ejercer el cuidado y crianza de sus hijos. A su vez, estima que los actos ilegales y arbitrarios de las recurridas han afectado su integridad física y psíquica, ya que de manera arbitraria e ilegal se le ha conculcado el derecho a estar con su hijo en los horarios señalados por el legislador. Lo anterior, ha mermado el clima familiar, impidiéndosele participar de los cambios cotidianos que implica el nacimiento del primer hijo de la pareja, que de haber mediado una actuación de las recurridas conforme a derecho, podría estar ejerciendo y vinculándose en mayor medida con su hijo.

Por lo antes expuesto, solicita se decreten todas y cada una de las medidas pertinentes para el restablecimiento del derecho y en definitiva, ordenar que se dejen sin efecto los actos administrativos que rechazaron las Licencias Médicas y, por consiguiente, se ordene dictar una resolución que acoja y ordene el pago de las mismas en forma reajustada, con expresa condenación en costas, y se le faculte a hacer uso del derecho consagrado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, relativo al ejercicio del postnatal parental que le corresponde como padre de su hijo nombre reservado Aukán.

Segundo: Que, mediante presentación de 12 de agosto del año en curso, informa el abogado don Pedro Pablo Felix Torres, en representación de la recurrida COMPIN. Indica que a nombre reservado, 28 años de edad, le fueron autorizadas, pero sin derecho a subsidio, las Licencias Médicas N° RUT reservado, N° RUT reservado y N° RUT reservado por 156 días, por la causal falta de vínculo laboral.

Agrega que el vínculo laboral entre empleador y trabajador debe comprobarse “mediante la existencia de huellas laborales materiales y concretas que den cuenta del desarrollo de las labores, no bastando la sola exhibición de documentos formales, como lo son el contrato de trabajo, liquidaciones de remuneraciones y planillas de pago de cotizaciones”.

Precisa que con fecha 12 de diciembre del año 2018 recibió la licencia médica N° RUT reservado, en virtud de la cual se le otorgó a la señora nombre reservado un periodo de 30 días de reposo, a contar del 10 de diciembre de 2018. En dicho documento, indica, la recurrente manifestó que su contrato de trabajo fue suscrito a contar del 1 de octubre del año 2018, acompañando el referido instrumento. Explica que en base a los antecedentes presentados y en conformidad al artículo 4° del D.F.L N° 44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social el cual establece que, “para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente”, se resolvió autorizar la licencia médica, pero sin derecho a subsidio, es decir, la incapacidad laboral está demostrada médicamente, pero no cumple los requisitos administrativos para que proceda el pago del subsidio, por ello no tiene derecho a subsidio por contar con menos de 90 días de cotización previsional anteriores al inicio de la licencia.

Posteriormente, con fecha 10 de enero del presente año, recibió una segunda licencia médica de parte de la recurrente, N° RUT reservado, en la que nuevamente en la sección C.2. del formulario manifiesta que su contrato de trabajo data del día 1 de octubre del año 2018. En virtud de lo anterior, mediante solicitud N° 514169, con el fin de dar un correcto y oportuno trámite de la licencia médica N° RUT reservado, solicita presentar Cotizaciones de Fonasa del periodo 2018. La recurrente en respuesta adjunta certificado de cotizaciones y acompaña nuevamente el contrato de trabajo, idéntico al ya presentado, pero ahora con fecha 1 de abril del 2018. En relación con las cotizaciones, hace presente que algunas tienen un desfase de pago por parte del empleador de al menos 8 meses; a modo de ejemplo, la cotización del mes de abril de 2018 se pagó recién con fecha 26 de diciembre de 2018 y antes del mes de noviembre de 2018 no se había pagado ninguna cotización, hecho que ciertamente hace dudar de la fecha de inicio de la relación laboral.

Debido a lo anterior, concluye, estimó que no existe vínculo laboral real, por lo que considera haber actuado dentro del marco de sus facultades y con estricto apego a la ley, autorizando sin derecho a subsidio las licencias médicas de que se trata.

Tercero: Que, a su vez, el día 14 de agosto último informa el abogado don nombre reservado, en representación de la recurrida Superintendencia de Seguridad Social.

Expone que, mediante presentación de 12 de mayo de 2019, la señora nombre reservado reclamó de la decisión de la COMPIN Región Metropolitana, que autorizó sin derecho a subsidio las licencias médicas N°s RUT reservado, RUT reservado y RUT reservado, por 156 días, a contar del 10 de diciembre de 2018, por la causal falta de vínculo laboral.

Agrega que no obstante haberse dictado la resolución impugnada, los antecedentes del caso se derivaron nuevamente al Departamento de Licencias Médicas de la Intendencia de Beneficios Sociales, la que resolviendo dentro de plazo, previo informe de los profesionales médicos de dicho Departamento, mediante la Resolución Exenta N° R-01-S-32398-2019 de 14 de agosto de 2019, dictaminó que procede dar por establecida la efectividad del vínculo laboral alegado.

Señala al efecto que, conforme al artículo 4o del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la interesada comenzó sus licencias médicas de protección a la maternidad el 10 de diciembre de 2018, por lo que debía reunir 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas entre el 12 de junio y 9 de diciembre de 2018, período en el que registra, 30 días en septiembre, 30 días en octubre, 30 días en noviembre y 9 días en diciembre, con lo que reúne 99 días de cotizaciones, cumpliendo el requisito para tener derecho a subsidio por las licencias médicas de que se trata..." Por lo anterior, estima que debe rechazarse el presente recurso, por carecer de objeto y de causa.

Cuarto: Que tanto la recurrente como las dos instituciones recurridas acompañaron, junto con el recurso y los respectivos informes, documentos que avalan sus respectivos dichos.

Quinto: Que, para que pueda acogerse el recurso de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal, que signifique una privación, una perturbación o una amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte de modo real, efectivo o inminente, el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución.

Sexto: Que, como se desprende del informe de la SUSESO, dicha entidad reconsideró, mediante Resolución Exenta N° R-01-S-32398-2019 de fecha 14 de agosto de 2018 lo resuelto en el acto administrativo que motivó el rechazo de las licencias médicas a doña nombre reservado, instruyendo a COMPIN de la Región Metropolitana autorizar las licencias médicas N° RUT reservado, N° RUT reservado y N° RUT reservado y pagar los subsidios por incapacidad laboral que corresponden.

Que, mediante certificado de nacimiento acompañado por el recurrente, consta que él y doña nombre reservado, son los padres del niño nombre reservado, quien nació el 12 de febrero de 2019.

Séptimo: Que, habiéndose otorgado a la madre del niño las licencias médicas pre natal y, posteriormente, por resolución de la SUSESO ordenado pagar el subsidio por incapacidad laboral y estando acreditada la relación de progenitor del niño que era la causa de esas licencias, tanto COMPIN como SUSESO han incurrido en una ilegalidad y arbitrariedad al negarle derecho a la pareja del recurrente a que este haga uso mentada licencia post natal parental, derecho consagrado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, vulnerando de esa forma el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, pues al actuar de esa forma ambas instituciones amenazan al recurrente con una discriminación arbitraria, ya que le impiden ejercer un derecho reconocido en la legislación, en desmedro de otros que sí pueden gozar de ese derecho.

Octavo: Que, consecuencia de lo anterior, el recurso de protección debe ser acogido, en la forma que se indicará en lo resolutivo.

Por las razones anteriores y lo previsto en los artículos 19 N° 2 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 197 bis del Código del Trabajo y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Suroriente (COMPIN), solo en cuanto COMPIN Región Metropolitana deberá cursar la licencia médica post natal parental que presente en su oportunidad el recurrente antes individualizado, ante esa entidad, con derecho al pago del subsidio por el período que comprenda esa licencia.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del ministro Tomás Gray.

N°Protección-58321-2019.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por el Ministro señor Tomás Gray Gariazzo y por el Abogado integrante señor Cristian Lepin Molina. No firma el Abogado integrante señor Cristian Lepin Molina, quien concurrió a la vista del recurso y al acuerdo, por encontrarse ausente.