nombre reservado con INSTITUTO TRAUMATOLÓGICO DE SANTIAGO

C.A. de Santiago Santiago, nueve de diciembre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°57.299-2020 comparece doña nombre reservado, interponiendo acción constitucional de protección en contra de la Resolución Exenta E7480/2020 de la Contraloría General de la República, mediante la cual se desestimó el reclamo interpuesto por su parte en contra del sumario administrativo a cuyo término se le sancionó con la medida disciplinaria de destitución del Instituto Traumatológico Dr. Teodoro Gebauer Weisser. De acuerdo con el encabezado del recurso, este aparecería también interpuesto en contra del referido Instituto Traumatológico, representado legalmente por don nombre reservado, o por quien haga las veces de tal, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, aun cuando ello no aparece corroborado en el petitorio de la acción.

La recurrente relata que comenzó a prestar servicios como arsenalera para el Instituto en abril del año 2017, debiendo además concurrir al Hospital San Juan de Dios cuando se le solicitara. En esas circunstancias, en octubre de 2017 le informó a su jefe directo que estaba embarazada, teniendo la noticia una mala recepción por parte de su superior, quien incluso la continuó enviando a cirugías donde se utilizaban Rayos X, utilizando un chaleco viejo que no otorgaba seguridad. Por ello, junto con una compañera solicitaron cambio de servicio, pero no se dio curso a su solicitud. Dado el riesgo para su salud y la de su hijo, presentó licencia médica desde fines de diciembre a fines de enero, volviendo al trabajo en febrero del año 2018. Manifiesta que durante el tiempo que estuvo trabajando se negó a cumplir horas extra, ya que implicaba entrar a más cirugías con rayos X, y se le bajó su calificación por dicha causa. Agrega que por una denuncia de un trabajador, ya desvinculado, que la habría insultado, se inició un sumario en su contra. Luego de ello, en 2019 presentó licencias médicas psiquiátricas y se embarazó de su segundo hijo.

A continuación, se refiere al sumario administrativo, en el que se le acusó de ofrecer a la venta marihuana a otros funcionarios, dentro de las dependencias del Instituto Traumatológico, cuestión que importaría una infracción a los artículos 61 letra g) y 84 letra g) del Estatuto Administrativo, referidos al deber de probidad y la prohibición de realizar actividades ajenas en tiempo y espacio del trabajo, alegando que se han cometido irregularidades en su prosecución, señalando en primer lugar que a su respecto sí se aplica el fuero maternal para casos regidos por el Estatuto Administrativo. Luego manifiesta que no se dio cumplimiento al artículo 125 del referido Estatuto, ya que se le destituyó en virtud de una infracción al principio de probidad, sin que se haya indicado en el acto de formulación de cargos que se le acusaba de una vulneración grave a dicho principio, privándola de una adecuada defensa. Alega que no existe más prueba que la declaración del denunciante y unos “pantallazos” de WhatsApp donde no es posible individualizarla debidamente, por lo que la prueba rendida sería insuficiente, y el supuesto hecho que se le imputa es impreciso, vago y ambiguo, sancionándola, por lo demás, con una sanción desproporcionada.

Por todo lo anterior, considerando que se han infringido sus garantías constitucionales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ya que Contraloría General de la República ha desestimado todas sus alegaciones, solicita que se acoja la presente acción y se deje sin efecto la sanción, ordenándose su restitución al servicio, con pago de las remuneraciones pertinentes en el tiempo que ha estado separada de sus funciones y, para el caso que no sea posible su reincorporación, que se le paguen todas las remuneraciones que le habrían correspondido en razón de su fuero.

2°) Que ha informado al tenor del recurso la Contraloría General de la República. Dicha institución, como primera alegación se refiere a la falta de legitimidad pasiva, teniendo presente que lo pretendido por la actora no es susceptible de ser realizado por su parte, y que los hechos denunciados se refieren, en el fondo, a cuestiones realizadas en el lugar donde prestaba labores.

En segundo lugar alega la extemporaneidad de la acción deducida, ya que el plazo para recurrir cuando se pretende ampliar el fueron maternal, debe contarse desde que se tuvo conocimiento del no reconocimiento del mismo.

A continuación, argumenta la improcedencia de la acción cautelar para impugnar un acto administrativo, dado el carácter urgente y limitado de esta vía procesal.

Luego, en cuanto al fondo de la acción deducida en su contra, indica que no se advierte de qué forma el órgano contralor pudo haber incurrido en un acto u omisión ilegal o arbitrario al pronunciarse sobre la legalidad de la decisión sumarial, teniendo presente que se realizó en uso preciso de facultades y competencias legales.

Por último, explica que el fuero maternal no tiene aplicación cuando la causal de desvinculación está en la propia ley, al configurarse la responsabilidad administrativa y que, contrario a lo expresado por la recurrente, no existieron vicios en el proceso, siendo los cargos y las normas infringidas prístinas e indiscutibles, al imputársele la venta de marihuana a otros funcionarios, dentro de su lugar de trabajo, implicando una contravención gravísima a la probidad administrativa, por lo que no podría sino ser rechazado el recurso.

3°) Que, asimismo, se evacuó informe por don nombre reservado, en representación del Instituto Traumatológico, quien junto con alegar la improcedencia y extemporaneidad de la acción cautelar, esto último teniendo presente que la decisión de desvincularla del servicio se adoptó el día 2 de octubre de 2019, y le fue notificada conforme a la ley el 18 de octubre de ese mismo año.

En cuanto al fondo del asunto, se refiere a la potestad sancionatoria administrativa y al fondo del sumario seguido en contra de la actora, explicando que en él no fueron cometidas las infracciones que se denuncian, sino que, por el contrario, se llevó con estricto apego a la legalidad, cuestión ratificada por la Contraloría General de la República. Además, niega las denuncias efectuadas por la actora en cuanto al trato que habría recibido ante la comunicación de su embarazo, por lo que pide que la acción sea desestimada.

4°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

5°) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

6°) Que, en el presente caso, como se ha indicado, se ha recurrido en contra de la Contraloría General de la República, por haber dictado dicha entidad de control la Resolución Exenta E7480/2020, mediante la cual se desestimó el reclamo interpuesto por la recurrente contra el sumario administrativo que se le instruyó, a cuyo término se le sancionó con la medida disciplinaria de destitución del Instituto Traumatológico Dr. Teodoro Gebauer Weisser. Además, el recurso aparecería dirigido en contra de esta última entidad, más ello no fue puntualizado en el petitorio del recurso, que solo se refirió a la Contraloría General de la República.

Primeramente, la Contraloría recurrida alega la falta de legitimación pasiva, así como la extemporaneidad del recurso. La defensa del Instituto también aboga por la extemporaneidad.

Lo cierto es que ambas alegaciones se deben desestimar, pues con razón o sin ella, lo cierto es que el recurso se endereza en contra de una resolución emanada de la entidad de control, y se hace dentro de plazo establecido para ello.

Cuestión distinta es que el recurso se haya entablado en forma correcta, esto es, respecto de la autoridad que dictó la resolución realmente lesiva, que como se ha visto, consiste en la destitución de la recurrente del cargo que ocupaba en el Instituto Traumatológico. Lo anterior, pues si se deduce el recurso en contra de la autoridad equivocada, difícilmente podría esperar la recurrente un resultado como aquel a que aspira, sin perjuicio de que la acción entablada sea o no idónea para impugnar lo que se resuelva como consecuencia de la tramitación de un sumario administrativo o, aún más, actuaciones realizadas en el marco de la tramitación del mismo, así como para reprochar conductas que habrían tenido lugar en tanto se mantuvo la relación laboral.

7°) Que lo primero que cabe dejar sentado es que el recurso se dirige en contra de la Contraloría General de la República, ya que se ha pretendido dejar sin efecto, por considerar la recurrente que dicha repartición produjo afectación de sus derechos a la vida y a la igualdad ante la ley, al dictar el Oficio E7480/2020, de 29 de mayo de 2020, que se limitó a resolver un reclamo de la propia recurrente por los vicios e irregularidades que ha atribuido al sumario administrativo incoado en su contra por el Instituto Traumatológico. Tal reclamo se funda en el artículo 160 del Estatuto Administrativo.

Esta Corte no advierte el modo como podría, en la eventualidad que dejara sin efecto dicho oficio, hacer lugar a lo que ha pedido como medidas de reparación, que consisten nada menos que en la de dejar sin efecto la sanción impuesto, la reincorporación a las funciones que cumplía en el señalado Instituto, o en subsidio el pago de las remuneraciones que le habrían correspondido en tanto habría gozado de fuero maternal. Ciertamente se trata de peticiones incongruentes con la materia que fue reclamada.

Efectivamente, el acto administrativo que determinó la destitución de la recurrente se encuentra a firme y ejecutoriado, resultando por lo tanto inamovible para este Tribunal. La Resolución afecta N°03, de 2 de octubre de 2019, del Director (S) del Instituto Traumatológico, tomada de razón por la Contraloría General de la República, con fecha 15 de octubre de 2019, notificada a la recurrente con fecha 18 de octubre de 2019, quedó firme y ejecutoriada con esa fecha, ya que no procedía ningún otro recurso administrativo en contra de ella, pues todas las normas respecto de la tramitación y fallo en las investigaciones y sumarios administrativos, así como su resolución, están contenidas en el Estatuto Administrativo, por lo que no le son aplicables otras normas que rigen a la Administración Pública.

Los procedimientos especiales se rigen por la ley que los contiene, y, en ausencia de ellas, por normas generales supletorias.

Para el caso de autos, los procedimientos para las investigaciones sumarias y los sumarios administrativos se encuentran regulados en el Estatuto Administrativo, contenido en la ley N°18.834, conforme al cual se tramitó el que dispuso la destitución, procediendo los recursos de reposición y de apelación, éste último cuando sea procedente tal recurso. La recurrente, en el curso del sumario, que esta Corte no puede revisar, pues el recurso en análisis no lo permite, hizo uso de todos los mecanismos de defensa que la ley le otorga.

8°) Que, en el escenario que se ha esbozado, se debe añadir, dado que se ha reclamado en contra del oficio ya referido, de la Contraloría General de la República, y aparentemente, también en contra del Instituto Traumatológico, que no se aprecia que la primera entidad ni menos la segunda, hayan incurrido en alguna actuación u omisión que pueda estimarse ilegal o arbitraria, de manera que en este caso se encuentra ausente el requisito más elemental para la procedencia de la acción cautelar de protección.

El recurso no ha demostrado la forma como el oficio N° E7480, de 2020, que resolvió un reclamo formulado por la propia recurrente al amparo del artículo 160 de la ley N°18.834, podría adolecer de ilegalidad o arbitrariedad, ya que la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas por la Constitución Política de la República, las leyes y las facultades que le fueron delegadas a las Contralorías Regionales por el Contralor General mediante resolución N°1.002, de 2011.

Los artículos 1°, 6° y siguientes de la ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, confieren a ésta la facultad de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración. El artículo 160 de la ley N°18.834, consagra respecto de los funcionarios, el derecho a reclamar ante dicha Contraloría cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el Estatuto que se ha referido.

La actuación recurrida corresponde a la habilitación que las mencionadas normas han otorgado a la Contraloría General, efectuando, a solicitud de la propia recurrente, un análisis razonado del sumario administrativo instruido por el Instituto Traumatológico Dr. Teodoro Gebauer Weisser, de las alegaciones de aquella y de las actuaciones practicadas por dicho recinto asistencial, de conformidad a la normativa vigente sobre la materia, con estricto apego al ordenamiento jurídico, de modo que se descarta cualquier atisbo de ilegalidad.

Tocante a la arbitrariedad, no puede estimarse arbitrario el oficio de que se trata, ya que se expidió como resultado de la presentación de la recurrente, como se ha mencionado, y no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón de la autoridad, siendo el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, y de la debida ponderación de los mismos, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte del ente de control.

Lo que ha ocurrido es que el criterio contenido en el pronunciamiento no fue del agrado de quien recurre, ya que le fue adverso, pero esa circunstancia no lo hace arbitrario.

El oficio reprochado se funda en disposiciones legales vigentes y emana del organismo que tiene facultades para emitir tal pronunciamiento, y que no actuó de oficio, sino que precisamente requerido por quien ahora lo reprocha de ilegalidad y arbitrariedad, sin motivo alguno más que su disconformidad con lo resuelto.

9°) Que, por otra parte, esta Corte ha tenido ocasión de señalar reiteradamente que el recurso de protección es una acción cautelar de urgencia o emergencia, esto es, que busca remediar situaciones vulneratorias de alguna garantía constitucional protegida, producida como consecuencia de alguna actuación ilegal o arbitraria, y no constituye un medio de impugnación general, esto es, que no puede ser utilizado para intentar revertir decisiones que las autoridades administrativas e incluso jurisdiccionales, han adoptado en el marco de sus legítimas atribuciones, con pleno apego a la ley, y que en algunos casos como el presente, constituyen el resultado de procedimientos regulados en la ley, y que tienen su propio sistema recursivo.

10°) Que, en resumen, puede decirse que el recurso de autos no puede prosperar, en primer lugar, por no haberse demostrado la existencia de una actuación ilegal o arbitraria, con ocasión de la dictación del oficio reprochado por parte de la Contraloría General de la República, que lo emitió luego de que la propia recurrente optara por hacer uso de la herramienta jurídica que le otorga el artículo 160 del Estatuto Administrativo, obteniendo un pronunciamiento que simplemente no le satisfizo.

Al emitir ese dictamen, el órgano de control se ajustó a sus legítimas facultades constitucionales y legales.

A continuación, hay que agregar que el recurso de protección no es la vía idónea para revertir el resultado del señalado oficio, por las razones previamente expuestas.

Además, de acogerse el recurso, no se advierte la forma como esta Corte podría, como consecuencia directa del acogimiento del mismo, hacer una suerte de salto jurídico, para dejar sin efecto no ya el oficio impugnado, sino que lo resuelto con carácter de firme y ejecutoriado, en un sumario administrativo llevado a cabo también con estricto apego a la ley, por una entidad diferente, como lo es el Instituto Traumatológico, que dispuso la destitución de la recurrente. Esta decisión es irreversible pues está, como se indicó, firme y ejecutoriada.

Finalmente, el recurso de protección tampoco aparece como la vía idónea para hacer valer un supuesto fuero maternal de que gozaría o habría gozado la recurrente, ni para ordenar a una entidad de la Administración del Estado que la reincorpore a sus funciones, o en subsidio, le pague remuneraciones por el período en que dicha litigante asegura que estaba amparada por ese fuero.

Todo lo anterior conduce al rechazo de la referida acción, sin que sea necesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se dicen amagadas, cuestión que, ciertamente, tampoco podría ocurrir, como consecuencia de lo que se ha expresado.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza la acción de protección presentada por doña nombre reservado en contra de la Contraloría General de la Republica, por haber dictado la Resolución Exenta E7480/2020, y se rechaza también en cuanto pudiere entenderse entablada contra el Instituto Traumatológico.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

N°Protección-57299-2020.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro (s) señor Rafael Andrade Díaz y la Abogada Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida. No firma el Ministro (s) señor Andrade, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.