nombre reservado con CONTRALORÍA REGIONAL

Santiago, veinte de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO:

PRIMERO: Que con fecha 29 de abril de este año comparece doña nombre reservado, quien interpone recurso de protección en su favor y en contra de la Contraloría General de la República, solicitando a esta Corte, que se declare ilegal y/o arbitrario el dictamen de fecha 31 de marzo de este año, que respondiendo a una consulta suya, manifestó que “para tener derecho al pago de las diferencias de honorarios no cubiertas por el subsidio correspondiente durante el año 2021, debe acreditar el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en la cláusula Nº 16, letra b, del respectivo convenio a honorarios, lo que de conformidad a lo informado por la Subsecretaría de Obras Públicas no acontecería, por cuanto se exige que el servidor acredite cotizar en la modalidad de “cobertura total”, conforme a lo indicado en el artículo segundo transitorio de la ley Nº 21.133, acompañando para tales efectos el comprobante del Servicio de Impuestos Internos que dé cuenta de dicha opción de cotización, requisito que no cumple la interesada, por cuanto el respectivo documento da cuenta de la opción de “cotización parcial”, estimando que tal pronunciamiento transgredió las garantías constitucionales que los numerales 2°, 9° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República le reconocen.

Para fundar su recurso expone, en resumen, que desde el año 2003 y hasta la fecha ha trabajado exclusivamente para el Ministerio de Obras Públicas, en funciones plenamente identificables a las de un funcionario público.

Explica que desde el año 2007 y a fin de igualar los derechos laborales que tienen los trabajadores a contrata y de planta respecto de los trabajadores a honorarios que trabajan en el Ministerio de Obras Públicas, se incorporó en los convenios ad referéndum -convenio o contrato de cada trabajador independiente-, una cláusula en la que se indica que sus licencias médicas serán pagadas en igualdad de condiciones que las de los trabajadores a contrata o de planta, siempre y cuando se hubieren pagado las cotizaciones previsionales por el tope legal.

Sostiene que desde el año 2008 en adelante ha cotizado por el total imponible de sus honorarios, descuento que la institución de salud le efectúa automáticamente en forma mensual según convenio y que, por ello, le es procedente percibir el aludido beneficio.

Expresa que luego de la promulgación de la Ley 21.133 y dado que la cotización obligatoria dejó de ser por medio de un pago personal y pasó a ser mediante descuento automático de las devoluciones de impuestos efectuadas por el Servicio de Impuestos Internos, se cambió la forma de redacción de la aludida cláusula contractual, en los términos que refieren las estipulaciones 15° y 16° del contrato suscrito por ella en febrero del año 2020, las que, en lo que interesa, son del siguiente tenor:

“15.……b.- Caso en que la Asesora se encuentra obligada a cotizar de acuerdo a la legislación vigente: En caso de ausencias justificadas por licencia médica debidamente autorizada, el Servicio otorgará un beneficio equivalente al contemplado para los funcionarios públicos, que consistirá en pagar a la Asesora los honorarios correspondientes a la diferencia que, conforme a la legislación vigente, no quede cubierta por el subsidio por incapacidad laboral al que tenga derecho en el sistema de salud al que se encuentre afiliado, siempre que cotice bajo la modalidad de “cobertura total”, conforme a lo indicado en el artículo segundo transitorio de la ley N°21.133, haciéndose extensiva a la Asesora la aplicación del artículo 111 del DFL Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo. Para hacer efectivo este beneficio, en las condiciones antes indicadas, la Asesora deberá presentar al Servicio la siguiente documentación:

*Fotocopia de la (resolución de) licencia médica autorizada.

*Fotocopia del correspondiente comprobante de pago del subsidio por incapacidad laboral; y *Comprobante del Servicio de Impuestos Internos, que acredite la opción de cotización bajo la modalidad de cobertura total, conforme a lo indicado en el artículo segundo transitorio de la ley N°21.133.

16. La Asesora tendrá derecho a hacer uso de los permisos prenatal (sólo en caso de mujeres), postnatal y postnatal parental establecidos en el Código del Trabajo, en la forma y condiciones contempladas en la legislación vigente para los funcionarios públicos.

Durante las ausencias por estos permisos, la Dirección de Vialidad pagará a la Asesora, los honorarios correspondientes a la diferencia que, conforme a la legislación vigente, no quede cubierta por el subsidio correspondiente, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la cláusula anterior, del presente convenio, para las licencias médicas que dan origen a los permisos referidos”.

En relación a la cobertura total a que hace referencia la letra b) de la cláusula 15° de su contrato, asevera que resulta irrelevante si una persona cotiza voluntariamente de forma personal por ese valor o si es el Servicio de Impuestos Internos quien de forma obligatoria efectúa el descuento automático respectivo, dado que la ley no contempló el caso de quienes ya cotizaban voluntariamente por el tope legal, dejando así un vacío que ha producido importante desigualdades y arbitrariedades.

Relata que al quedar embarazada, antes de salir con prenatal y por correo electrónica de fecha 1 de diciembre de este año, dirigió la consulta a la Jefa del Subdepartamento de Revisión de Documentos Contables, doña nombre reservado, respecto a cómo operaría el beneficio maternal pactado en sus convenios ad-referéndum a lo largo de más de catorce años, la que fue derivada a doña nombre reservado, Jefa de la Unidad Jurídica de la Subsecretaría de Obras Públicas, quien le señaló que no tendría derecho al mismo, dado que al momento de optar a la declaración de impuestos eligió la “cobertura parcial” de sus cotizaciones, sin considerar que dicha decisión se debió al hecho de que siempre ha cotizado directamente por el tope legal en las instituciones de previsión, cumpliendo con la obligación de cotización establecida en el artículo 89 del Decreto Ley 3.500 y que, de haber elegido la alternativa de “cobertura total”, habría debido pagar dos veces, lo que es absurdo.

Manifiesta que frente a lo anterior, en diciembre de 2020 presentó “un reclamo ante la Contraloría General de la República”, el que fue resuelto de manera ilegal y arbitraria, en contravención a las propias resoluciones de la institución y a las normas legales, vulnerando con tal decisión sus garantías constitucionales ya señaladas.

Solicita, finalmente, que se acoja el presente recurso de protección y que se declare “que sí procede otorgar el subsidio maternal aludido y en consecuencia que el Ministerio de Obras Públicas debe otorgar el beneficio maternal contemplado en el número 16 del Contrato a Honorarios a Suma Alzada de fecha 17 de febrero de 2020, habiendo yo cotizado por el tope legal en el año 2020, cumpliéndose así con la obligación legal del artículo 89 del Decreto Ley 3.500 y la razón y espíritu de dicho contrato a honorarios, independiente de cual haya sido la forma de enterar dichas cotizaciones”, con costas;

SEGUNDO: Que mediante resolución de fecha 10 de mayo de este año, se declaró admisible el recurso interpuesto y se requirió el informe de rigor a la institución recurrida;

TERCERO: Que el día 10 de junio del año en curso evacuó informe la Contraloría General de la República, quien en torno a la presente acción cautelar, esgrimió, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva, dado que si bien el recurso se interpone formalmente en contra del Oficio N° E91158, de 31 de marzo de este año, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, de lo requerido por la actora se advierte que no efectúa petición alguna que diga relación con dicha institución, sino que pretende que el Ministerio de Obras Públicas le entere el pretendido beneficio durante la presente anualidad, en atención a que habría cotizado directamente en las respectivas instituciones por el tope imponible legal durante el año 2020, a pesar de haber optado por la modalidad de “cobertura parcial”, al efectuar la declaración respectiva ante el Servicio de Impuestos Internos.

Alega, enseguida, que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del presente arbitrio, pues la actora solicita a esta Corte una nueva interpretación de su convenio a honorarios, que determine que tiene derecho al pago del beneficio que reclama, al haber enterado cotizaciones previsionales y de salud directamente en las respectivas instituciones, eximiéndosela de acreditar la totalidad de los requisitos previstos en la normativa del ramo, respecto de los cuales la actora se encontraba en conocimiento al momento de suscribir el mencionado instrumento.

Arguye, finalmente, la ausencia de toda ilegalidad y arbitrariedad. Sostiene que el aludido Oficio Nº E91158, de 31 de marzo de 2021, no puede ser ilegal, toda vez que fue emitido por la Contraloría Regional en ejercicio de las competencias que le han sido asignadas en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política; 1°, 5°, 6°, 9°, 10 y 16 de la Ley 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República; Resoluciones N°s. 1.002, de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales y 102, de 2016, que crea las Contralorías Regionales Metropolitanas de Santiago y fija sus organizaciones internas; además de la Orden de Servicio N° 1/ 2017, que establece las coberturas de las Contralorías Regionales Metropolitanas de Santiago y de los Departamentos de Nivel Central.

Añade que la actuación contra la cual se recurre tampoco resulta arbitraria, pues fue emitida a solicitud de la propia recurrente y constituye un pronunciamiento motivado en derecho, que es resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada por la actora y de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, habiendo sido dictado en el ejercicio de una actuación legítima del organismo contralor, llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones.

En razón de lo anterior, solicita a esta Corte que desestime en todas sus partes el recurso deducido en estos autos;

CUARTO: Que a través de resolución de fecha 29 de junio del año en curso, se ordenó traer los autos en relación. El día 13 de octubre recién pasado se procedió a la vista de la causa, escuchándose la intervención oral de los apoderados de la recurrente y de la recurrida;

QUINTO: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental;

SEXTO: Que, en primer término, lleva razón la Contraloría General de la República cuando reclama en estos autos su falta de legitimación pasiva.

En efecto, sólo en términos estrictamente formales el presente arbitrio se dirige en contra del Oficio Nº E91158, de 31 de marzo de 2021, que la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago dirigió a la actora en respuesta a la consulta que ella le formulara, según expresamente reconoce en el recurso, luego que consultada la jefatura respectiva, doña nombre reservado, Jefa de la Unidad Jurídica de la Subsecretaría de Obras Públicas, le manifestó que no tenía derecho a obtener el beneficio contemplado en las cláusulas 15° letra b) y 16 de su contrato de trabajo, razón por la que en sus propias palabras, “presentó un reclamo ante la Contraloría General de la República”, que es el ente administrativo encargado de examinar la legalidad de lo obrado y revisar el proceder de la citada autoridad.

De este modo, la recurrida únicamente se ha limitado a resolver el reclamo deducido ante ella, rechazándolo, señalando que “la señora nombre reservado, para tener derecho al pago de las diferencias de honorarios no cubiertas por el subsidio correspondiente durante el año 2021, debe acreditar el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en la cláusula Nº 16, letra b, del respectivo convenio a honorarios, lo que de conformidad a lo informado por la Subsecretaría de Obras Públicas no acontecería, por cuanto se exige que el servidor acredite cotizar en la modalidad de “cobertura total”, conforme a lo indicado en el artículo segundo transitorio de la ley Nº 21.133, acompañando para tales efectos el comprobante del Servicio de Impuestos Internos que dé cuenta de dicha opción de cotización, requisito que no cumple la interesada, por cuanto el respectivo documento da cuenta de la opción de “cotización parcial”, por lo que no se advierte irregularidad en el actuar de la Subsecretaría de Obras Públicas en dicho aspecto”.

En este orden de ideas, como se advierte en el motivo Primero de este fallo lo que la recurrente efectivamente pretende en la parte petitoria del recurso es que esta Corte efectúe una declaración que dé por asentado “que sí procede otorgar el subsidio maternal aludido y en consecuencia que el Ministerio de Obras Públicas debe otorgar el beneficio maternal contemplado en el número 16 del Contrato a Honorarios a Suma Alzada de fecha 17 de febrero de 2020” y que la actora cotizó por el tope legal en el año 2020, cumpliendo así con la obligación legal que establece el artículo 89 del Decreto Ley 3.500.

Tales pretensiones no se compadecen con el acto recurrido, dado que al no haber sido emplazado en este procedimiento tutelar el Ministerio de Obras Públicas, lo cierto es que lo pedido excede los márgenes del recurso, pues de accederse a ello, lo resuelto no incumbiría a la recurrida y sería precisamente dicho preterido organismo quien debiese afrontar las consecuencias patrimoniales de tal decisión;

SÉPTIMO: Que sin perjuicio de lo señalado, no es posible soslayar, además, que el arbitrio en análisis es una acción constitucional destinada a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, como sí acontece en este caso, en que lo que sustenta la pretensión de la recurrente es el supuesto incumplimiento de una obligación contractual por parte de la entidad recurrida -ilegítima denegación del beneficio de subsidio maternal que debió serle otorgado de conformidad a lo previsto en las cláusulas 15° letra b y 16 del contrato de prestación de servicios a honorarios-, contravención contractual que, según reconoce la propia actora, tanto el Ministerio de Obras Pública como la recurrida niegan enfáticamente, dado que tal decisión obedecería al hecho de no haber acreditado ella cotizar en la modalidad de “cobertura total”, conforme a lo indicado en el artículo segundo transitorio de la Ley 21.133, acompañando para tales efectos el comprobante del Servicio de Impuestos Internos que dé cuenta de dicha opción de cotización, requisito que no cumpliría la interesada, por cuanto el respectivo documento certifica su opción de “cotización parcial”.

Luego de lo dicho, acontece, entonces, que los derechos que la actora solicita les sean tutelados, no pueden satisfacerse por esta vía, ni del modo que lo pide, dado que atendida la naturaleza de los argumentos que motivan el acto que se objeta, el legislador ha dispuesto expresamente procedimientos legales de lato conocimiento destinados a esclarecerlos, los que no pueden ser sustituidos por la acción constitucional de protección, puesto que ello conllevaría aceptar su indebida instrumentalización, al efectuarse la declaración de un derecho sorteando un debido proceso que garantice a ambas partes, vinculadas por un contrato de prestación de servicios, el principio de contradictoriedad o bilateralidad de la audiencia;

OCTAVO: Que corrobora finalmente lo concluido, en orden a descartar la posibilidad de hacer lugar a lo solicitado por la actora a través de esta vía y de la forma en que ha sido planteado, lo preceptuado en el artículo 11 inciso final del D.F.L. N° 29, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.834, en cuanto señala que “las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”.

Así, tratándose de una controversia inminentemente contractual, la que debe ser resuelta precisamente conforme a lo reglado en el propio contrato, que exige interpretar o, incluso, analizar la validez de dos de sus estipulaciones, a la luz de las garantías tutelares reconocidas universalmente, que engloban el denominado principio de “protección a la maternidad”, estima esta Corte que tal labor no es posible llevarla a cabo a través del procedimiento en que se tramita la acción constitucional de protección, más aún, cuando como se ha dicho, una de las partes del citado contrato, ni siquiera estuvo emplazada;

NOVENO: Que en estas circunstancias, no procede sino desestimar el presente recurso, sin costas, por estimar que se accionó con motivo plausible.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República, sin costas.

Redacción de la Ministro Sra. Villadangos.

Regístrese, comuníquese y, oportunamente, archívese.

Protección N° 5.792-2021.- No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el abogado integrante señor Carvajal, por ausencia.

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