Protección contra Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación

C.A. de Santiago Santiago, once de julio de dos mil veintitrés.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a folio 1, comparece don Gastón Gómez Bernales, abogado, en representación de los siguientes sostenedores de colegios particulares subvencionados: a) Fundación Educacional Colegio María Inmaculada de Concepción de Santiago, b) Fundación Educacional Inmaculada de Dios; c) Fundación Educacional Colegio María Inmaculada de Concepción; d) Corporación de Educación Matte Mesías; e) Fundación Educacional Impulsa; e) Fundación Marcelo Astoreca Correa; f) Corporación Educacional Santa Beatriz; g) Fundación Educacional Loyola; h) Sociedad de Instrucción Primera; i) MLC Fundación Educacional; j) Corporación Educacional del Arzobispado de Santiago; k) Coordinadora Nacional de Colegios Particulares y Particulares Subvencionados A.G.; k) Corporación Educacional Aprender; l) Corporación Nacional de Colegios Particulares -CONACEP A.G.-, asociación gremial, e interponen Acción de Protección en contra del Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación, don nombre reservado, abogado, por haber dictado el Ordinario N° 07-2306 (en adelante el “Ordinario” o el “acto recurrido”, indistintamente), de fecha 31 de mayo de 2019, el que se denomina “Instruye sobre materia que indica”; en contra de la Jefa Técnica Provincial de Educación Santiago Sur, de la Secretaría Ministerial de Educación Región Metropolitana, del Ministerio de Educación, doña nombre reservado, quién “instruye” a los recurrentes acerca del cumplimiento de la Ley N° 21.152 y Ley N° 21.109; y, también en contra del Sr. nombre reservado, Director Provincial de Educación, quien según señala la Jefa Técnica, ha encomendado dicha notificación a todos los recurrentes del acto impugnado (en adelante los Recurridos).

Precisa que este recurso está dirigido contra el Ordinario impugnado que ordena hacer extensivos a los asistentes a la educación de los colegios particulares subvencionados (porteros, nocheros, fonoaudiólogos, cuidadores, y muchos otros, excluidos los profesores) los beneficios laborales contenidos en la Ley N° 21.109, de acuerdo al mandato del artículo 56 de la Ley N° 21.109, tras la modificación de la Ley N° 21.152. En efecto, una indicación de última hora aprobada en la Ley N° 21.152, extendió a estos asistentes la jornada de trabajo (reduciéndola a 41,5 horas) el feriado anual (ampliándolo a 11 semanas más las vacaciones de invierno) y otros beneficios. Esto acarrea un daño muy grande a los proyectos educativos de todos los colegios (derecho a la educación), los que no han visto incrementarse la subvención para ello. Según cálculos preliminares entre un 5% y un 6% de la subvención implicará esta extensión de beneficios lo que lesiona los derechos de los estudiantes. Mientras en el sector público -asistentes a la educación de establecimientos municipales o corporaciones de esa clase- tales beneficios no entran en vigencia sino gradualmente a partir de que esos establecimientos sean traspasados a los Servicios Locales Educacionales, lo que acontecerá lentamente, una interpretación antojadiza, ilegal y arbitraria, de la autoridad de educación, contra la cual recurre (el Ordinario individualizado), ordena al margen de la ley y para los establecimientos particulares subvencionados, que entren en vigencia inmediatamente sin gradualidad ni comprensión alguna.

Agrega que el acto padece de dos ilegalidades abiertas, ya que, por una parte, el Jefe del Departamento Jurídico del Ministerio de Educación carece de competencia y atribuciones para determinar el sentido y alcance de leyes laborales (infracción a las reglas de competencia, articulo 11/Ley N° 18.956 en relación con el 1 y 2/ DFL 2 de la Dirección del Trabajo) y, por la otra, infringe las normas transitorias de las Leyes 21.109 y 21.152 al fijar una entrada en vigencia de tales beneficios que quebranta las leyes que lo regulan. Es decir, actuó de legislador. Al actuar así, contraviene el derecho a la igualdad ante la ley y discrimina de manera arbitraria (artículo 19 N° 2 de la Constitución) a los establecimientos educacionales privados frente a los públicos y el derecho a la libertad de enseñanza en su núcleo central que es el derecho a “abrir, organizar y mantener” establecimientos educacionales ciñéndose al proyecto educativo que se ha elegido y que la ley ampara (artículo 19 N° 11 inciso 1 de la Constitución).

Asevera que al ordenar la entrada en vigencia de la ley, las autoridades recurridas han actuado, además, arbitraria e irracionalmente lesionando -privando, perturbando y amenazando- los proyectos educacionales de los colegios indicados puesto que la entrada diferida tiene una lógica que es prepararse para cumplir una ley que es compleja y que obliga a reestructurar los establecimientos e incurrir en grandes gastos adicionales sin financiamiento. En cambio, al ordenar la entrada en vigencia apartándose de criterios y razones de prudencia, incurre en desviación de fines y otras arbitrariedades manifiestas que desconocen la realidad de estos proyectos educativos.

Indica que todos los recurrentes son sostenedores de establecimientos de enseñanza particular que han optado por la subvención a la educación gratuita y sin fines de lucro que establece y regula el DFL N° 2 de 1998, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 2 de 1996, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales.

El referido cuerpo normativo obliga a que una persona jurídica denominada “sostenedor” asuma ante el Estado y la Comunidad Escolar la responsabilidad de mantener en funcionamiento el establecimiento educacional. Por su parte, el artículo 6° del mismo cuerpo normativo establece como requisito para que los sostenedores de establecimientos de enseñanza de carácter particular puedan impetrar el beneficio de subvención estatal instituido por el DFL N° 2, que estos se constituyan en: “corporaciones o fundaciones sin fines de lucro de acuerdo al Título XXXIII del Libro I del Código Civil, como personas jurídicas de derecho público, como corporación o entidad educacional en los términos de esta ley o como otras personas jurídicas sin fines de lucro establecidas por leyes especiales.”

Por otro lado, el DFL N° 2, define al sostenedor como un “cooperador del Estado” en la prestación de servicios educacionales, el que recibirá recursos del Estado afectos al cumplimiento de fines educacionales y que solo podrán destinarse a aquellos actos que tengan como objeto directo y exclusivo el cumplimiento de dichos fines educacionales. Es en este contexto, que sus representados cooperan directamente con el Estado en el cumplimiento de la obligación que le impone el artículo 19 N° 10 inciso 5 de la Constitución Política, de proveer educación básica y media de manera gratuita a la población. En la práctica, esto implica que los sostenedores de colegios particulares subvencionados proveen de educación básica y media a más de 900.000 alumnos aproximadamente a nivel nacional.

Explica que el día 02 de octubre de 2018 entró en vigencia la Ley N° 21.109 que “Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública”, y que se aplica a los “funcionarios” que se desempañan en los establecimientos educacionales de los Servicios Locales de Educación Pública, sucedáneos de los establecimientos educacionales pertenecientes a las corporaciones municipales de educación y a las municipalidades. Estos “funcionarios”, a diferencia de los profesores, tienen como función la de colaborar en el desarrollo del proceso de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes y la correcta prestación del servicio educacional público. Cabe agregar que, en su Título II, se establecen las bases de este estatuto y los derechos y deberes del funcionario (en términos generales) y el término de la relación de trabajo; normas, todas, que regulan esa relación laboral pública. Por último, y esto es lo relevante a los efectos de este recurso de protección, el Título III de la ley, regula lo que denomina “Normas generales relativas a las condiciones de desempeño de los asistentes de la educación pública”. Aquí, como se puede advertir, entre los artículos 38 y 42 se fijan una serie de beneficios de diversa índole a estos funcionarios, relativos a:

i. Respecto de las funciones para las que fueron contratados. Con la excepción de que se puede encomendar labores determinadas y distintas de las estipuladas en el contrato, pero con el solo fin de permitir la normal prestación del servicio educacional o facilitar el desarrollo de actividades extracurriculares, siempre y cuando, se ejecuten dentro de la jornada ordinaria de trabajo, y le sean compensadas.

ii. Jornada semanal ordinaria de máximo 44 horas cronológicas, con la reducción de lo señalado en el punto siguiente. Se reduce en una hora.

iii. 30 minutos de colación imputables a la jornada laboral respecto de aquellos trabajadores que sean contratados, a lo menos, por 43 horas cronológicas semanales. Con ello la jornada de trabajo queda convertida en 41,5 horas a la semana, la más baja de Chile.

iv. 30 minutos de colación imputables a la jornada laboral en aquellos casos en que la distribución diaria sea igual o superior a 8 horas, incluso si la jornada laboral semanal sea inferior a 43 horas cronológicas.

v. Tiempo de movilización entre dos establecimientos educacionales del mismo empleador se considerarán como trabajados. Además, los costos de dicha movilización son de cargo del empleador.

vi. Proporción de infraestructura adecuada para el derecho a colación.

vii. Feriado laboral durante el periodo de interrupción de actividades escolares, ya sea (a) entre los meses de enero y febrero; (b) entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente; y (c) la época invernal. Ello atribuye a estos funcionarios un feriado anual de 11 semanas más las vacaciones del período invernal.

viii. Compensación de los días trabajados durante el periodo de interrupción de actividades escolares respecto de aquellos asistentes de la educación que fueron convocados a realizar tareas esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar.

En este punto, conviene detenerse en el artículo 41 de la ley que regula el feriado laboral en los términos siguientes:

“los asistentes de la educación gozarán de feriado por el período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año. Durante dichas interrupciones, podrán ser convocados a cumplir actividades de capacitación, hasta por un período de tres semanas consecutivas”.

Expresa que se advierte que se trata de una situación extraña en que hay que darles vacaciones a los funcionarios asistentes de la educación, pero a su vez debe haber otros contratados que realicen las labores que estos no pueden realizar porque solo pueden ser convocados para capacitación (así, porteros, jardineros, cuidadores, seguridad y otros muchos, puede ser convocados a hacer capacitación, aunque esto no tenga mucho sentido). Por otro lado, en caso que se convoque a estos funcionarios a realizar funciones críticas durante dicho periodo, estas deben ser compensadas en cualquier otro período del año, pero las actividades deben ser siempre acordadas con el trabajador.

Destaca que la Ley N° 21.109 fija -en sus normas transitorias- su entrada en vigencia del siguiente modo:

“Artículo primero.- Vigencia de la ley. La presente ley entrará en vigencia en la fecha de su publicación respecto de los servicios locales que se encuentren prestando el servicio educacional, sin perjuicio de lo establecido en los artículos transitorios siguientes (…)”

“Artículo tercero.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 3 de la presente ley, los asistentes de la educación que sean traspasados a un servicio local no perderán sus derechos adquiridos y tendrán derecho a conservar las cláusulas del instrumento colectivo al que se encuentren afectos, según lo dispuesto en el artículo 325 del Código del Trabajo.

Con el objeto de cumplir con lo dispuesto en el inciso primero, las corporaciones municipales deberán remitir al Ministerio de Educación los instrumentos colectivos que se encontraren vigentes con una anticipación de, al menos, seis meses antes de la entrada en funcionamiento del servicio local al cual deban traspasar el servicio educacional.”

“Artículo cuarto.- Las disposiciones de la presente ley comenzarán a aplicarse desde el traspaso del servicio educacional al servicio local respectivo. En consecuencia, dichas disposiciones no producirán efecto respecto de aquellas municipalidades o corporaciones municipales que continúen prestando el servicio educacional.

Asimismo, los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos dependientes de éstas continuarán rigiéndose por las normas que actualmente le son aplicables. No obstante lo señalado en el inciso anterior, a los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos dependientes de aquellas municipalidades o corporaciones municipales que continúen prestando el servicio educacional, se les aplicarán las siguientes disposiciones del presente estatuto, a contar de las fechas que a continuación se señalan:

a) Desde la publicación de la presente ley, el artículo 42 y los numerales 2) y 3) del artículo 52.

b) A partir del 1 de enero del año 2019, el Párrafo 2° del Título I y los artículos 13, 14, 39 y 41. Respecto a lo establecido en el inciso segundo del artículo 41, el llamado a cumplir labores esenciales requerirá el acuerdo del trabajador.

c) A contar de la fecha señalada en el artículo séptimo transitorio de la presente ley, el artículo 50. En el caso de los establecimientos educacionales regidos por el decreto ley Nº 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980, las disposiciones de la presente ley comenzarán a aplicarse al personal asistente de la educación que en ellos se desempeña, a partir de la fecha en que los establecimientos educacionales que correspondan a su territorio sean traspasados al Servicio Local de Educación Pública, con excepción de las normas señaladas en el inciso anterior, que se les aplicarán cuando correspondan”.

Advierte, que la Ley N° 21.109, en sus normas transitorias, fijó la forma o modalidad de entrada en vigencia de la ley. En efecto, tanto los artículos 1° como 4° transitorios, señalan que la ley y sus derechos y obligaciones entrarán en vigencia y serán, en consecuencia, obligatorios, no en la fecha de su publicación en el Diario Oficial, sino, en síntesis, bajo las siguientes modalidades:

i. La ley entrará en vigencia para los servicios locales de educación a medida que ellos comiencen a prestar los servicios educacionales. Así el artículo 4° prescribe “Las disposiciones de la presente ley comenzarán a aplicarse desde el traspaso del servicio educacional al servicio local respectivo”;

ii. La ley no entrará en vigencia para los establecimientos educacionales que permanezcan en las corporaciones municipales o municipalidades, en tanto no sean traspasados a los servicios locales de educación;

iii. Excepcionalmente, entrará en vigencia respecto de los establecimientos educacionales que permanezcan en las corporaciones municipales o en las municipalidades; los siguientes artículos en las siguientes fechas: (a) Desde la publicación ley, el artículo 42 y los numerales 2) y 3) del artículo 52; y (b) A partir del 1 de enero del año 2019, el Párrafo 2° del Título I y los artículos 13, 14, 39 y 41.

iv. La ley entrará en vigencia para aquellos colegios privados subvencionados que fueron concesionados a particulares (establecimientos educacionales regidos por el Decreto Ley Nº 3.166, del Ministerio de Educación, de 1980) cuando entre en vigencia los servicios locales de educación de “su territorio”, con las excepciones ya indicadas.

En consecuencia, la Ley N°21.109 reguló precisamente la vigencia de toda la ley en dos de sus disposiciones transitorias (los artículos 1° y 4°). Dicha ley no contempla la entrada en vigencia tácita, sino que abarca la totalidad de sus disposiciones. La ley no dejó ninguna parte de ella sin regular en su entrada en vigencia, por eso al comenzar las normas transitorias dice con mayúsculas “VIGENCIA DE LA LEY”.

Respecto de la N° Ley 21.152 y la extensión de los beneficios a los asistentes a la educación privada subvencionada, el día 25 de abril se publicó en el Diario Oficial dicho cuerpo legal, el que tiene características misceláneas pues regula muchas clases de materias diversas, y que lleva el nombre de “Mejora el Ingreso de Docentes Directivos Al Sistema de Desarrollo Profesional Docente, Modifica Diversos Cuerpos Legales y Establece los Beneficios que Indica”.

Expresa que esta ley cuando estaba prácticamente concluyendo su tramitación legislativa, se le incorporó una indicación parlamentaria en el Senado, la que no tenía relación alguna con las ideas matrices del mismo. Dicha indicación es hoy el artículo 9° de la Ley N° 21.152, y mediante la cual: “Introdúcence las Siguientes Modificaciones en la Ley 21.109, que establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública”, agregando, en consecuencia, a la Ley N° 21.109 el siguiente artículo 56, al final de la Ley:

“Artículo 56.- Las disposiciones del Párrafo 1° del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al decreto con fuerza de ley Nº 2, del Ministerio de Educación, de 1998.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N° 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980.

La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos, será ejercida por el director de cada establecimiento educacional”.

Explica que dicha disposición -como se puede leer- hace extensible a los establecimientos de educación subvencionada privada el estatuto de beneficios y derechos comprendidos en el Párrafo 1° del Título III de la Ley N° 21.109 a favor de los funcionarios asistentes de la educación pública.

No obstante que la relación jurídica laboral de ellos y los establecimientos de educación particular subvencionada se encuentra regulada y determinada por el Código del Trabajo y sus instituciones laborales, se les aplicaron estos beneficios públicos. Pasando por arriba de ello, se le impone a los establecimientos de educación particular subvencionada, en consecuencia, una jornada de 41,5 horas semanales (incluida la media hora de colación), un feriado anual de prácticamente 11 semanas y otros beneficios legales de relevancia.

En sus disposiciones transitorias, la Ley N° 21.152, no fija ningún procedimiento de vacancia o de vigencia diferida en el tiempo de la ley. De ello se sigue, forzosamente, que el artículo 56 que hace aplicable esos beneficios a la educación particular subvencionada, se incorporó a la Ley N° 21.109 desde su publicación en el Diario oficial (25 de abril de 2019). Hecho aquello, el ahora artículo 56 de la Ley N° 21.109, pasó a tener los plazos de vigencia diferida en el tiempo que dicha normativa sí contempla para sus disposiciones.

En cuanto al acto de interpretación del Director Jurídico del Ministerio de Educación, indica que en uso de la facultad que le confiere el artículo 11 de la Ley N° 18.956, resolvió aclarar -interpretando las leyes N°s 21.109 y 21.152-, en el sentido de determinar cuándo entraban en vigencia las disposiciones de esas leyes, y muy en especial, los beneficios que dicha ley otorgan generosamente a los asistentes a la educación particular subvencionada. Ello lo hizo mediante el Ordinario o acto recurrido.

Según indica el Ordinario, y en lo relativo a los asistentes a la educación pública, dicha autoridad parafrasea la ley e indica que de conformidad a su articulado transitorio, la Ley N° 21.109 respecto de los asistentes a la educación pública –verdaderos funcionarios públicos, sometidos a un estatuto especial que ni los demás funcionarios de otras reparticiones públicas tienen- dichos derechos, obligaciones y beneficios entrarían en vigencia a medida que se pusieran en funciones los servicios locales de educación, y respecto de aquellos funcionarios que quedaban en los establecimientos educacionales pertenecientes en las corporaciones municipales o municipalidades, o sea que todavía no son traspasados, entraría en vigencia en la medida que lo fueran, con las excepciones del artículo 4° transitorio.

En lo que se refiere a los asistentes a la educación particular subvencionada se permitió idear una regla de vigencia que la ley no prevé; señaló: “Ahora bien, en relación con aquellos asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos particulares subvencionados, la Ley N° 21.152, incorporó en esta materia a la Ley N° 21.109 únicamente el artículo 56, que indica lo siguiente:

“Las disposiciones del Párrafo 1° del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1998.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos educacionales regidos por el decreto de ley N° 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980.

La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos, será ejercida por el director de cada establecimiento educacional”.

De este modo, el citado artículo al establecer únicamente el reenvío normativo al Párrafo 1° del Título III de la Ley, esto es hacer aplicables a los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos particulares subvencionados los artículos 39, 39, 40, 41 y 42 y al no establecer una regla transitoria especial, permite concluir que el legislador hizo aplicable el feriado establecido por la Ley N° 21.109, a los asistentes de la educación antes señalados, a partir de su publicación en el Diario Oficial, esto es, desde el 25 de abril de 2019 y en los términos antes indicados, esto es, gozarán de un feriado que corresponderá al período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año, todo lo anterior, sin perjuicio de que aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales así como aquellas que determine mediante acto fundado el director de cada establecimiento educacional, para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados.

Adiciona que como se ha señalado el acto administrativo Ordinario 07-2306 ordena e los SEREMIS de educación del país, dar aplicación y vigencia a los derechos laborales contenidos en las Leyes N° 21.109 y N° 21.152 de la manera que su acto detalla. Asimismo, la secretaria regional ministerial de educación (La jefe Técnica de la SEREMI de Educación Región Metropolitana y el Director Provincial de dicha repartición) han comunicado y notificado el Ordinario ya referido a todos los sujetos obligados y fiscalizados dentro de su zona o área. Este acto se notificó con fecha 12 de junio de 2019, y desde ese instante puede exigirse su cumplimiento.

Afirma el recurrente que el Ordinario impugnado constituye un acto ilegal y arbitrario que lesiona –en grado de privación, perturbación y amenaza- los derechos constitucionales de sus representados consagrados en el artículo 19 N° 2 (igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria) y N° 11 (libertad de enseñanza; específicamente en cuanto al derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales).

Invoca a la Constitución Política, que en su artículo 7° establece que los Órganos del Estado –entre los cuales se encuentra la División Jurídica antes indicada y la SEREMI- actúan válidamente previa investidura legal, dentro de su competencia y en la forma establecida por la ley. Es decir, para que el acto pertenezca al ordenamiento jurídico debe adoptarse, al menos, cumpliendo los tres requisitos constitucionales de “validez”: sujeto habilitado, competencia del ente y respeto del procedimiento para dictarlo. Coincidente con ello, el artículo 2° de la Ley N° 18.575 establece que los “órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la constitución y las leyes debiendo actuar “dentro su competencia” “y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido” la ley.

En su concepto, la autoridad sin competencia y arbitrariamente ha procedido a ordenar la entrada en vigencia de las Leyes N°s 21.152 y 21.109 respecto de todos los colegios particulares subvencionados del país, imponiendo a dichos establecimientos un daño económico de gran envergadura, cometiendo las siguientes ilegalidades: .

Primera ilegalidad del Ordinario: Invade las competencias de la Dirección del Trabajo. Infracción a los artículos 1, 2, 3, 4 y 11 de la Ley N° 18.956, en relación con el artículo 1 letra b) del DFL N° 2 que dispone la Restructuración y Fija la Planta de la Dirección del Trabajo. Sostiene que para entender a cabalidad la ilegalidad manifiesta -y la inconstitucionalidad subsecuente- del Ordinario dictado por el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación, hay que tratar tres cosas, a saber: (a) cuál es la competencia para interpretar el sentido y alcance del artículo 56 de la Ley N° 21.109 y, en consecuencia, del Título III párrafo 1° de la Ley N° 21.109, vale decir, qué norma legal autoriza -y hasta dónde- a dicha autoridad dictaminar en estas materias; (b) cuál es el contenido del acto administrativo que impugnan -el Ordinario-, vale decir, lo que ordena y dispone; y (c) por último, quién, dentro de nuestro ordenamiento jurídico institucional, posee las atribuciones para dictaminar y determinar el sentido y alcance de las disposiciones que regulan materias laborales de los asistentes a la educación particular subvencionada, como lo son las normativas antes referidas.

En cuanto a las atribuciones y potestades del Jefe de la Dirección Jurídica del Ministerio de Educación, el propio Ordinario impugnado, invoca como fundamento el artículo 11 de la Ley N° 18.956, y señala que para efectos de interpretar y determinar el alcance de las Leyes N°s 21.152 y 21.109, ante diversas consultas sobre “feriado” legal. En efecto, los artículos 1° y 2° de la Ley N° 18.956 al fijarle sus funciones y atribuciones al Ministerio de Educación, las circunscriben a fomentar el desarrollo de la educación en todos los niveles y modalidades; asegurar la calidad y la equidad del sistema educativo; promover la educación; garantizar el acceso gratuito; financiar un sistema gratuito a la educación básica y media; promover el estudio y conocimiento de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; fomentar una cultura de la paz, y de estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística, la práctica del deporte y la protección y conservación del patrimonio cultural. Luego cuando específica, en su artículo 2°, las atribuciones que le confiere a dicho ente público, las circunscribe, nuevamente, a materias estrictamente de educación. En síntesis, la totalidad de las funciones del Ministerio (y de su orgánica), y en consecuencia de sus atribuciones son regular, estimular y promover la educación del país, financiando y controlando el sistema. Pero las funciones y atribuciones del Ministerio ya referidas, nada tienen que ver con fijar el sentido y alcance de disposiciones laborales, a saber, respecto del “feriado” laboral anual ni los demás beneficios laborales de las leyes, en particular, de la Ley 21.109.

Agrega que el segundo aspecto a determinar –para dejar en claro la ilegalidad cometida- consiste en desentrañar cuál es el contenido del acto recurrido. Ello porque si se establece que dicho acto regula o norma materias que no están dentro de sus atribuciones y competencia, por disonancia con los artículos 6° y 7° de la Constitución, y con el artículo 2° de la Ley N° 18.575, la antijuridicidad del acto recurrido –su ilegalidad, en los términos del artículo 20 de la Constitución- será clara, palmaria y patente. La respuesta a esta interrogante salta a la vista desde el encabezado del Ordinario, cuando se refiere a que el acto ha sido dictado “a raíz de una seria de consultas en relación con el feriado de los asistentes a la educación que ejercen labores en establecimientos educacionales subvencionados”. Como se advierte, la normativa versa sobre el feriado legal, una materia típicamente laboral, a raíz de los contratos de trabajo sometidos al Código del Trabajo, fuente de los derechos y obligaciones entre asistentes a la educación de establecimientos educacionales subvencionados –o sea, particulares- y dichas entidades. En consecuencia, la materia sobre la que versa cae dentro de la competencia y atribuciones de otras entidades jurídicas del Estado. Pero además de lo anterior, al pronunciarse sobre el feriado conforme a las Leyes N°s 21.152 y 21.109, lo hace la autoridad estableciendo la fecha de entrada en vigencia de dichas leyes, lo que ciertamente escapa, completamente a sus funciones y atribuciones, porque no puede determinar el “alcance” de normativas que resguardan los derechos y obligaciones laborales de empleadores y empleados.

Expresa que no solo sus potestades exceden la materia que está determinando, sino que además lo hace de una manera ilegal y arbitraria, pues al hacerlo, se equivoca.

Sobre la competencia y atribuciones en materia de los derechos de las Leyes N°s 21.152 y 21.109, el artículo 56 de la Ley N° 21.152 hace aplicable a los asistentes de la educación particular subvencionada los beneficios laborales establecidos en el Titulo III párrafo 1 de la Ley N° 21.109, los que ya describió, pero que, en síntesis, se refieren a funciones laborales, jornada de trabajo y feriados, todas, materias respecto de las cuales, el organismo dotado de esas potestades es la Dirección del Trabajo. En efecto, consultado el artículo 2° letra b) del DFL 2, el que fija las funciones y potestades de la Dirección del Trabajo, queda claro que a dicha dirección corresponde según su artículo 1° “b) Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo;”, siendo esta materia una de las leyes del trabajo, no cabe duda que el Jefe del Departamento Jurídico del Ministerio de Educación, al regular la entrada en vigencia de dichas materias, lo que ha hecho es excederse de sus atribuciones, y actuar de manera ilegal.

Como segunda ilegalidad del Ordinario, se denuncia, el fijar una entrada en vigencia de los derechos laborales de los asistentes a la educación particular subvencionada ilegal, infringiendo la Ley N”21.109, ya que confunde la entrada en vigencia de la Ley N° 21.152, que ordena introducir en la Ley N° 21.109 el artículo 56, lo que debe entenderse desde la publicación en el Diario Oficial de dicha Ley, con la entrada en vigencia de la Ley N° 21.109 y de los derechos laborales extendidos a los asistentes de establecimientos particulares subvencionados que ahí se contemplan. Al efecto, la Ley N° 21.109 regula en sus normas transitorias la vigencia diferida de la ley y sus beneficios, previendo para todas sus disposiciones y tipos de establecimientos, una obligatoriedad diferente y gradual. El Ordinario, saltándose la ley, ordenó la entrada en vigencia inmediata de la ley y los beneficios en el caso de los establecimientos particulares subvencionados.

Sobre el particular, expresa que es un verdadero axioma del derecho que la ley promulgada y publicada se entiende por todos conocida y es obligatoria, conforme lo establece el artículo 75 de la Constitución, en relación con el Código Civil. Sin embargo, la propia ley puede retrasar su vigencia; es decir, puede diferir en el tiempo la eficacia y obligatoriedad de todo o parte de sus disposiciones. Como es obvio, si la ley difiere su eficacia y obligatoriedad ello no afecta la validez de la normativa. Como es aceptado por toda la doctrina y la jurisprudencia, el legislador goza de amplitud constitucional para diferir en el tiempo, o no hacerlo, la entrada en vigencia de todo a parte de sus disposiciones. También puede suceder que el legislador omite decir algo respecto de si difiere o no la entrada en vigencia de una ley o de sus disposiciones, aceptándose que esta omisión no es signo de que la ley pueda entrar en vigencia en cualquier instante. Se acepta como principio interpretativo de ese silencio que, en tal hipótesis, el legislador ha decidido -tácitamente- que la ley entre en vigencia in actum, inmediatamente, desde la publicación de la ley. Lo anterior quiere decir que la entrada en vigencia de las leyes o se difiere en el tiempo o la ley entra a regir desde el momento de su publicación oficial, pero no cabe dudas sobre el particular. O lo uno o lo otro. Puede acontecer, además, que el legislador señale que ciertas disposiciones -que precisa- entran en vigencia en cierta época y otras en otra, pero cuando el legislador señala que una ley entra en vigencia en tal o cual fecha u oportunidad o no señala nada, no cabe entrar especular sobre si ello corresponde o no, según tal o cual idea.

La Ley N° 21.109 estableció una entrada en vigencia diferida en el tiempo para todas sus disposiciones o artículos y una contra excepción explícita respecto de algunas de ellas. La técnica legislativa es rara, pero es así, y sigue la siguiente estructura:

i. Los artículos 1° y 4° transitorios de la Ley 21.109 señalan la regla general de vigencia;

ii. Una vez explicitada la regla general de vigencia, el legislador estableció una regla de vigencia excepcional para los asistentes a la educación que se mantienen en establecimientos de educación aun pertenecientes a municipalidades o corporaciones municipales;

iii. Agregativamente, el legislador previó una contra excepción respecto de la norma excepcional (los asistentes a la educación de establecimientos municipales o corporaciones, seguirán rigiéndose por sus normas actuales);

iv. Por último, el legislador previó la situación de los establecimientos educacionales especiales regidos por el DL 3166 (colegios públicos concesionados a privados).

En síntesis, las normas transitorias de la Ley N° 21.109 fijaron la forma o modalidad de entrada en vigencia de la totalidad de sus disposiciones. Las normas transitorias de la Ley, no señalan normas, párrafos ni títulos que no entren en vigencia, según lo indica. Tanto el artículo 1°, como el 4° transitorios, señalan que la ley y sus derechos y obligaciones entrarán en vigencia y serán, en consecuencia, obligatorios, no en la fecha de su publicación en el Diario Oficial, sino, en síntesis:

i. La ley entrará en vigencia para los establecimientos educacionales desde el traspaso a los servicios locales de educación y a medida que ellos comiencen a prestar los servicios educacionales. Así el artículo 4° prescribe “Las disposiciones de la presente ley comenzarán a aplicarse desde el traspaso del servicio educacional al servicio local respectivo”;

ii. La ley no entrará en vigencia para los establecimientos educacionales que permanezcan en las corporaciones municipales o municipalidades, en tanto no sean traspasados a los servicios locales de educación;

iii. Excepcionalmente, en lo relativo a los artículos que indica, entrará en vigencia inmediatamente respecto de los establecimientos educacionales que permanezcan en las corporaciones municipales o en las municipalidades; y, iv. La Ley N° 21.109 entrará en vigencia para aquellos colegios privados subvencionados que fueron concesionados a particulares (establecimientos educacionales regidos por el Decreto Ley Nº 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980) cuando entre en vigencia los servicios locales de educación de “su territorio”, con las excepciones ya indicadas.

Puesto que los artículos transitorios de Ley N° 21.109 fijaron una entrada en vigencia para todas sus disposiciones según lo señalado más arriba, esto es, que el Título III Párrafo 1° relativo a los derechos laborales de los asistentes a la educación, según sus disposiciones transitorias, posee dos formas de entrar en vigencia: una vez que se pongan en vigencia los servicios locales de educación y se traspasen a ellos los colegios y otra, para los asistentes que se “quedan” en las corporaciones municipales o las municipalidades, algunas de sus normas entran en vigencia -las que indica- según la modalidad que señala la ley. Dada la manera en que se expresa la ley, (“Vigencia de la Ley”) no cabe duda que hay sólo dos maneras, simplemente.

Asevera que fuera de que la autoridad, no posee atribuciones para interpretar el sentido y alcance de leyes laborales, además dicha autoridad se permitió crear una regla nueva de entrada en vigencia que la Ley no contempla. En efecto la autoridad señaló: “De este modo, el citado artículo al establecer únicamente el reenvío normativo al Párrafo 1° del Título III de la Ley, esto es hacer aplicables a los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos particulares subvencionados los artículos 39, 39, 40, 41 y 42 y al no establecer una regla transitoria especial, es dable concluir que el legislador hizo aplicable el feriado establecido por la Ley N° 21.109, a los asistentes de la educación antes señalados, a partir de su publicación en el Diario Oficial, esto es, desde el 25 de abril de 2019 y en los términos antes indicados, esto es, gozarán de un feriado que corresponderá al período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año, todo lo anterior, sin perjuicio de que aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales así como aquellas que determine mediante acto fundado el director de cada establecimiento educacional, para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados”.

Imputa que la autoridad ilegalmente ha cometido varias infracciones, que generan una lesión muy fuerte a los derechos de sus defendidos. La autoridad confundió la entrada en vigencia de la Ley N° 21.152 -que prescribe que se incorpora a la Ley N° 21.109 el artículo 56, ya referido- que no tiene regla alguna de vigencia diferida sobre esta materia, lo que debe llevarnos a la conclusión que sus disposiciones rigen in actum y en consecuencia el artículo 56 se introdujo a la Ley N° 21.109 inmediatamente, con, propiamente, la entrada en vigencia de la Ley N° 21.109, la que sí establece unas reglas de obligatoriedad diferidas en el tiempo para todas sus disposiciones. Esta confusión está expresamente graficada cuando dice el Director Jurídico en el Ordinario que como la ley no prevé una regla de vigencia especial, entonces debe entenderse que entró a regir desde su publicación, esto es, desde el 25 de abril de 2019. Pero lo que entró en vigencia el 25 de abril de este año, no es la Ley N° 21.109 sino la Ley N° 21.152. Al regularlo como lo hizo, la autoridad se confundió. La Ley N° 21.152 al no tener regla de entrada en vigencia diferida en el tiempo entró en vigencia inmediatamente desde su publicación, el 25 de abril de 2019.

En efecto, el artículo 9° de la Ley N° 21.152 ordena “Introdúcence las Siguientes Modificaciones en la Ley 21.109, que establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública”, agregando a esta última ley el nuevo artículo 56, que hace extensivos los beneficios laborales que ha descrito. Pues bien, fuerza concluir que al no tener dicha ley regla de entrada diferida en el tiempo, el efecto que produjo es que el artículo 56 se introdujo inmediatamente, in actum, a la Ley N° 21.109. Pero una vez introducida en dicho cuerpo legal el artículo 56, éste pasa a regirse por las normas sobre entrada en vigencia de la Ley N° 21.109, disposiciones transitorias que sí regulan la materia para todas sus disposiciones.

Al actuar así, el recurrido fijó una fecha de entrada en vigencia de una disposición mal redactada, que no se condice con ninguna de las posibles interpretaciones de entrada en vigencia. Es decir actuó de legislador. Con ello afecta arbitrariamente a los recurrentes puesto que la entrada diferida tiene una lógica que es prepararse para cumplir una ley que es compleja y que obliga a reestructurar a los establecimientos e incurrir en grandes gastos adicionales sin financiamiento.

La arbitrariedad del Ordinario se manifiesta en la especie como abuso de poder, completa falta de fundamentación, desviación de fin y por ser contrario al principio de servicialidad constitucional.

A continuación, desarrolla la arbitrariedad envuelta en la forma y fondo del Ordinario, afirmando que la arbitrariedad del Ordinario se manifiesta de cuatro maneras. En primer lugar, existe abuso de poder. En segundo lugar, la falta de fundamento es una especie de arbitrariedad particularmente grave. Si se examina con atención el Ordinario, se concluirá que éste adolece de una completa falta de explicación sobe cuales son los criterios interpretativos que han llevado a la conclusión. En tercer lugar, la desviación de fin es otro grave defecto del acto contra el que recurrimos. En efecto, la aplicación de la ley que efectúa la autoridad traiciona el deber de la Administración de reconocer y apoyar a los grupos intermedios, configurados como establecimientos educacionales, y reconocidos por el Estado. En este caso, el Ministerio de Educación tiene la responsabilidad de apoyar a los colegios particulares subvencionados en el cumplimiento de la importante tarea que tanto la Constitución como las leyes les reconocen. La entrega oportuna y completa de la subvención es, por supuesto, parte importante de este apoyo, pero no agita dicho deber. Los colegios particulares subvencionados, llamados por la ley a satisfacer numerosas exigencias, tienen derecho a esperar de la autoridad del sector que los actos que los afectan, y en este caso muy gravemente, sean el fruto de una reflexión seria. Tienen derecho a conocer cuál es la cadena de razonamientos que lleva a que, de todas las alternativas disponibles, se escoja – precisamente- la que causa el mayor perjuicio a las personas a las que el Estado está llamado a servir. En cuarto lugar, el Estado está al servicio de la persona humana (artículo 1, inciso cuarto de la Constitución). De acuerdo al principio de servicialidad, las actuaciones del Estado deben ordenarse, cada vez que sea posible de acuerdo a la Constitución y las leyes, a mejorar las condiciones bajo las cuales viven las personas. Y no a volverlas más difíciles. La autoridad debió entender que el objeto de las leyes que está llamado a aplicar es a reconocer de manera gradual, por zonas territoriales, la forma en que van a ejercerse ciertos derechos de los asistentes de la educación. Al aplicarlas de un modo que, en los hechos, significa una crisis para la situación de los establecimientos particulares subvencionados, la autoridad revela desdén por la situación de las personas a las que está llamado a servir. Esto no es simplemente un problema de poco criterio. Es un problema de antijuridicidad, en el sentido rico y sustantivo en la actual Constitución entiende la razonabilidad y la arbitrariedad. Este trato arbitrario afecta el derecho a la igualdad, en los términos del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política y les afecta, además, en el derecho fundamental a la libertad de enseñanza (19 N° 11 de la Carta Fundamental).

Solicita declarar que el acto recurrido es ilegal y arbitrario y vulnera los derechos de sus representadas, y en razón de ello, decretar que el Ordinario referido sea dejado sin efecto o invalidado, u ordenar cualquier otra medida que esta Corte estime como necesaria y suficiente para restablecer el imperio del derecho, con costas.

Segundo: Que, atendido que el acto impugnado fue dictado por los recurridos en su calidad de funcionarios del Ministerio de Educación y de la Secretaría Regional Ministerial de Educación, esta Corte declaró admisible el recurso sólo contra estas autoridades Con fecha 18 de julio de 2019, por reunirse en la especie los presupuestos del numeral 13 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de Protección, se ordena la acumulación a esta acción del recurso Rol N° 60.639-2019. Tal acción fue formalizada por la Fundación Educacional Colegio Inmaculada Concepción de nombre reservado y Otros, en contra de los mismos recurridos del presente libelo, y con fecha 24 de noviembre de 2022, el abogado don José Francisco García, por tales recurrentes, se desistió de tal acción constitucional por considerar que la misma perdió oportunidad, resultando inoficioso su pronunciamiento, lo que fue aceptado por esta Corte el 1 de diciembre del mismo año, ordenándose el archivo de esos antecedentes.

A folio 9, se tiene a la compareciente Fundación Mano Amiga, como tercero coadyuvante en el presente recurso.

A folio 17, se tiene a la Corporación Educacional Equipo y Excelencia, como tercero coadyuvante en esta acción y como parte a los comparecientes de las organizaciones sindicales que representan según escrito de folio 13.

A folio 32, se tuvo a la Corporación Educacional Celestín Freinet, sostenedora del Colegio Celestín Freinet de la Pintana, como tercero coadyuvante en este arbitrio.

Con fecha 4 de octubre de 2019, se suspendió el procedimiento en esta acción, por orden del Tribunal Constitucional, en antecedente Rol N° 7236-19, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Congregación de los Hermanos Maristas y otros, respecto del artículo 56 de la Ley N° 21.109, en los autos caratulados "Corporación de Colegios Particulares CONACEP A.G. con nombre reservado", requerimiento que fue acogido por sentencia de ese Tribunal de fecha 7 de mayo de 2020.

En virtud de lo anterior, con data 15 de junio de 2020 se reanuda la tramitación de esta causa.

A folio 54, se tiene presente la comparecencia en calidad de tercero coadyuvante de la parte recurrente para todos los efectos legales a Fundación Educacional Antupirén; Fundación Educacional Monteverde; Fundación Educacional Santiago Emprendedores; Corporación Educacional Godoy Carrasco y Corporación Educacional Nueva Aurora de Chile, respectivamente.

A folio 86, con fecha 1 de diciembre de 2022, se tiene por desistidos a los comparecientes de los folios 1, 6 y 10, representados por el abogado señor Gastón Gómez Bernales, del recurso de protección interpuesto en contra del Ministerio de Educación y de la Secretaría Ministerial de Educación, prosiguiéndose la tramitación respecto de los demás intervinientes en la presente causa y del Ingreso Corte Protección N° 65162-2019, cuya vista se encuentra ordenada una en pos de otra.

Asimismo, en mérito de lo resuelto con esa misma fecha en el Ingreso Corte Protección N° 60639-2019, se dispuso la desacumulación de dicho proceso a estos autos.

A su turno, el 5 de diciembre del mismo año, se tiene por desistido al compareciente de folio 31 en su calidad de tercero coadyuvante del recurrente principal.

Tercero: A folio 19, comparece don nombre reservado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación, cuya defensa judicial a folio 20 fue asumida por el Consejo de Defensa del Estado.

En lo sustancial, alega que la Ley N° 21.109, extiende beneficios laborales a los asistentes de la educación, entre lo que se encuentra el denominado feriado legal. Precisa que la citada norma establece como regla general, que para los asistentes de los Servicios Locales de Educación los beneficios empezaban a regir una vez publicada la ley, respecto de los asistentes del sector municipal o dependientes de las corporaciones municipales, dichos beneficios empezarían a regir una vez que estos fueran traspasados a los Servicio Locales de Educación, y finamente, establece excepciones respecto del feriado legal, pues para los asistentes del sector parvulario dicho beneficio empezaría a regir una vez publicada la ley y respecto de los asistentes del sector municipal o dependientes de las corporaciones municipales, a partir de 1 de enero de 2019.

Asevera que dicha norma no establecía desde cuando empezaría a regir para el sector particular subvencionado. A raíz de aquello, y como consecuencia de las diversas consultas realizadas, es que el Jefe de la División Jurídica, actuando dentro de las facultades que establece el artículo 11 de la Ley N° 18.956, interpretó dicha normativa e indica a las Secretarías Regionales Ministeriales, que el beneficio del feriado legal para los asistentes del sector particular subvencionado debería empezar a regir una vez publica la ley que introduce el artículo 56 de la Ley N° 21.109, es decir, desde abril de 2019.

Asimismo, este oficio interno, deja claramente establecido que dicha interpretación es sin perjuicio de las interpretaciones y definiciones que tome en la materia la Dirección del Trabajo.

A su turno, la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N° 3445, de 2019, mediante el cual interpreta a quienes debe otorgarse los beneficios dispuestos en la Ley N° 21.109, entiéndase si aquellos corresponden solo a los asistentes de la educación de ámbito profesional o también a aquellos de los estamentos técnicos y administrativos. Nada se dice respecto de la entrada en vigor de dicha normativa, por lo que no existía contradicción alguna entre las interpretaciones hechas por la Dirección del Trabajo y el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación.

Expresa que desde la emisión del oficio impugnado han sucedido diversas situaciones, se dedujo un recurso de inaplicabilidad respecto del artículo 56 de la Ley N° 21.109, que fue acogido y que declaró inaplicable dicha norma para este recurso en particular.

A su vez, se dictó la Ley N° 21.199 de que vino a interpretar la Ley N° 21109, y finalmente, la Dirección del Trabajo emitió un nuevo Dictamen, el N° 998 de 2021, que modificó y dejó sin efecto el dictamen anterior en la materia, clarificando a quienes beneficia lo dispuesto en la Ley N° 21.109, y desde cuando se deben hacer efectivos dichos beneficios.

Asevera que el nuevo Dictamen emitido por la Dirección del Trabajo se encuentra plenamente vigente, tal como lo ha señalado esta Corte en los roles N° 4422 y N° 4460, de 2021, lo que ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema. Debido a aquello, el oficio interpretativo del Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación ha sido completamente superado, y en la actualidad carece de valor al existir una ley y un dictamen de la Dirección del Trabajo que regulan la materia, lo que ha sido confirmado por los propios recurrentes quienes se han desistido de su acción por este motivo, por lo que, a su juicio, el presente recurso de protección carece de un objeto y ha perdido oportunidad, al encontrase el asunto que trataba el acto impugnado, regulado por una nueva normativa que ha sido válidamente interpretada por un órgano competente como lo es, la Dirección del Trabajo.

Por otra parte, afirma que se debe recalcar que el citado oficio tiene carácter interno y que se origina a raíz de las consultas realizadas a la autoridad, por lo que no podría vulnerar de modo alguno las garantías constitucionales de los recurrentes, cuestión distinta sería la revisión de los actos que dicha interpretación pudiese haber dado origen, pero jamás un oficio interno e interpretativo de una norma legal podría vulnerar una garantía constitucional como la libertad de enseñanza, que consiste en la facultad de los recurrentes para abrir, organizar o mantener establecimientos educacionales.

Menos aún, podría vulnerar la igualdad ante la ley, cuando el oficio se limita a interpretar la ley vigente, respecto a la entrada en vigor de una norma que afecta a todo un sector de los trabajadores del ámbito educacional y que se encuentran en la misma posición jurídica, como lo son los asistentes de la educación de sector particular subvencionado.

Además de todo reseñado, el oficio impugnado nace a raíz de diversas consultas realizadas al Ministerio respecto de la entrada en vigor de los beneficios de la Ley N° 21.109, para los asistentes de la educación del sector particular a subvencionado, motivo por cual el Jefe de la División Jurídica realiza la interpretación de la norma según lo dispone el artículo 11 de la Ley N° 18.956.

Al respecto, la citada disposición permite la interpretación de la normativa que afecte al sector de la educación, en este caso del régimen jurídico que rige a aquellos asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales subvencionados, y que por lo tanto son cooperadores del Estado en la prestación del servicio educacional.

De esta forma, corresponde a la División Jurídica del Ministerio de Educación entregar directrices a las Secretarías Regionales Ministeriales de Educación, respecto a la interpretación normativa y aplicación que corresponde realizar sobre la materia. Esto, “sin perjuicio" de los demás organismos públicos que pueden realizar estas interpretaciones, como en este caso ocurre, con la Dirección del Trabajo.

Finalmente, en cuanto al fondo de la discusión, esto es, la entrada en vigor de la Ley N° 21.109 para los asistentes de la educación del sector particular subvencionado, lo primero que se debe recordar es que según lo que ha dispuesto la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, un fallo de inaplicabilidad no puede nunca aplicarse retroactivamente, el mismo tendrá siempre un efecto hacia el futuro, razón por lo cual no podría de modo alguno señalarse que en el momento en que el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación realiza su labor interpretativa se habría cometido un acto ilegal. Más aún, la interpretación que hace el Jefe de la División Jurídica es la apegada a la normativa, estableciendo su entrada en vigor según las reglas generales, esto es, desde que se publicó la ley que extendió los beneficios al sector, tal como fue confirmado posteriormente por la ley interpretativa y el nuevo Dictamen de la Dirección del Trabajo.

Por todo lo expuesto, en su concepto, solo procede el rechazo del recurso de protección deducido, con costas.

A folio 29, la Seremi de Educación de la Región Metropolitana se adhiere al informe impetrado por el Ministerio de Educación.

Cuarto: Que, recurrentemente se viene sosteniendo por esta Corte que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Quinto: Que, como ha quedado asentado, este recurso está dirigido, en el fondo, contra el Ordinario N° 07-2306, de fecha 31 de mayo de 2019, emitido por el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación, don nombre reservado, que ordena hacer extensivos a los asistentes a la educación de los colegios particulares subvencionados (porteros, nocheros, fonoaudiólogos, cuidadores, y muchos otros, excluidos los profesores) los beneficios laborales contenidos en la Ley N° 21.109, de acuerdo al mandato del artículo 56 de la Ley N° 21.109 tras la modificación de la Ley N° 21.152. Actuar que a juicio de los actores, infringe el derecho a la igualdad ante la ley y discrimina de manera arbitraria (artículo 19 N° 2 de la Constitución Política) a los establecimientos educacionales privados frente a los públicos y el derecho a la libertad de enseñanza en su núcleo central que es el derecho a “abrir, organizar y mantener” establecimientos educacionales ciñéndose al proyecto educativo que se ha elegido y que la ley ampara (artículo 19 N° 11, inciso 1 de la Carta Fundamental).

Como petitorio, los recurrentes requieren acoger la acción impetrada, ordenando restablecer el imperio del derecho y/o dar tutela a los derechos de los agraviados, declarando que el acto recurrido es ilegal y arbitrario y vulnera los derechos ya señalados, y en razón de ello, decretar que el Ordinario referido sea dejado sin efecto o invalidado, u ordenar cualquier otra medida que se estime como necesaria y suficiente para restablecer el imperio del derecho, con costas.

Sexto: Que para entender este recurso de protección y los planteamientos de las partes, es necesario explicar varias disposiciones legales, dictadas sobre la materia.

A modo de síntesis, cabe señalar lo siguiente:

a) La Ley N° 21.109, denominada “Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública”, publicada el 24 de septiembre de 2018, estableció, en lo pertinente a este recurso, en el Título III párrafo 1 de la misma, algunos beneficios laborales para los asistentes de la educación pública que se desempeñan progresivamente dependientes de los Servicios Locales de Educación. Substancialmente, aborda las funciones, jornada semanal ordinaria de trabajo, protección al funcionario y feriado, en los artículos 38, 39, 40, 41 y 42.

b) En lo sustancial, la Ley N° 21.109, extiende beneficios laborales a los asistentes de la educación, entre lo que se encuentra el denominado feriado legal.

La citada ley establece como regla general, que para los asistentes de los Servicios Locales de Educación los beneficios empezaban a regir una vez publicada la ley, respecto de los asistentes del sector municipal o dependientes de las corporaciones municipales, dichos beneficios empezarían a regir una vez que estos fueran traspasados a los Servicio Locales de Educación, y finamente, establece excepciones respecto del feriado legal, pues para los asistentes del sector parvulario dicho beneficio empezaría a regir una vez publicada la ley y respecto de los asistentes del sector municipal o dependientes de las corporaciones municipales, a partir de 1 de enero de 2019.

c) Unos meses después, se dictó la Ley N° 21.152, la que vino a modificar la Ley N° 21.109, que introdujo un nuevo artículo 56 a esta última. Esta última disposición, hace extensivos los beneficios laborales de la Ley N° 21.109 a los asistentes de la educación privada subvencionada. Dicha disposición señala que “Las disposiciones del Párrafo 1 del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que presten servicios de educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme el decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1998.”. A pesar de las diferencias existentes entre unos y otros: el carácter de funcionarios públicos de los dependientes de los Servicios Locales de Educación y de empleados regidos por el Código del Trabajo de los otros. Además, las disposiciones legales, fijaron que los beneficios laborales correspondientes a los asistentes de la educación pública se devengarían o entrarían en vigencia a medida que los Servicios Locales de Educación se fueran instituyendo, en cambio los beneficios relativos a los de la educación particular subvencionada entran en vigencia a la publicación de la Ley.

d) La ley no establecía desde cuando empezaría a regir para el sector particular subvencionado. A raíz de aquello, la recurrida, como consecuencia de las diversas consultas realizadas al Servicio, por intermedio del Jefe de la División Jurídica, actuando dentro de las facultades que establece el artículo 11 de la Ley N° 18.956, interpretó dicha normativa e indicó a las Secretarías Regionales Ministeriales, que el beneficio del feriado legal para los asistentes del sector particular subvencionado debería empezar a regir una vez publica la ley que introduce el artículo 56 de la Ley N° 21.109, es decir, desde abril de 2019.

Asimismo, este oficio interno, deja claramente establecido que dicha interpretación es sin perjuicio de las interpretaciones y definiciones que tome en la materia la Dirección del Trabajo.

e) A su turno, la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N° 3445, de 2019, mediante el cual interpreta a quienes debe otorgarse los beneficios dispuestos en la Ley N° 21.109, entiéndase si aquellos corresponden solo a los asistentes de la educación de ámbito profesional o también a aquellos de los estamentos técnicos y administrativos.

Séptimo: Que, por otra parte, desde la emisión del oficio impugnado han sucedido diversas situaciones de relevancia para la resolución de este arbitrio:

a) Se interpuso un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Excmo. Tribunal Constitucional, presentado por los recurrentes de autos, esto es, la Congregación de los Hermanos Maristas y otros, respecto del artículo 56 de la Ley N° 21.109, en los antecedentes caratulados "Corporación de Colegios Particulares CONACEP A.G. con nombre reservado", Rol N° 7236-19, requerimiento que fue acogido por sentencia de ese Tribunal de fecha 7 de mayo de 2020, y que declaró inaplicable el artículo 56 de la Ley N° 21.109 para este recurso en particular.

b) A su vez, se dictó la Ley N° 21.199, publicada en el Diario Oficial con data 23 de enero de 2020, que vino a interpretar la Ley N° 21.109.

c) A folio 86, con fecha 1 de diciembre de 2022, se tiene por desistidos a los comparecientes de los folios 1, 6 y 10, representados por el abogado señor Gastón Gómez Bernales, del recurso de protección interpuesto en contra del Ministerio de Educación y de la Secretaría Ministerial de Educación, prosiguiéndose la tramitación respecto de los demás intervinientes en la presente causa.

d) A su turno, el 5 de diciembre del mismo año, se tiene por desistido al compareciente de folio 31 en su calidad de tercero coadyuvante del recurrente principal.

Octavo: Que, acorde lo descrito con antelación, en especial, por el hecho sobreviniente de haberse dictado la Ley N°21.199, el recurso intentado por los recurrentes ha quedado sin objeto, ya que el acto administrativo en contra del que se recurre, en los hechos ha quedado desprovisto de todo efecto. Lo anterior, porque la ley en comento, procedió a interpretar el artículo 56 de la Ley N°21.109, en el mismo sentido que lo hizo la parte recurrida.

Adicionalmente, nos lleva a idéntica conclusión, la circunstancia que los recurrentes y terceros coadyuvantes de los recurrentes, se desistieron de la acción con anterioridad a la vista de la causa, lo que tiene su fundamento en la falta de oportunidad sobreviniente de las acciones impetradas, por la entrada en vigencia de la Ley N°21.199, cuyo artículo único interpreta el artículo 56 citado.

Noveno: Que, en consecuencia, esta Corte se encuentra en la situación procesal que no tiene medida alguna que adoptar acorde al petitorio del recurso, lo que nos lleva forzosamente a desestimarlo, por falta de oportunidad.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección deducida a folio 1, en contra del Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación, don nombre reservado, por haber dictado el Ordinario N° 07-2306, de fecha 31 de mayo de 2019; en contra de la Jefa Técnica Provincial de Educación Santiago Sur, de la Secretaria Ministerial de Educación Región Metropolitana, del Ministerio de Educación, doña nombre reservado, y, también en contra del Sr. nombre reservado, Director Provincial de Educación.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el ministro señor Antonio Mauricio Ulloa Márquez.

Nº Protección-58.158-2019.

Pronunciada por la Sexta Sala, integrada por el Ministro señor Antonio Ulloa Márquez, la Fiscal Judical señora nombre reservado y el Abogado Integrante señor David Peralta Anabalón.

No obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, no firman el Ministro señor Ulloa Márquez, por encontrarse haciendo uso de su feriado legal y el abogado integrante señor Peralta Anabalón, por haber cesado en sus funciones.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, once de julio de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.