Protección contra Ilustre Municipalidad de Recoleta

Santiago, tres de Agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS.

Comparece doña nombre reservado, chilena, ex funcionaria de planta de la Municipalidad de Recoleta, quién viene en recurrir de protección, en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta, representada por su Alcalde don Oscar Daniel Jadue Jadue, arquitecto, ambos domiciliados en domicilio reservado, con el objeto que se tomen las providencias que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho, por la decisión que ha tomado la Municipalidad de esa comuna de "Declarar vacante cargo de planta de Doña nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del mismo" mediante Decreto NUM000 del 18/12/2020, y que ha privado, perturbado y amenazado su legítimo ejercicio de los derechos esenciales de su persona, consagrados en el artículo 19 N°2, y N °24 de la Constitución Política de la República, en atención a los antecedentes de hecho y derecho que a continuación expone.

En cuanto a los antecedentes de la vulneración alegada, señala que se ha desempeñado como funcionaria de la Municipalidad de Recoleta desde el 01/09/2013, esto es, 7 años de servicio, obteniendo durante el transcurso de su carrera funcionaria las más altas calificaciones. Sin embargo, mediante Decreto NUM000 del 18/12/2020, se ordena "Declarar vacante cargo de planta de doña nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del mismo".

Dicho acto administrativo le causó gran sorpresa, por cuanto la COMPIN declaró mediante Resolución Exenta NUM001 de fecha 21/10/2020, que su salud era recuperable. Por otra parte, retomó sus labores habituales el día 14/08/2020, luego del uso de licencias médicas, por lo que realizó las mismas labores que ha venido ejecutando desde hace 7 años, hasta la notificación del decreto que declara la vacancia del cargo de planta el día 23/12/2020.

Destaca que un organismo especializado en salud ocupacional declara su recuperabilidad, mientras que el alcalde, quien no posee los conocimientos ni la competencia sobre el estado de salud, decide declarar lo contrario, en base a un único argumento: su facultad discrecional. Agrega que el decreto que determina declarar vacante su cargo no contiene fundamento alguno de las razones de hecho ni de derecho, que permitieron a la Municipalidad hacerlo, puesto que la mera referencia formal a los artículos de la Ley N°18.883, no implica de qué forma han relacionado dicha facultad discrecional, tornándose, a falta de fundamentación, en arbitrariedad.

En cuanto al derecho, señala que el plazo para la interposición del recurso, de acuerdo al Autoacordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, la acción debe ser interpuesta "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos".

Este requisito se satisface en la presente acción, pues el acto impugnado, el Decreto Alcaldicio NUM000 del 18/12/2020, le fue notificado el día 23/12/2020, día en el cual tomó conocimiento de la decisión alcaldicia, a su juicio ilegal y arbitraria, por lo que la presente acción ha sido interpuesta en tiempo y plazo conforme a derecho.

En el caso de marras, se trata de una acción realizada por la recurrida, "Declarar vacante cargo de planta de Doña nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del mismo" mediante Decreto NUM000 del 18/12/2020. b) Que ésta sea Arbitraria o Ilegal: "Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil - o arbitrario - lo que significa que sea producto del mero capricho de quien incurre en él - y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, conculcando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el interpuesto" En nuestro país, la acción contenciosa administrativa se recoge en el inciso 2° del artículo 38 de la Constitución Política de la República, que expresa que: "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño".

La existencia de relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional. La Municipalidad de Recoleta al dictar el Decreto Alcaldicio NUM000 del 18/12/2020, vulnera el principio de fundamentación, puesto que, si bien posee las facultades legales para declarar salud incompatible, no puede sustraerse de fundar su resolución. Al efecto sostiene que esta Ilustrísima Corte posee las atribuciones necesarias para dejar sin efecto el acto administrativo recurrido, toda vez que el organismo técnico, la COMPIN, mediante informe fundado, que se encuentra firme, declaró la recuperabilidad de su salud, por tanto, como funcionaria se encuentra apta para el servicio.

Señala que, si bien es cierto, el artículo 148° de la Ley N°18.883, en su inciso primero dispone que "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable", dicha facultad discrecional debe ser fundada. Que, "...debe entenderse por salud incompatible, de acuerdo al anotado precepto, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y sin que proceda considerar para el cómputo anterior las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad".

En otras palabras, sostiene que el órgano administrativo, si bien realizó un acto de su competencia, ejerció su potestad al margen de las formas legales y por motivos y para fines distintos de aquellos previstos, lo que le resta validez, tornándolo ilegal.

Sostiene que se debe tener en cuenta "Que el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es "contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país" Antes de la Ley N °21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no necesariamente experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que "la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo" (STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, expresó que "no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la "idoneidad personal" (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

Por ese motivo, sostienen, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N°18.834 y el artículo 148 de la Ley N°18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la COMPIN respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá "la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo". La Excma. Corte Suprema señaló al respecto en fallo Rol N°33.767-2019 de fecha seis de mayo de dos mil veinte que, "Séptimo: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo". Más adelante agregó que "Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario".

Expresa la Excma. Corte que "Noveno: Que, por otro lado, no escapa a la atención de esta Corte que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez.

Así, por ejemplo, el artículo 30 de Decreto Supremo N°3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que "completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador". Agrega la norma que "cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo".

Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, el resto del ordenamiento posibilita que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor".

En igual sentido se pronunció La Excma. Corte Suprema en fallo Rol N °22.454-2019, de fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, a saber: "Quinto: Que la moción parlamentaria que inicia la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.093, evidencia que uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha, radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el Alcalde o el sostenedor, esto es, una persona no experta en salud ocupacional".

Sin embargo, a fin de homologar la norma con aquello que ya regulaba el artículo 148 de la Ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el texto fue modificado durante su tramitación, para establecer que tal calificación sería realizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

La Ley N°18.883 recogió el mismo argumento en su artículo 149°. Al efecto la Corte Suprema sostuvo en el considerando "Sexto: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del docente, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el municipio y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 72 letra h) de la Ley Nº 19.070". "Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley N°21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario." (Corte Suprema, voto en contra de los Ministros Sr. Muñoz y Sra. nombre reservado, considerando 6º). "Que, en la especie, no resultó discutido que a través de la Resolución..., la Compín de la Región...declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 148 de la Ley N°18.883, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser acogido." (Corte Suprema, voto en contra de los Ministros Sr. Muñoz y Sra. nombre reservado, considerando 9º). La Excma. Corte Suprema en Rol N°62.718-2020, de fecha nueve de septiembre de dos mil veinte, en voto de minoría concluyó que: "Entender que autoridad está siempre facultada para declarar vacancia de cargo por Salud Incompatible resulta un contrasentido, ya que dejaría sin sustento modificación legislativa que exigió declaración previa de COMPIN sobre recuperabilidad de salud de funcionarios públicos" (voto en contra).

Afirma que existió arbitrariedad en cuanto a la omisión de los requisitos del acto administrativo.

En primer término, indica que el acto administrativo adolece de vicios por la omisión de requisitos de la esencia del mismo, lo que consecuencialmente genera su arbitrariedad.

Destaca el artículo 11 de la Ley 19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos, consagra el principio de imparcialidad, ordenando respetar el principio de probidad, así como en su inciso 2, indica que "los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos".

Asimismo, sostiene que las decisiones que adopte la Administración del Estado deben ser fundadas por expresa disposición del artículo 41 inciso 4 del cuerpo legal ya mencionado. En consecuencia, es posible advertir, respecto del acto administrativo impugnado, que en los considerandos 2, 3, 4, 5 se refieren a citas de artículos de la Ley N°18.883 y en el considerando 6, cita un dictamen de la Contraloría General de la República, sin mencionar el periodo de tiempo de duración de la o las licencias médicas, ni como se llega a la conclusión que la recurrente se encuentra dentro de la hipótesis del artículo 148° de la Ley N °18.883.

Tampoco se refieren de qué manera este funcionario no podría continuar prestando servicios a la Entidad Edilicia, tal como en sus 35 años lo ha hecho, y por un caso puntual, la Municipalidad decide declarar vacante su cargo. Así, los fundamentos de hecho no son claros, sino que vagos, imprecisos y genéricos no cumpliendo con el estándar mínimo que un acto de esas características debería tener, puesto que se trata del cese de funciones de un funcionario público.

Destaca que, en la Resolución Exenta Nº NUM001 del 21/10/2020, la COMPIN resolvió que esta recurrente tiene salud recuperable para los efectos estatutarios.

Señala que el elemento formal está estrechamente vinculado al anterior, en el sentido que uno de los aspectos de este elemento, es la motivación del acto administrativo, que "Consiste en la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración Pública a dictar un acto".

La discrecionalidad está dada por el vocablo "podrá" que utiliza la norma, descartando la existencia de un imperativo, por tanto, tal facultad se debe enmarcar en la norma transcrita, así como en no vulnerar principios legales ni derechos constitucionales. Tan es así que, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "el artículo 151, inciso primero, del mismo Estatuto Administrativo únicamente regula la modalidad para la declaración de salud incompatible, a cuyo efecto faculta al Jefe superior del servicio para hacerlo si concurren las circunstancias de hecho que justifican tal declaración, consistentes en haber hecho uso de licencia médica en un lapso, continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años sin que haya mediado declaración de salud irrecuperable, debiendo, además, el ejercicio de dicha facultad ajustarse a todas las disposiciones constitucionales y legales aplicables para ser jurídicamente irreprochable;" Así las cosas, la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado en oficio ORD Nº 02657 del 20 de junio del 2017, informa a las diversas subsecretarías sobre la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, Rol 3006-2016, respecto a la declaración de salud incompatible con el cargo, en el que indica que: "Se destaca el criterio sostenido por dicho Tribunal en el Considerando 15º de la sentencia, en relación a que la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años, no habilita por sí sola al Jefe Superior del Servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo".

En efecto, señala que el legislador previó la concurrencia de dos exigencias de carácter objetivo para que el alcalde se encuentre facultado para decretar el cese de funciones de un servidor, por estimar su salud incompatible con el cargo, cuales son, primero, enterar 180 o más días, continuos o discontinuos de licencia médica y, además, que este lapso se cumpla dentro de los dos años contados hacia atrás desde la fecha de emisión del decreto que aprueba el término de la relación laboral (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes NOS 11.618 y 42.389, ambos de 2007). No obstante, el inciso segundo del citado artículo 148° expresa que "No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo". Es decir, es improcedente considerar para tal cómputo, las licencias por accidentes del trabajo y de origen laboral, a que se refiere el artículo 114 de la misma ley y aquellas a que se refiere el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, sobre Protección a la Maternidad.

Reitera que conforme con el aludido artículo 114, son enfermedades producidas a consecuencia del desempeño de las funciones, aquellas que, según el dictamen de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respectiva, tengan como causal directa el ejercicio de las funciones propias del empleo. La norma precisa que su existencia se comprobará con la sola exhibición de ese dictamen.

Por otra parte, la Contraloría General de la República ha precisado en los dictámenes N°s. 19.473, de 1992, y 58.934, de 2005-, los permisos médicos que por distintos motivos no fueren autorizados por la institución de salud previsional que corresponda, no son útiles para estimar que un funcionario tiene salud incompatible con el cargo.

Afirma que se puede apreciar en el punto N°6 de los VISTOS, se menciona un monto de dinero "...por concepto de subsidios por incapacidad laboral rechazados y reducidos", es decir, se computaron licencias médicas rechazadas para los efectos de aplicar vacante su cargo, lo que se encuentra prohibido por la Contraloría General de la República en los dictámenes N°s. 19.473, de 1992, y 58.934, de 2005.

Por lo demás agrega que, se desconoce qué periodo de tiempo se debe excluir del cálculo, debido a la falta de fundamentación del decreto de desvinculación.

Señala que existen en Chile 7 tipos de licencias médicas: Tipo 1: enfermedad o accidente común; Tipo 2: medicina preventiva; Tipo 3: pre y postnatal; Tipo 4: enfermedad grave del niño menor del año; Tipo 5: accidente del trabajo o del trayecto; Tipo 6: enfermedad profesional y Tipo 7: patologías del embarazo.

En su caso, el informe que hace referencia a la utilización de licencias médicas, sin indicar su tipo, extensión, plazo, aprobación o rechazo, es el Oficio Reservado NUM004 del 26/08/2020, documento que, en su carácter reservado, no ha sido puesto en su conocimiento, por lo que no puede controvertir su contenido. Por lo anterior, la decisión recurrida deviene en carente de razonabilidad, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880, toda vez que los fundamentos referidos en la decisión cuestionada no resultan acreditados de forma alguna.

Informa que, retornó a sus funciones el día 14/08/2020, y su cargo fue declarado vacante con fecha 18/12/2020, notificado el 23/12/2020, algo más de 5 meses desde que retornó de sus licencias médicas. Por lo tanto, dejar transcurrir un plazo tan largo para ejercer dicha facultad, significa que esta recurrente retornó a su lugar de trabajo con la certidumbre de que volvería a ejecutar las labores que durante 35 años ha realizado, y que el Alcalde no ejercería su facultad discrecional.

Hace presente un fallo reciente, de la Excma. Corte Suprema el Rol N°29.736- 2019, de fecha ocho de mayo de dos mil veinte, concluyó que "Sexto: Que, conforme a lo expresado en los considerandos previos, se puede señalar que el actuar de la recurrida resulta arbitrario, afectando la garantía de igualdad, al haber ejercido la recurrida una facultad de manera extemporánea, esto es, transcurridos 2 meses después de la reincorporación de la actora quien por lo demás demostró en los hechos que su salud no era óbice para el desempeño del cargo, motivo por el cual el recurso de protección debe ser acogido en los términos que se indicarán en lo resolutivo del fallo".

Destaca a esta Corte, la diferencia que existe entre la declaración de recuperabilidad y de irrecuperabilidad. El artículo 149°de la Ley N°18.883 ordena que "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad". En efecto, tal como ha concluido la Contraloría General de la República en dictamen N°41.579 del 04/07/2011, "...en cuanto a la posibilidad del pago de remuneraciones por seis meses sin cumplir funciones en la entidad edilicia, debe informarse que ello solo se encuentra establecido en el artículo 149 de la ley N°18.883, a favor de los servidores cuya separación de sus funciones se haya producido por declaración de salud irrecuperable, y no por salud incompatible, como ocurre en la especie".

Es así que la Contraloría General de la República ha concluido mediante dictamen N°25.960 del 08/05/2009, que "La legislación no contempla una indemnización en favor de quienes se les aplique la declaración de vacancia aludida" (salud recuperable). Es decir, en el caso de este recurrente, al haberse declarado su salud como recuperable, no tiene derecho a remuneración alguna, por cuanto el Alcalde ha decidido declarar vacante su cargo con efecto desde su notificación. En su beneficio cita el Dictamen N°31.928 del 19-V-2011: "Finalmente, en cuanto a la data de desvinculación, es preciso aclarar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45, 46 y 51, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, los actos administrativos municipales producen efectos jurídicos a contar de su notificación a los interesados, sea ésta personal o por carta certificada, en cuyo caso la comunicación se entiende practicada a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos".

En cambio, si se hubiese declarado su salud como irrecuperable, habría obtenido 6 meses de remuneraciones sin estar obligada a trabajar.

Señala que al prescribir el artículo 20 de la Constitución Política de la República que "El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19...", establece un conjunto de conductas fundadas en verbos rectores de resultado decreciente en cuanto a la afectación de los bienes jurídicos protegidos; ello quiere decir que, existiendo un grupo de derechos y garantías resguardados en cuanto a su ejercicio, éstos pueden ser afectados en distintos niveles. Tales niveles de afectación se encuentran determinados por los resultados de las conductas desplegadas por los sujetos, siendo la de mayor gravedad aquella que deriva en un resultado de privación del ejercicio del derecho o garantía, o, en otros términos, en el despojo o cercenamiento, total o parcial de los bienes jurídicos resguardados.

En ese orden, un segundo nivel de afectación se encuentra determinado por el verbo rector de resultado consistente en la perturbación, o alteración de las condiciones normales o comunes en que se ejerce un derecho; y un tercero y final, por la amenaza, o puesta en peligro potencial, pero de inminente privación, cercenamiento o perturbación del legítimo ejercicio de los derechos o garantías protegidos.

Señala que, en atención a las formas abstractas de afectación de los derechos y garantías, y a las conductas efectivamente desplegadas por parte de la Ilustre Municipalidad de Recoleta, y las consecuencias derivadas de aquéllas, no cabe duda alguna para esa parte, que, como resultado de las mismas, se le ha privado del legítimo ejercicio de sus derechos y garantías. Tal vulneración se produce, sin mediar razón, motivación o fundamento suficientes para la referida decisión, despojándole de aquello que le corresponde como trabajador y funcionario municipal.

Sostiene que la Municipalidad de Recoleta decidió declarar vacante el cargo de planta de esa funcionaria, desoyendo el informe de la COMPIN que declara su salud como recuperable. Le llama la atención que la Municipalidad decida declarar salud incompatible, a pesar de que la última licencia médica terminó con fecha 14/08/2020, habiendo retornado a sus labores en la citada Entidad Edilicia, hasta la fecha de notificación del día 23/12/2020.

Por otra parte, el único fundamento esgrimido para aplicar y declarar salud incompatible es el uso de la facultad discrecional que posee el alcalde. En efecto, el decreto impugnado hace referencia a los artículos 144°16, 147°17 y 148° de la Ley N°18.883, el artículo 1° de la Constitución y el dictamen 17351 del 11/07/2018 de la Contraloría General de la República. Sin embargo, la Entidad Edilicia no realiza ejercicio alguno que permita enlazar las disposiciones citadas en el decreto de declaración de vacancia, con la fundamentación del porqué a esa funcionaria, con salud recuperable, se declara vacante su cargo.

En efecto, el artículo 147° de la Ley N°18.883, dispone que "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable...", siendo que la declaración de la COMPIN es lo contrario, recuperable.

Por otro lado, el control de razonabilidad y proporcionalidad que en el caso concreto debe realizar esta Corte, permite establecer la arbitrariedad del acto impugnado, pues no cumple con la exigencia de cumplimiento de los referidos principios, estrechamente vinculada al ejercicio de una potestad discrecional por parte de la Administración, cuestión que, por lo demás, queda en evidencia ante la falta de motivación del mismo.

Sostiene que la motivación del acto administrativo, entendido como una resolución fundada, implica un examen riguroso de las razones que motivan el mismo, cuestión que supone analizar las razones concretas esgrimidas por la Administración. Además, la motivación debe incluir una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión, indispensables para evaluar su razonabilidad y proporcionalidad.

En esa parte entiende vulnerado el mandato constitucional de igualdad ante la ley del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, (en adelante CPR).

Tal como se colige del artículo citado, ésta asegura a todas las personas "2º.

La igualdad ante la ley." En efecto, se ha aplicado una facultad discrecional sin fundamentar, por lo que se ha tornado en arbitrariedad.

Es así que a la autoridad administrativa le está vedado realizar discriminaciones arbitrarias entre personas que se encuentran en igual situación, es así, que una vez que la recurrente tomó conocimiento de la declaración de vacancia de su cargo, se enteró que a otros funcionarios del municipio, que se encontraban en igual, o incluso peor a su situación, no fueron sujetos a la medida aplicada por el Alcalde, por lo tanto antojadizamente, decide declarar vacante el cargo de algunos funcionarios, pero no de todos los que se encuentran en la hipótesis del artículo 148° del Estatuto Administrativo, qué lleva al Jefe Superior del Servicio decidir respecto de qué cargos serán declarados vacantes, es una situación desconocida, que genera incertidumbre en los administrados, y en consecuencia, se convierte en un acto arbitrario, antojadizo, carente de justificación.

Esa parte entiende vulnerado el mandato constitucional de igualdad ante la ley del artículo 19 N°24 de la CPR, en la esfera del debido proceso. Al encontrarse dentro de un régimen de planta, no cabe duda, que se le afecta patrimonialmente, privándola de sus ingresos y de la propiedad sobre el cargo.

En efecto, la Excma. Corte Suprema ha dictaminado que "para la procedencia de la pretensión proteccional es esencial la determinación de los hechos constitutivos del agravio, lo que el recurrente ha hecho, correspondiendo al tribunal aplicar las normas constitucionales atingentes a la situación planteada" (sentencia de 15 de febrero de 2001).

Por lo expuesto solicita tener por deducido recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta, a objeto que esta Corte tome las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho, por la decisión que ha tomado la Municipalidad de "Declarar vacante cargo de planta de Doña nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del mismo" mediante Decreto NUM000 del 18/12/2020, y que ha privado, perturbado y/o amenazado el legítimo ejercicio de los derechos esenciales de su persona, consagrados constitucionalmente por el artículo 19 N°2, y N°24 de la Constitución Política de la República, a fin de que ordene reincorporarla al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, condenándolo expresamente al pago de costas personales y procesales, sin perjuicio de otras medidas que adopte este Tribunal.

Informando doña JIMENA PAOLA JIMÉNEZ GONZÁLEZ, abogada, en representación de la I. Municipalidad de Recoleta contra la que se ha deducido recurso de protección, por haber dictado el Decreto Número NUM000 de fecha 18 de diciembre de 2020, que "declara vacante el cargo de planta de doña nombre reservado por salud incompatible con el desempeño del mismo", por supuesta vulneración de sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 numerales 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

En virtud de las alegaciones deducidas y, de los informes que se le ha ordenado evacuar a sus representados, viene en señalar, que en este caso, el supuesto acto, que según la recurrente es ilegal y arbitrario, es el Decreto Alcaldicio Nº NUM000, que declara vacante el cargo por salud incompatible, acorde a lo dispuesto por la Ley 18.883, esta total y absolutamente ajustado a la legalidad, y más aún, no adolece de arbitrariedad alguna, sino que obedece a un procedimiento que periódicamente las administraciones publicas realizan acorde a lo dispuesto en la ley, para luego proceder a las declaraciones de vacancias que correspondieren en atención al principio de servicialidad del artículo 1° de la Constitución Política de la República.

Señala que el Tribunal Constitucional ha sostenido que la doctrina del principio de servicialidad (artículo 1°, CPR), en virtud del cual, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos, siendo necesario que las personas a través de las cuales ella actúa, sean idóneas para el desempeño del cargo, pues de no existir, se hace imposible el cumplimiento de la función pública, esto significa que, es perfectamente válido el cese del contrato de un trabajador por salud incompatible.

Por su parte, la Contraloría se ha pronunciado sobre la materia, en varios dictámenes, disponiendo que la ley autoriza a la autoridad (Jefe de Servicio o Alcalde) para que en forma discrecional declare vacante el cargo por "salud incompatible", una vez producidas las circunstancias de hecho contempladas en la ley, sin necesidad que la CGR deba ponderar los motivos concretos que se tuvieron para ello.

Reseña que los principales dictámenes de la Contraloría General de la República disponibles entre los años 2016- 2017, que informan la doctrina relativa a la causal de "cesación del cargo de funcionario público y municipal por la causal de salud incompatible o salud irrecuperable", están en ese mismo orden de ideas, los que cita.

El Dictamen N° 71.328, de fecha 30-09-2016, dispone que el Alcalde tiene la competencia exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho exigidas por el artículo 148 de la Ley N° 18.883, es decir, cuando el funcionario haya hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. En aquella época, se declara además que no constituía un requisito para efectuar dicha calificación, que el Alcalde deba realizar un requerimiento a la Comisión de Medicina Preventiva y de Invalidez en orden a obtener un pronunciamiento acerca de la irrecuperabilidad de la salud del funcionario antes de declarar la salud incompatible. En aquel tiempo, bastaba con verificar las circunstancias del citado artículo 148 de la Ley N° 18.883.

A continuación, cita otros dictámenes en el mismo sentido.

Afirma que la interposición de un requerimiento para la obtención de la declaración de salud irrecuperable ante la Comisión Médica no obsta al ejercicio de la facultad por parte del jefe de servicio, en base a que el artículo 148 de la Ley N° 18.883, dispone que esta sólo se encuentra limitada por la declaración de salud irrecuperable, no pudiendo extender su aplicación a una situación no prevista en la ley Sostiene que también se interpreta que tal decisión no constituye una infracción del derecho de propiedad, regulado en el N° 24 del indicado artículo 19, en razón que el nombramiento no otorga el derecho de propiedad sobre el cargo, no se enmarca dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio.

En la misma línea, y contraria a la tesis del recurrente respecto de arbitrariedades, afirma que la declaración de vacancia no tuvo lugar solo respecto de la Sra.

nombre reservado, sino que, se aplicó a todo funcionario que incurrió en contravención a lo señalado por la ley respecto de las licencias médicas en determinado periodo de tiempo y cuya situación fáctica estaba dentro de lo establecido en la norma.

Así sostiene, se verifica que, además de tratarse de un acto administrativo legal, cuya tramitación se ajustó plenamente a la normativa vigente, se encuentra exento de cualquier animosidad particular en contra de la recurrente, no siendo por tanto arbitrario en ninguna medida.

Para mayor claridad, pasa a relatar los hechos y normativa aplicada ordenadamente: 1. Mediante Decreto Alcaldicio N° NUM000 de fecha 18/12/2020, se declaró vacante cargo de Planta de doña nombre reservado por salud incompatible con el mismo, a contar de la fecha de notificación del acto administrativo. 2. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 45° de la Ley N° 19.880, se procedió a practicar notificación por carta certificada N° NUM002 de fecha 23/12/2020, el día 30/12/2020, según reporte de seguimiento N° NUM003 de la empresa Correos de Chile. 3. Dicha decisión se ajustó a lo dispuesto en los artículos N°s 144° letra c), 147° y 148° de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y a lo instruido por Contraloría General de la República sobre la materia en Dictámenes N°s 17.351/2018 y 2.745/2020, por la razones que expone: Mediante Oficio Reservado N° NUM004 de fecha 26/08/2020, la municipalidad solicitó a la COMPIN la evaluación -entre otros- de doña nombre reservado, por contar con 420 días de licencia médica por enfermedad común entre el 18/08/2018 y el 17/08/2020 sin mediar declaración de salud irrecuperable. 4. La Comisión de Medicina e Invalidez mediante Resolución Exenta N° NUM001 de fecha 21/10/2020, resolvió como recuperable la salud de la Sra. nombre reservado, resolución original que fue recepcionada con fecha 04/12/2020 por ese municipio.

Asimismo, mediante Certificado N° NUM005 de fecha 15.12.2020, emitido por el Jefe de Departamento, se informó que doña nombre reservado hizo uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años. 5. Declaración de salud irrecuperable, alcanzando un total de 420 días entre el 18/08/2018 y el 17/08/2020; y en el período entre el 15/12/2018 y el 14/12/2020 un total de 417 días de licencias médicas, sin mediar declaración de salud irrecuperable, informado mediante el Certificado N° NUM006 de fecha 15.12.2020.

Lo anterior, permitió acreditar el cumplimiento de los requisitos facticos exigidos por el artículo 148° de la ley antes mencionada, para declarar vacante el cargo de la Sra. nombre reservado por salud incompatible con el mismo.

Destaca que, respecto a lo señalado en el recurso deducido por la recurrente, el fundamento del acto administrativo se desprende de su lectura completa, puesto que expresa los hechos y fundamentos de derecho que acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para declarar vacante el cargo de un funcionario municipal por salud incompatible con el mismo. Asimismo, se menciona la necesidad de dar cumplimiento al principio de servicialidad del artículo 1° de la CPR.

Señala que la Ley 18.883 contempla entre las causales de cese de funciones para los funcionarios (art. 144) la "c) Declaración de Vacancia", luego en el artículo 147 especifica que la declaración de vacancia procederá por "a) salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo".

En ese sentido, el artículo siguiente prescribe que "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable", añadiendo su inciso segundo que "No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo".

Sostiene que la Ley 21.050 dispone: "Que otorga reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales" incorporó un inciso tercero al artículo 148 de la ley 18.883 agregando que "El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

De todo lo anterior, se desprende que ante el hecho de que un funcionario municipal haga uso de largos periodos de reposo médico por enfermedades que no sean de las específicamente excluidas por el legislador, el servicio puede verse enfrentado ante dos escenarios: el primero de ellos, que el funcionario adolezca de una salud irrecuperable, declaración que, dependiendo del régimen previsional al que se encuentre afiliado el interesado, podrá ser resuelta por la COMPIN o por la Superintendencia de Pensiones. En el caso de contar con declaración de salud irrecuperable, procede aplicar lo prescrito por el artículo 149 de la Ley 18.883 "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionarlo éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo".

El segundo escenario es justamente el del artículo 148, que sólo requiere para su configuración la circunstancia de haber hecho uso el funcionario de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y que la autoridad solicite previamente a la COMPIN una evaluación de salud, situación que se verificó en el decreto de la especie.

Agrega que el legislador haya dispuesto previamente que un organismo técnico especializado en medicina laboral realizara una evaluación del estado de salud del funcionario, tenía como finalidad permitir a aquellos funcionarios que adolecieran de una salud irrecuperable optar al período de 6 meses de remuneraciones que contempla el artículo 149, y en ningún caso invalidar la facultad discrecional que tienen los Alcaldes de declarar vacante el cargo de un funcionario por salud incompatible.

Así también lo ha entendido la Contraloría General de la República señalando que "la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado" y que por tanto, "en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal." Interpretar como impedimento para declarar la vacancia un cargo por salud incompatible, el hecho que un funcionario haya obtenido una resolución que declara como recuperable su salud, volvería ineficaz la norma del artículo 148, ya que la salud sólo puede ser declarada como recuperable o irrecuperable, y como ya hemos visto, para el caso de la salud irrecuperable el legislador contempló la figura del artículo 149.

Los certificados N°s NUM005 y NUM006, ambos de 2020, de la Jefatura de ese Departamento de Recursos Humanos, señalan que los días considerados tanto para el período del 18/08/2018 al 17/08/2020, como para el período del 15/12/2020 al 14/12/2020, corresponden a licencias médicas por enfermedad común, todas hábiles para ser computadas para el plazo de 6 meses fijado por el legislador.

Al momento de la dictación de Decreto N° NUM000, la Sra. nombre reservado computaba un total de 417 días de licencias médicas, lo cual supera latamente el mínimo de seis meses fijado por el legislador, y demuestra que no sólo se tuvo en consideración el tiempo computado al momento de solicitar la evaluación a la COMPIN, sino que también al momento de dictar el acto administrativo, echando por tierra lo planteado por la recurrente en cuanto a que la cantidad de días no correspondería sólo a licencias médicas habilitadas para su cómputo y que el acto administrativo no habría considerado el cálculo de días dentro del plazo de dos años contados hacia atrás, desde la data de emisión del acto administrativo que aprueba el cese de funciones.

En mérito de lo expuesto, solicita tener por evacuado el informe solicitado en relación con el recurso interpuesto por doña nombre reservado, solicitando su rechazo y se declare así mismo, que la I. Municipalidad de Recoleta, no ha incurrido en acto ilegítimo o arbitrario alguno que atente contra los derechos y garantías de la contraria.

En cumplimiento de la medida para mejor resolver decretada por esta Corte, comparece doña nombre reservado, en calidad de PRESIDENTA DE LA COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ REGIÓN METROPOLITANA (COMPIN R.M), en autos sobre recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, quién de acuerdo a lo decretado por resolución de fecha 17 de junio de 2021, viene en informar las razones que la llevaron a declarar salud recuperable del usuario, revisando las fichas clínicas y los informes de los médicos tratantes.

Señala que según consta de los documentos aportados junto a esta presentación, con fecha 7 de septiembre de 2020, ingresó a la Subcomisión Norte de la COMPIN R.M. una solicitud de Evaluación para determinar la recuperabilidad de la funcionaria público nombre reservado. El proceso administrativo concluyó con fecha 21 de octubre de 2020 con la Resolución Exenta NUM001, donde se dictaminó que la Sra. nombre reservado adolece de un estado de salud recuperable para los fines estatutarios correspondientes. Para arribar a dicha conclusión, se tuvo en consideración, entre otros antecedentes, los aportados por la propia Sra.

nombre reservado, donde el médico tratante verificó que la patología tenía características de recuperabilidad laboral por el diagnóstico de Trastorno afectivo bipolar.

Consta en el expediente administrativo, un informe médico firmado por el profesional nombre reservado, el cual, con fecha 28 de septiembre de 2020, consignaba que "(...) Es probable que con la mantención de su tratamiento la paciente pueda recuperar en gran parte su salud y equilibrio psíquico en un plazo estimado dentro de seis meses de tratamiento pudiendo reintegrarse a sus actividades normales en forma parcial en su horario de trabajo." Además, se acompañó un Informe de Entrevista psiquiátrica de Peritaje, de fecha 21 de febrero de 2020, en donde coherentemente con las demás conclusiones de que la patología que afectaba a la Sra. nombre reservado podía ser recuperable, se concluyó que "(...) La paciente presenta un compromiso leve de su capacidad funcional por lo que se encuentra en condiciones de reinsertarse a su trabajo (...)" Finalmente, señala que, del análisis de las fichas clínicas, informe médico, y otros antecedentes, se puede reafirmar el hecho de que la salud de la Sra. nombre reservado, es efectivamente recuperable. Por lo que, solicita se sirva tener por evacuado el informe requerido.

Con lo Relacionado y Considerando:

Primero: Que, la recurrente deduce su recurso en contra de la decisión que ha tomado la Municipalidad de Recoleta de "Declarar vacante cargo de planta de Doña nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del mismo", mediante Decreto NUM000 del 18/12/2020, y que ha privado, perturbado o/y amenazado su legítimo ejercicio de los derechos esenciales de su persona, consagrados en el artículo 19 N°s 2 y N°24 de la Constitución Política de la República, Lo anterior sostiene no se condice con la decisión de la COMPIN, organismo técnico que declaró mediante Resolución Exenta NUM001 de fecha 21/10/2020 que su salud era recuperable.

Agrega que retomó sus labores habituales el día 14/08/2020, luego del uso de licencias médicas, por lo que realizó las mismas labores que ha venido ejecutando desde hace 7 años, hasta la notificación del decreto que declara la vacancia del cargo de planta el día 23/12/2020.

Al efecto sostiene que, si un organismo especializado en salud ocupacional declara su recuperabilidad, el Alcalde, quien no posee los conocimientos ni la competencia sobre el estado de salud, declara lo contrario, en base a un único argumento, su facultad discrecional. El decreto que determina la vacancia de su cargo no contiene fundamento alguno de las razones de hecho ni de derecho, que permitieron a la Municipalidad dictarlo, solo la mera referencia formal a los artículos de la Ley N°18.883, por lo que esa facultad discrecional, por falta de fundamentación, se torna en arbitraria.

En mérito de lo expuesto solicita se ordene a la Municipalidad recurrida reincorporarla al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, condenando expresamente al pago de costas personales y procesales, sin perjuicio de otras medidas que adopte esta Corte.

Segundo: Que, la Municipalidad sostiene que efectivamente mediante Decreto Alcaldicio N° NUM000 de fecha 18/12/2020, declaró vacante el cargo de Planta de doña nombre reservado por salud incompatible con el mismo, a contar de la fecha de su notificación.

Afirma que dicha decisión se ajustó a lo dispuesto en los artículos N°s 144° letra c), 147° y 148° de la Ley 18.883 "Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales" y a lo instruido por Contraloría General de la República, por esas razones por Oficio Reservado N° NUM004 de fecha 26/08/2020, solicitó a la COMPIN la evaluación -entre otros- de doña nombre reservado por contar con 420 días de licencia médica por enfermedad común entre el 18/08/2018 y el 17/08/2020, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

La COMPIN por Resolución Exenta N° NUM001 de fecha 21/10/2020, resolvió como recuperable la salud de la Sra. nombre reservado, resolución original que fue recepcionada con fecha 04/12/2020 por ese municipio.

Doña nombre reservado hizo uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, alcanzando un total de 420 días entre el 18/08/2018 y el 17/08/2020; y en el período entre el 15/12/2018 y el 14/12/2020 un total de 417 días de licencias médicas.

Lo anterior afirma, permitió acreditar el cumplimiento de los requisitos facticos exigidos por el artículo 148° de la Ley 18.883 para declarar vacante el cargo de la Sra. nombre reservado por salud incompatible con el mismo, puesto que, la referida ley contempla entre las causales de cese de funciones para los funcionarios (art. 144) la "c) Declaración de Vacancia", luego en el artículo 147 especifica que la declaración de vacancia procederá por "a) salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo".

En ese contexto, destaca el artículo siguiente que prescribe que: "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable", añadiendo su inciso segundo que: "No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo".

Tercero: Que, para los efectos de centrar la controversia, parece necesario tener a la vista lo preceptuado en la Ley 18.883 y los artículos citados como fundamento de la declaración de vacancia que se reclama, esto es, los artículos 144° letra c), 147° y 148°, los que se consignan en el acápite "De la Cesación de Funciones", el que se transcribe íntegramente por su importancia para dilucidar lo sometido a decisión de esta Corte, a saber: "De la Cesación de Funciones Artículo 144.- El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: a) Aceptación de renuncia; b) Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo municipal; c) Declaración de vacancia; d) Destitución; e) Supresión del empleo, y f) Fallecimiento.

Artículo 145.- La renuncia es el acto en virtud del cual el funcionario manifiesta al alcalde la voluntad de hacer dejación de su cargo.

La renuncia deberá presentarse por escrito y no producirá efecto sino desde la fecha que se indique en el decreto que la acepte.

La renuncia sólo podrá ser retenida por el alcalde cuando el funcionario se encontrare sometido a sumario administrativo del cual emanen antecedentes serios de que pueda ser alejado de la municipalidad por aplicación de la medida disciplinaria de destitución. En este caso, la aceptación de la renuncia no podrá retenerse por un lapso superior a treinta días contados, desde su presentación, aun cuando no se hubiere resuelto sobre la aplicación de la medida disciplinaria.

Si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine.

Artículo 146.- El funcionario que jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo municipal, cesará en el desempeño de sus funciones a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensión respectiva.

Artículo 147.- La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la municipalidad, y c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48.

Artículo 148.- El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Artículo 149.- Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad." Cuarto: Que, tenemos entonces, que es efectivo que un funcionario puede cesar en el cargo por declaración de vacancia, y ésta procede por declaración de salud irrecuperable o incompatible con el cargo, a su vez un Alcalde puede declarar salud incompatible cuando un funcionario hubiere hecho uso de licencia médica, en forma continua o discontinua, por un lapso superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Para que proceda la anterior declaración por la autoridad municipal, es necesario que previamente solicite a la COMPIN un informe en cuanto a la salud del funcionario y si esta es recuperable o no y si su salud es compatible con el cargo que desempeña.

Quinto: Que, si bien es efectivo que la recurrente hizo uso de licencias médicas por un periodo de más de 400 días, específicamente 420 días entre el 18/08/2018 y el 17/08/2020; y en el período entre el 15/12/2018 y el 14/12/2020 un total de 417 días de licencias médicas, lo que implica más de seis meses, también lo es, que se reincorporó a sus funciones en el mismo cargo que ostentaba antes de su reposo médico, según reseña.

Tanto es así que retornó a sus funciones el día 14/08/2020, y su cargo fue declarado vacante con fecha 18/12/2020, por lo que se desempeñó sin observaciones por cinco meses después que retornó de sus licencias médicas.

Sexto: Que, al efecto, la COMPIN efectivamente declaró, según reconoce la Municipalidad, por Resolución Exenta N° NUM001 de fecha 21/10/2020, como recuperable la salud de la Sra. nombre reservado, resolución original que fue recepcionada con fecha 04/12/2020 por ese municipio.

Es así, que ese organismo informando de acuerdo a lo decretado como medida para mejor resolver, señala que dictaminó que la Sra. nombre reservado adolece de un estado de salud recuperable para los fines estatutarios correspondientes. Para arribar a dicha conclusión, tuvo en consideración, entre otros antecedentes, los aportados por la propia Sra. nombre reservado, donde el médico tratante verificó que la patología tenía características de recuperabilidad laboral por el diagnóstico de trastorno afectivo bipolar.

Lo anterior se sustenta en un informe médico firmado por el profesional nombre reservado, el cual, con fecha 28 de septiembre de 2020, consignaba que "(...) Es probable que con la mantención de su tratamiento la paciente pueda recuperar en gran parte su salud y equilibrio psíquico en un plazo de estimado dentro de seis meses de tratamiento pudiendo reintegrarse a sus actividades normales en forma parcial en su horario de trabajo."; y en un Informe de Entrevista psiquiátrica de Peritaje, de fecha 21 de febrero de 2020, en donde coherentemente con las demás conclusiones de que la patología que afectaba a la Sra. nombre reservado podía ser recuperable, se concluyó que "(...) La paciente presenta un compromiso leve de su capacidad funcional por lo que se encuentra en condiciones de reinsertarse a su trabajo (...)" Séptimo: Que, dado lo reseñado en las motivaciones precedentes, ha quedado establecido que la Sra. nombre reservado padecía una patología de carácter recuperable, tanto es así, que luego de sus licencias médicas volvió a trabajar sin presentar nuevas licencias, hasta la declaración de vacancia de su cargo, cinco meses después, lo que deja sin sustentación fáctica la declaración de salud incompatible con el cargo.

Octavo: Que, en ese orden de ideas la Excma. Corte Suprema en fallo Rol N°29.736- 2019, de fecha ocho de mayo de dos mil veinte, concluyó en su motivación sexta : " (..sic) se puede señalar que el actuar de la recurrida resulta arbitrario, afectando la garantía de igualdad, al haber ejercido su facultad de manera extemporánea, esto es, transcurridos 2 meses después de la reincorporación de la actora, quien por lo demás demostró en los hechos que su salud no era óbice para el desempeño del cargo, motivo por el cual el recurso de protección debe ser acogido en los términos que se indicarán en lo resolutivo del fallo".

Noveno: Que, tenemos entonces que la recurrida, si bien puede considerarse que ha ejercido una facultad que la ley le confiere, lo ha hecho apartándose de la normativa vigente en el caso específico de la actora, lo que torna su actuar en atentatorio a los derechos de aquella.

Décimo: Que, por todo lo anterior, se puede concluir que la recurrente se ha visto afectada en su garantía de igualdad ante la ley, puesto que ha sido vulnerada en su derecho a ejercer sus funciones, estando en condiciones de desempeñar su cargo, según lo declarado por el organismo técnico pertinente, como es el COMPIN.

Undécimo: Que, a mayor abundamiento, la Contraloría General de la República ha precisado en los dictámenes N°s. 19.473, de 1992, y 58.934, de 2005-, que los permisos médicos que por distintos motivos no fueren autorizados por la institución de salud previsional que corresponda, no son útiles para estimar que un funcionario tiene salud incompatible con el cargo, premisa que no se ha respetado en el presente caso, puesto que hubo licencias que le fueron rechazadas, como se desprende del punto N°6 de los VISTOS, en el que se menciona un monto de dinero "...por concepto de subsidios por incapacidad laboral rechazados y reducidos", es decir, se computaron licencias médicas rechazadas para los efectos de aplicar vacante su cargo, lo que se encuentra prohibido Por las razones anotadas y de acuerdo a lo dispuesto en los artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, con costas, el recurso deducido por doña nombre reservado, ex funcionaria de planta de la Municipalidad de Recoleta, por lo cual se deja sin efecto el Decreto NUM000 del 18/12/2020, que declaró vacante el cargo de planta de doña nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del mismo, la cual deberá ser reincorporada a sus funciones en el mismo cargo que ostentaba con anterioridad, debiendo reintegrársele las remuneraciones que dejó de percibir por todo el tiempo que estuvo alejada de sus funciones, más reajuste según I.P.C. entre el mes anterior al que se devengó la remuneración y el del pago efectivo.

Regístrese y comuníquese.

Redactó la Ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile.

Protección N° 578-2021.-