nombre reservado con GERDARMERIA DE CHILE DIRECCIÓN REGIONAL AYSEN

C.A. de Santiago Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno.

Al escrito folio Nº 10: téngase presente.

Al escrito folio Nº 12: por haberse anunciado extemporáneamente, no ha lugar.

Visto:

Comparece don nombre reservado, con domicilio domicilio reservado, en la comuna de Quirihue, Región de Ñuble, quien interpone acción de protección en contra de Gendarmería de Chile, por haber incurrido ésta en un acto ilegal y/o arbitrario al expulsarlo del servicio mediante el llamado a retiro temporal por Resolución Ex. Ra. N° 4430/2020 de 07 de septiembre 2020, lo que vulnera sus garantías fundamentales de los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se acoja su acción, declarando que la Resolución Exenta en comento es ilegal y arbitraria, y que ésta debe encontrar una ejecución y finalización administrativa. En subsidio, se disponga que se restablezca el pago de sus remuneraciones mensuales o al menos aquellas ya devengadas, hasta en tanto no exista algún acto administrativo debidamente tramitado que impida recibirlo.

Hace presente que la acción es procedente pues se han vulnerado las garantías constitucionales señaladas, y se interpuso dentro de plazo, ya que el retiro temporal no voluntario se encuentra vigente a la fecha, situación que hace permanente la acción de afectación de sus derechos.

Indica que mediante una Resolución Exenta RA Nº 4430/2020 de 07 de septiembre 2020, se dispuso su retiro temporal, fundado en lo dispuesto en el artículo 114 letra b) del DFL Nº 412/1992, que fija el texto refundido del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile y de la ley Nº 19.195 que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de DIPRECA, en una serie de anotaciones prontuariales de su parte, y que de la revisión del banco unificado de datos se advirtió que desde su ingreso a la institución en el año 2015, registra 4 causas penales, 3 por manejos en estado de ebriedad y una por violencia intrafamiliar, como autor de lesiones leves, en todas fue condenado por los tribunales de justicia.

Sostiene que el único registro de condena que tiene a la fecha en sus antecedentes penales es de autor de conducción en estado de ebriedad, causando lesiones y sin haber obtenido licencia de conducir, causa RUC Nº 1.700.627.507-9, del Juzgado de Garantía de Talcahuano, pena que se encuentra cumplida a través de la remisión condicional.

Indica que esos cuestionamientos administrativos llevaron a la aplicación de un sumario administrativo, siendo notificado el pasado 29 de marzo, de una sanción contenida en los artículos 121 y 122 de la ley Nº 18.834, como resultado del sumario administrativo, la misma autoridad ha estimado sancionar con una medida disciplinaria de suspensión del servicio por 3 meses con goce del 50% de sus remuneraciones.

En primer lugar, alega que nunca ha sido sancionado con alguna medida de destitución de su cargo, y que en diversos dictámenes Contraloría General de la República ha determinado que aún que un funcionario haya sido condenado por un delito, si fue beneficiado con alguna medida de la ley Nº 18.216, éste puede seguir en funciones.

Afirma que la recurrida en el acto reprochado hace una serie de consideraciones valorativas, morales y subjetivas de una situación que es de su ámbito privado y que no involucra a dicha entidad, dado que no actuó en su calidad de funcionario público ni ocupó el nombre de la institución.

Manifiesta que además dichas circunstancias no tuvieron la fuerza suficiente para que la recurrida aplicara una medida disciplinaria de destitución, sino que sólo fue sancionado con suspensión del servicio, lo que evidencia que con su retiro temporal la autoridad persiga una especie de responsabilidad de autor, sustentándose en una acumulación de hechos que no fueron comprobados administrativamente.

En segundo término, refiere que la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 14.937-2020, ha indicado a propósito de la facultad que ostenta el Director Nacional de Gendarmería y la aplicación de estos retiros temporales, que ésta es una causal de desvinculación de la institución prevista por el legislador para la optimización del capital humano conforme a las necesidades de la Institución y no como forma de aplicar subrepticiamente una medida disciplinaria de carácter expulsivo, pues ello requiere previa determinación de la responsabilidad disciplinaria a través de una investigación sumaria o un sumario administrativo tramitado con apego a las garantías de un justo y racional procedimiento.

Argumenta que ello es lo que ocurre en el caso ya que se aplica una medida expulsiva de forma encubierta, pues la recurrida debió ejercer las facultades disciplinarias que detenta, instruyendo el correspondiente sumario administrativo para que su parte pudiera ejercer su derecho a defensa, lo que constituye una desviación en el ejercicio de sus facultades legales.

Como tercera cuestión, esgrime que el único procedimiento establecido por ley para determinar la destitución de un cargo público, según lo dispone el artículo 125 de la ley 18.834, en relación con el artículo 6 y 7 del DFL 1791/1980 Estatuto del Personal de Gendarmería, es el procedimiento de los sumarios administrativos, el que no fue aplicado en el caso.

Finalmente, refiere que durante todo este tiempo ha sido privado de sus remuneraciones, las que conforme lo dispone el artículo 54 bis del Código del Trabajo, forman parte de su patrimonio, ya que el acto administrativo que llama a retiro temporal nada dice al respecto, sin que la autoridad haya señalado que hito jurídico tendría que cumplirse para que vuelva a reincorporarme, dejando todo a voluntad de quien ostente el cargo de Director Nacional, transgrediendo el artículo 27 de la ley de Bases de Procedimientos Administrativos, cita jurisprudencia al efecto.

Concluye que se vulneran las garantías del artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política, pues la administración excedió sus facultades y potestades dispuestas en el artículo 2 de la ley Nº 18.575 y artículo 54 bis del Código del Trabajo, al privarlo de sus remuneraciones sin que exista procedimiento sumarial legalmente tramitado que lo destituya, vulnerando el principio pro operario aplicable a todo trabajador.

Que informa don nombre reservado, Director Nacional (S) de Gendarmería de Chile, quien solicita el rechazo de la acción por extemporánea y por no haber incurrido en acto ilegal ni arbitrario, con costas.

En primer lugar, alega la extemporaneidad de la acción, ya que por Resolución Exenta N° 4430 del 07 de septiembre de 2020 se dispuso el retiro temporal no voluntario al Sr. nombre reservado, la que fue notificada mediante carta certificada remitida al domicilio que el recurrente mantenía registrado en la Institución, verificándose su entrega el 29 del señalado mes y año, según consta en el comprobante de seguimiento en línea de Correos de Chile, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 46 de la Ley Nº 19.880, por lo que habiéndose interpuesto la presente acción cautelar el 29 de abril de este año, la misma fue deducida transcurrido el plazo dispuesto en el artículo primero del Auto Acordado sobre Tramitación y fallo del recurso de protección.

En segundo lugar, refiere que el actor se desempeñaba como ex gendarme Grado 26° E.U.S., de la Planta de Suboficiales y Gendarmes de Gendarmería de Chile, dotación del Centro de Detención Preventiva de Calama, siendo su última ubicación efectiva en el Complejo Penitenciario de Antofagasta (Concesionado). Precisa que ingresó a las filas de esta Institución el 02 de marzo de 2015, verificándose su desafectación del Servicio a partir del 05 de octubre de 2020.

Agrega que en todas las calificaciones fue clasificado en Lista N° 2, y registra numerosos procesos administrativos ordenados incoar en su contra, los que enumera.

Indica que conforme lo disponen los artículos 6 y 7 del D.L. N° 2859, de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, son obligaciones y atribuciones del Director Nacional las de dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio y velar por el cumplimiento de las normas aplicables a Gendarmería de Chile, en especial por la observancia del principio de probidad funcionaría al interior de la Institución, rigiéndose el nombramiento, selección y ascenso, incompatibilidades, régimen previsional, y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la Institución, normativa que conforme lo dispone la Ley Nº 19.195 del año 1993, el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile está sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile.

Manifiesta que el recurrente fue llamado a retiro temporal no voluntario por aplicación de las normas mencionadas y en ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere al Director Nacional, mediante la dictación de la Resolución Exenta N°4430 del 07 de septiembre de 2020, acto administrativo debidamente notificado al protegido de autos, y que se fundó en el Informe Reservado N° 16 y Minuta N° 92, ambos del 24 de febrero de 2020, de la Subdirección Operativa, documentos que dan cuenta de los antecedentes negativos del ex servidor público y que denotan un constante e inadecuado comportamiento en el cumplimiento de sus deberes funcionarios y, en especial, la vulneración al principio de probidad administrativa, ya que registra en su hoja de vida funcionaría 2 notas de mérito y 22 de demérito, ameritando su comportamiento la instrucción de los sumarios administrativos antes referidos, por haber incurrido en infracciones legales y de carácter reglamentario tales como abandono de servicio, ausencia injustificada a cumplir sus funciones, ingesta de bebidas alcohólicas en dependencias institucionales, sustracción de elementos personales, manejo en estado de ebriedad, agresiones en contexto de violencia intrafamiliar, entre otras.

Sostiene que en razón de ello carece de la idoneidad requerida para desempeñarse como funcionario del Servicio, tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, entre otros, en el dictamen N° 41.172, de 2017, que el principio de probidad implica mantener una conducta funcionaría intachable en el desempeño del cargo, el que alcanza a todas las actividades que un servidor público realice, incluso en su vida privada, ya que los comportamientos del actor pueden significar, entre otros efectos, un desprestigio del Servicio, como ocurrió en la especie, al no sólo exponerse en los diversos hechos delictivos en que se vio involucrado ostentando su condición de funcionario público, sino que además efectuarlo en la calidad de un servidor público que pertenecía a las filas de Gendarmería de Chile.

Como tercera cuestión señala que la prerrogativa que el ordenamiento jurídico otorga al Director Nacional para proceder a llamar a retiro temporal no voluntario constituye una facultad privativa de éste, que no importa la aplicación de una sanción disciplinaria y por ello no se requiere de la instrucción de un procedimiento sumarial previo al ejercicio de la señalada atribución, en concordancia con lo resuelto por el Ente Contralor, entre otros, en los Dictámenes N°s 52946 - 2012 y 18320 – 2015, conforme lo dispone el artículo 114,letra b) del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile.

En cuarto lugar, respecto de la negativa para acceder a la reincorporación del actor, indica que en el Oficio Ordinario N° 590 del 16 de abril pasado, el Director Nacional no dio lugar a dicha petición fundado en que los hechos por los cuales se dispuso el alejamiento del servicio son variados y no se limitan o restringen a los acontecimientos que dieron pábulo a la instrucción en su contra del sumario administrativo por la Resolución Exenta Regional N° 395 del 02 de abril de 2020, pues se consideró para ello que la conducta funcionaría cuyo reproche se hace es de tal magnitud que por sí misma lleva a concluir que se reúnen los factores suficientes para que la desvinculación se encuentre ajustada a derecho, aunque ésta se produzca con anterioridad a la finalización del sumario administrativo incoado al efecto, y que en su situación en particular no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que fija el Estatuto del Personal de las Plantas I y II de Gendarmería de Chile.

Finalmente, señala que no ha vulnerado las garantías fundamentales del actor, pues efectuó una igual aplicación de la preceptiva a todos aquellos funcionarios que se encuentran en idéntica situación que la del protegido, a través de un acto que se encuentra plenamente motivado, considerando que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del recurrente.

En cuanto a la reclamación por aquellas remuneraciones no percibidas, esgrime que carece de sustento porque el protegido nunca ha estado en el ejercicio legítimo del derecho de propiedad sobre esos montos, pues no los ha percibido, sobre los cuales únicamente tenía una mera expectativa, ya que de los artículos 72, 93° y siguientes del Estatuto Administrativo, se colige que si no hay servicio por parte del funcionario no hay remuneración.

Se ordenó traer los autos en relación y se dispuso la agregación extraordinaria de esta causa.

Considerando:

Primero: El llamado recurso de protección es entendido como una acción destinada a cautelar ciertos derechos fundamentales frente a menoscabos derivados de acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en que pueden incurrir las autoridades o los particulares. Así, se ha considerado que dicha acción cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho fundamental; y c) que ese derecho esté señalado como objeto de tutela en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta magistratura.

Segundo: En cuanto a la alegación de extemporaneidad, cabe señalar, que el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, dispone que “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

Al respecto, consta en autos, que el acto que motiva la presente acción es la Resolución Exenta N° 4430 del 07 de septiembre de 2020, notificada el 29 de ese mes y año, que dispuso la desafectación del Servicio del actor a partir del 05 de octubre de 2020, fecha en la cual se materializó la decisión que se reprocha en la presente causa, esto es, el retiro temporal del señor nombre reservado de las filas de Gendarmería de Chile, por lo que a la fecha de presentación de la presente acción - el 29 de abril pasado- la misma resulta extemporánea.

Tercero: Sin perjuicio de ello y en cuanto al fondo, se debe indicar que de acuerdo a lo dispuesto en la letra b) del artículo 114 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto N° 412, de 1991, del Ministerio de Defensa Nacional -Estatuto del Personal de Carabineros de Chile- el retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional procederá, entre otras causales, por necesidades del servicio. Este precepto resulta aplicable a los funcionarios de Gendarmería de Chile en virtud de lo señalado en la Ley N° 19.195.

El llamado a retiro temporal constituye el ejercicio de una facultad privativa que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión ponderando libremente los antecedentes tenidos a la vista para ello. En efecto, se trata de una potestad otorgada al jefe del servicio, el que debe valorar los antecedentes del caso concreto y su mérito, lo que es independiente de la responsabilidad disciplinaria y penal que pudieren acreditarse en los respectivos procesos pendientes.

El ejercicio de tal prerrogativa, que se materializa en la dictación del acto administrativo, obliga a la autoridad a exponer los motivos que la justifiquen, es decir, debe expresar debidamente los fundamentos que se tienen en consideración para decidir el retiro temporal del funcionario, cumpliendo con ello las exigencias de la Ley N° 19.880.

Cuarto: En el caso de autos la Resolución Exenta N° 4430 del 07 de septiembre de 2020, contiene los motivos que justifican la decisión, señalando detalladamente la situación disciplinaria y procesal del recurrente, detallando que tiene en su hoja de ida 20 anotaciones de demérito y 11 sumarios administrativos, concluyendo que éste “ha actuado permanentemente en contraposición del ordenamiento jurídico y las obligaciones funcionarias, por conducir en estado de ebriedad, agresiones en contexto de violencia intrafamiliar, entre otras circunstancias negativas en su desempeño laboral, siendo incluso condenado judicialmente por estos hechos, no logrando ser disuadido por la imposición de las penas que le aplicaron o la instrucción de sumarios administrativos en su contra, careciendo, por tanto, de la idoneidad requerida para desempeñarse como funcionario del Servicio” Por consiguiente, la autoridad que emite el acto cuestionado, da las razones que fundamentan el ejercicio de la potestad que le confiere la citada letra b) del artículo 114 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, en orden a disponer el retiro temporal del recurrente.

Quinto: A lo anterior se agrega que el llamado a retiro temporal, no constituye una sanción disciplinaria, sino el ejercicio de una facultad legal, mientras se instruye el sumario administrativo respectivo, independiente de las eventuales sanciones que pudieren imponerse en tal sumario.

Sexto: De lo que se viene razonado es dable concluir que no se observa la ilegalidad o arbitrariedad que se denuncia, por cuanto el recurrido al emitir el acto administrativo -Resolución que dispone el retiro temporal- se ajusta a la legalidad vigente y el mismo tampoco obedece al mero capricho de la autoridad, pues satisface el estándar de fundamentación de la Ley N° 19.880.

Séptimo: Finalmente, en lo que atañe al pago de remuneraciones, ha de apuntarse que el llamado a retiro temporal implica que el funcionario cesa en la prestación de servicios, y por ende, también, el derecho a percibir sus remuneraciones, en la medida que éstas no son otra cosa que la contraprestación a un servicio efectivamente prestado.

Octavo: En las condiciones descritas y por no configurarse el supuesto de procedencia básico de la acción de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, cual es, precisamente la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal, el recurso interpuesto no puede prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso deducido por don nombre reservado en contra de Gendarmería de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-5751-2021.

Pronunciada por la Primera Sala, integrada por el Ministro señor Omar Antonio Astudillo Contreras, el Ministro (S) señor Enrique Faustino Duran Branchi y el Abogado Integrante señor Octavio Pino Reyes.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.