nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

Santiago, veintiocho de enero de dos mil veinte.

Vistos y considerando:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, educadora diferencial en deficiencia mental, funcionaria de la Municipalidad de Santiago e interpone recurso de protección en contra de la Ilte. Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde, el señor nombre reservado, por el acto que considera ilegal y arbitrario que consiste en la notificación efectuada el 11 de junio de 2019, mediante la cual se le informó que el contrato de trabajo que mantenía con la Municipalidad de Santiago expiraba el 31 de agosto de 2019, omitiendo la recurrida el hecho que ella estaba embarazada, a la fecha 25 tenía semanas de gestación.

Expone en su recurso que ingresó a trabajar a la Municipalidad de Santiago el 1 de marzo de 2016, en calidad de contrata y su fecha de término es hasta que permanezca en el cargo de confianza. Agrega que el 29 de mayo de 2019 la recurrente le informó a la recurrida sobre su estado de embarazo y realizó la consulta sobre su fuero a lo que se le respondió por la jefa de recursos humanos que sólo tenía fuero maternal hasta el 31 de agosto de 2019, dado que hasta esa fecha la relación laboral con la Municipalidad de Santiago estaría vigente. Así, mediante la carta Ordinario N° 2 de 11 de julio de 2019, se le indicó que su calidad contractual es a contrata designada como cargo de exclusiva confianza, mediante el artículo 34 letra c) de la Ley N° 20.501, cargo que está amparado hasta el término del nombramiento de la Directora nombre reservado por el Decreto N° 5508, quien obtuvo el concurso por Alta Dirección Pública y que finaliza el 31 de agosto de 2019, por lo que su nombramiento como Docente Directiva (Inspectora General) expira en esa misma fecha, no encontrándose amparada por el fuero maternal.

Explica que el artículo 34 letra c) de la Ley N° 20.501, establece que las funciones que cumplan los profesionales de la educación, entre otros, inspector General, serán de exclusiva confianza del director del establecimiento educacional, teniendo derecho a una indemnización por años de servicios o fracción superior a seis meses con un máximo de 11. Sin embargo, esta norma no indica cuál es la situación jurídica de los funcionarios que están contratados bajo esta modalidad en relación a la protección de las normas de fuero maternal, las que califica de públicas y como tal, toda la institucionalidad debe respetarlas y en caso de no hacerlo el empleador vulnera derechos y garantías constitucionales.

Al respecto, señala que las normas sobre protección a la maternidad se aplican a todas las trabajadoras embarazadas, ya sean que desempeñen sus labores en empresas o instituciones públicas o privadas conforme lo establece el artículo 194, inciso primero del Código del Trabajo, sin hacer distingos respecto de su régimen contractual, las que son plenamente aplicables a la recurrente, toda vez que ni el estatuto administrativo ni la Ley N° 20.501 regula esta situación o disponen algo en contrario.

Concluye entonces que la Municipalidad recurrida ha amenazado de manera ilegal y arbitraria los derechos de la recurrente, basándose en una normativa en particular, sin apreciar la totalidad del ordenamiento jurídico, dentro del cual está el artículo 10 N° 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estima que se encuentra amparada por normas superiores de rango constitucional, sin aplicar además el artículo 89 de la Ley N° 18.834, que señala que los funcionarios públicos tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, conforme a las disposiciones del Título II, Libro II del Código del Trabajo.

Menciona que así lo ha declarado la Contraloría General de la República, en orden a que las normas sobre protección a la maternidad, entre ellas el fuero maternal, son de aplicación general, por cuanto benefician a los servidores de la Administración del Estado, cualquiera que sea el régimen estatutario a que se encuentren afectas y con independencia de la calidad jurídica en que desempeñen sus labores (Dictamen N° 20.921 del año 2018). Por todo lo anterior, sostiene que la Municipalidad de Santiago está haciendo una distinción arbitraria e ilegal que el legislador no hace.

En cuanto a las garantías vulneradas, reprocha que lo han sido las del artículo 19 Nº 1, 2, 16 y 24 de la Carta Fundamental.

Solicita que se acoja el recurso y se deje sin efecto el acto, que se indique que la recurrente tiene derecho a continuar prestando sus servicios profesionales, durante todo el período que se encuentre bajo las normas de protección a la maternidad; y, que se adopte toda aquella medida que esta Corte estime pertinente para restablecer el imperio del derecho.

Segundo: Que informó la recurrida, Ilustre Municipalidad de Santiago, solicitando que se rechace el presente recurso, para lo que da varios fundamentos. Principia explicando que es sostenedora de 44 establecimientos educacionales emplazados en la comuna de Santiago, entre los cuales está la Escuela Especial de Capacitación Laboral Santiago D-84, ubicado en domicilio reservado de la misma comuna.

Relata que en el mes de febrero de 2011 entró en vigencia la Ley N° 20.501 sobre Calidad y Equidad de la Educación, que modificó el Estatuto de los Profesionales de la Educación y las leyes que lo complementan, modificando, entre otras materias la conformación y composición de los equipos docentes directivos de los establecimientos educacionales administrados por los municipios, entre los cuales está el Centro de Capacitación Laboral indicado. En virtud de lo anterior, el 1 de septiembre de 2015, por medio de concurso público de antecedentes, la Municipalidad de Santiago nombró en el cargo de Directora del Centro de Capacitación Laboral D-84 a doña nombre reservado, por el período de 5 años, conforme a las bases del concurso y el artículo 32 bis del Estatuto Docente, por lo que su nombramiento termina el día 31 de agosto 2019.

Es así como el 1 de marzo de 2016 la Directora del mentado establecimiento nombró en el cargo de exclusiva confianza a la recurrente para desempeñarse como Inspectora General por medio del Decreto Sección 3ª N° 957 de fecha 17 de marzo de 2018 de la Ilustre Municipalidad de Santiago, el que indica que su carga horaria es de 44 horas y que dicho nombramiento tendrá una duración hasta que dure la confianza en el cargo.

Manifiesta que el 31 de mayo de 2019, la recurrente remitió una carta a la Directora de Educación de la Municipalidad de Santiago, por medio de la cual solicitó información sobre su fuero laboral, debido a su estado actual de embarazo y el término del nombramiento el 31 de agosto de 2019 de la Directora del establecimiento educacional donde desempeñaba su cargo. Fue así como el 11 de junio de 2019, la Dirección de Educación a través de la Jefa del Departamento de Recursos Humanos de la dirección de Educación, respondió que debido a su calidad contractual, como cargo de exclusiva confianza nombrada por medio del artículo 34 letra c) del Estatuto Docente, su cargo expira el 31 de agosto de 2019, no estando amparada por el fuero maternal.

Respecto de los fundamentos del recurso indica que el Estatuto Docente no posee regulación particular sobre fuero maternal, por lo que son aplicables las normas del Código del Trabajo sobre la materia, por ser dicha normativa supletoria, por lo que a los profesionales de la educación que están gozando de fuero maternal sólo se les podrá poner término a su contrato previa autorización judicial. En el caso concreto, las causales bajo las cuales se podría solicitar el desafuero de los docentes se circunscriben al término del plazo del contrato (docentes a contrata) y causales culposas.

Refiere que la Contraloría General de la República (CGR), en Dictamen N° 102.292-2015, que se encuentra vigente hasta la fecha y que tiene fuerza vinculante para la Municipalidad de Santiago, ha señalado que para los docentes que ocupan cargos de confianza en virtud de la Ley N° 20.501, atendido que dicha normativa no contempló la extensión de la designación en el empleo de que se trata, el nombramiento de la interesada era por cinco años o hasta la duración de la confianza en el cargo, de manera que una vez vencido el plazo correspondiente, se produce el cese de las labores de la funcionaria por el sólo ministerio de la ley.

Explica que si bien la CGR en el Dictamen N° 20.921-2018, amplió el fuero laboral de las funcionarias públicas, esto se hizo sólo extensible a las contratas de reemplazo y subrogantes, pero no a la situación de aquellas con nombramiento legal como las de la Ley Nº 20.501, no siendo pertinente para la Municipalidad entregar una extensión mayor a situaciones no contempladas por el órgano contralor.

Concluye que las funcionarias que se desempeñan bajo las figuras de contrata de reemplazo, como también aquellas que realizan una suplencia, están protegidas por el fuero maternal por todo el lapso que dispone el artículo 201 del Código del Trabajo, sin perjuicio que el servicio empleador solicite la autorización del juez competente para que éste disponga el desafuero de la trabajadora, fundado en el retorno del trabajador a quien se reemplaza, pudiendo, conforme a igual disposición, solicitar al juez, como medida prejudicial decretar la separación provisional de la trabajadora de sus labores. Entonces, señala, atendida la especialidad de los pronunciamientos de la CGR, se determinó que las funcionarias contratadas mediante Ley N° 20.501 que no son parte de la dotación docente comunal antes de su nombramiento y que son directoras o miembros del equipo de confianza, no están amparadas por el fuero, sino hasta que se cumple el plazo de su contratación, no pudiendo homologarse su situación a la de las funcionaras contratadas por reemplazo o subrogancia.

Luego se refiere a determinada jurisprudencia de la Corte Suprema que en recursos de protección similares ha indicado que las disposiciones sobre estabilidad en el empleo contemplan situaciones excepcionales, como los son de cargo de exclusiva confianza.

Por otro lado, señala que las normas contenidas en el Código del Trabajo, en especial el permiso pre natal y post natal del artículo 197 bis, no tiene aplicación alguna a los docentes ni a ningún otro trabajador que detente cargos de exclusiva confianza, conforme al artículo 1°, inciso 2° del Código del Trabajo, dado que es el Estatuto Docente el que regula las relaciones entre la Municipalidad y los docentes contratados en los establecimientos educacionales de los cuales mantiene la administración.

En cuanto a la legalidad y arbitrariedad de las acciones de la Municipalidad, niega tales vicios, indicando que su actuar se debe al cumplimiento del marco normativo previamente descrito. Asimismo, niega toda arbitrariedad, toda vez que esta medida no dice relación con el caso particular de la recurrente, sino que es una medida adoptada para todos aquellos docentes que se encuentren en su situación.

En cuanto a las garantías supuestamente infringidas, explica las razones por la que estima que éstas no han podido ser vulneradas mediante el acto impugnado y finaliza pidiendo se deseche el recurso de protección.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Acorde, el objeto de la acción de protección tiene como único fin que la Corte de Apelaciones respectiva ordene las medidas de resguardo que estime pertinentes, suficientes y eficaces para proteger y cautelar el legítimo ejercicio de los derechos vulnerados del afectado, dejando a salvo las demás acciones legales.

Cuarto: Que en consecuencia, son requisitos indispensables de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto de la mera subjetividad de quien incurre en él y que provoque alguno de los efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Quinto: Que la recurrente ha acompañado los siguientes documentos:

1. Ordinario N° 2, sobre materia Fuero maternal, de 11 de junio de 2019.

2. Decreto N° 957, de 17 de marzo 2016, en que se nombra a la recurrente, desde el 01 de marzo de 2016.

3. Ordinario N° 144 del año 2016, en que la jefa de la unidad de personal informa que la amparada asume como inspector general en la escuela diferencial capacitación laboral Santiago D-84.

4. Carta de fecha 29 de mayo de 2019, en que la recurrente informa a la Directora Municipal de Santiago su embarazo.

5. Informe de ecografía de la protegida, de 07 de junio de 2019.

Sexto: Que por su lado, la recurrida acompañó a su informe, los siguientes documentos:

1. Decreto Sección 3ª N° 5508 de 27 de octubre de 2014 de la Ilte. Municipalidad de Santiago.

2. Decreto Sección 3ª N° 155 de 05 de marzo de 2014 de la Ilte. Municipalidad de Santiago.

3. Acta de sesión de comisión calificada de concurso.

4. Bases de convocatorio de concurso público nacional de antecedente y opinión para proveer en calidad de titular el cargo de director de establecimiento educación de la Dirección de Educación de la Ilustre Municipalidad de Santiago.

5. Decreto Sección 3ª N° 957 de 27 de marzo de 2016 de la Ilte. Municipalidad de Santiago.

Séptimo: Que en el caso en estudio la acción cautelar se dedujo en contra de la comunicación enviada por la Municipalidad recurrida a la protegida señora nombre reservado, en la que se le informa que atendida su situación legal y contractual, no se encuentra amparada por el fuero maternal.

Conforme a los antecedentes que se han tenido a la vista, es manifiesto entonces, que no existe entre las partes discusión acerca de los hechos que dan origen al mismo, sino que más bien, la controversia se centra en si acaso la protegida tiene derecho a fuero maternal, atendida la situación contractual que regula su relación con la Municipalidad de Santiago.

Octavo: Que la señora nombre reservado fue contratada por la Municipalidad recurrida bajo las normas de la Ley N° 20.501, específicamente bajo la figura que contempla el artículo 34 C, que dispone que los profesionales de la educación que cumplan funciones de Subdirector, Inspector General y Jefe Técnico serán de exclusiva confianza del director del establecimiento educacional. Atendidas las necesidades de cada establecimiento educacional, el director podrá optar por no asignar todos los cargos a que hace referencia este inciso. En todo caso, quienes se desempeñen en estas funciones deberán cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 24 de esta ley.

De la norma citada, aparece que las funciones de la recurrente tenían un plazo para su terminación, pues, al ser un cargo que la ley califica de exclusiva confianza, necesariamente había de terminarse al finalizar el contrato de quien la había nombrado bajo dicha condición, en la especie, la Directora el establecimiento educacional, lo cual ocurrió el 31 de agosto de 2019.

Lo anterior se encuentra en concordancia con el concepto de exclusiva confianza, cual es que se entiende que lo son, aquellos funcionarios sujetos a la libre designación y remoción de la autoridad facultada para disponer el nombramiento. Cabe hacer presente además, que dicha situación era conocida de la protegida, por cuanto consta en la propia resolución Secc. 3ª, de fecha 17 de marzo de 2019, mediante la que se la incorporó en el cargo, que la función era “docencia directiva” y la fecha de término es “mientras permanezca en cargo de confianza”.

Noveno: Que debe tenerse presente adicionalmente, que por expresa disposición del Estatuto Administrativo, los empleados de la Administración del Estado se clasifican en “empleados de planta” o “empleados a contrata”; la diferencia esencial radica en la permanencia de las funciones de los primeros y en la transitoriedad de los segundos. Así, de la esencia del empleo a contrata es que está sujeto a un plazo o condición máximo de duración, es decir, a un término extintivo o sujeto a una condición resolutoria, como ocurre en el caso sub lite. Ello importa que mientras se encuentra pendiente el vínculo produce todos sus efectos pero, a su vencimiento, se produce la extinción del empleo y los funcionarios que los sirven cesan de inmediato en sus funciones.

De acuerdo a lo antes explicado, la señora nombre reservado se encontraba en el segundo grupo, en otras palabras, su cargo revestía la calidad de contrata y en consecuencia tenía una naturaleza temporal, porque dependía de la confianza de quien la nombró y, en último término, al plazo establecido para la duración del contrato de esta última, que es lo que en rigor ocurrió, toda vez que la pérdida de confianza exclusiva no se verificó por perderla ante la Directora del establecimiento (quien la designó), sino que simplemente por haber finalizado el contrato de esta última.

Décimo: Que dilucidado lo anterior, es preciso determinar si la recurrente goza o no de fuero maternal, para lo cual es útil recordar que la Ley 19.070 (Estatuto Docente) no contempla ni establece reglas relativas a la protección de la maternidad, debido a lo cual, deben aplicarse las normas generales del Código del Trabajo. Este cuerpo legal, en lo que es relevante a este proceso, dispone en su artículo 194 una regla general referida a los trabajadores que se encuentran sujetos a la protección a la maternidad, al disponer que la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del respectivo título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Undécimo: Que de acuerdo a la norma reseñada, se encuentran sujetos a las reglas de protección de la maternidad los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma y las municipalidades. La pregunta entonces que ha de responderse es si acaso los funcionarios docentes que han sido contratados de conformidad al artículo 34 C de la Ley 20.501 se rigen por la norma general ya vista o constituyen una excepción a su aplicación.

Es indiscutible que los cargos de exclusiva confianza -entendidos como aquellos sujetos a la libre designación y remoción de la autoridad facultada para disponer el nombramiento-, gozan de una naturaleza especial pues no sólo son transitorios sino que a la vez, su vigencia se encuentra sujeta a la condición legal de preservar la confianza de la autoridad o persona que los designó, es decir, tal circunstancia, determina de forma esencial su transitoriedad y tal singular característica es una excepción al principio de estabilidad del empleo de los funcionarios públicos que encuentra su justificación en la ley en los especialísimos casos que la misma establece y que por la misma razón, no es posible de ser obviada en el presente análisis.

Duodécimo: Que de la circunstancia anterior y las normas analizadas, es posible concluir que los profesionales de la educación que cumplan funciones de subdirector, inspector general y jefe técnico contratados bajo la figura excepcional que regula el artículo 34 C de la Ley 20.501, no pueden gozar de fuero maternal, pues de aplicarse las normas establecidas en los artículos 194 y siguientes del Código del Trabajo, los cargos de exclusiva confianza como el que se examina, perderían aquella precisa cualidad que los distingue de otros y consecuentemente, su razón de existir como figuras de excepción legal.

Décimotercero: Que deriva de lo anterior que conforme al marco legal vigente, la autoridad recurrida no ha incurrido en ilegalidad alguna al emitir la respuesta a la recurrente informándole que su contrato vencía el 31 de agosto de 2019, en consecuencia, la acción cautelar no podrá prosperar, en atención, además, que de acuerdo a lo dispuesto en los motivos que preceden se desprende la no existencia de un derecho indubitado que favorezca a la recurrente.

Y visto, además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción constitucional deducida a favor de nombre reservado contra la Ilte. Municipalidad de Santiago, sin costas.

Regístrese y notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redactó la abogado integrante señora Carolina Coppo Diez.

Protección Nº 56.845-2019 Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Alejandro Madrid Crohare e integrada, además, por la ministra (S) señora Lidia Poza Matus y la abogado integrante señora Carolina Coppo Diez. No firma la ministra (S) señora Poza, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado sus funciones en esta Corte.