nombre reservado con INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL

Santiago, veinticinco de julio de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que comparece don nombre reservado, oficial primero del vigésimo quinto juzgado civil de esta ciudad, deduciendo acción de protección constitucional contra el Instituto de Previsión Social, representado por su director nacional, don Patricio Coronado Rojo; con ocasión de la respuesta contenida en el Ordinario N°56586 de 5 de diciembre de 2018, mediante la cual rechazó su solicitud para que su empleador cotizara por la totalidad de la remuneración que percibe como secretario subrogante.

Señala que ingresó al Poder Judicial como funcionario el año 1978, desempeñándose ininterrumpidamente siendo cotizante del antiguo sistema de pensiones.

Es del caso que atendidas las funciones que desempeña en la actualidad como secretario subrogante -y desde hace ya 5 años- recibe una diferencia de sueldo cuya cotización le permitiría mejorar su futura pensión de jubilación, pues es ostensiblemente mayor de la asignada como oficial primero, en conformidad a lo que dispone el artículo 500 del Código Orgánico de Tribunales y por aplicación del artículo 47 del este mismo cuerpo legal, según acuerdo de pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Por este motivo y para obtener una cotización íntegra, realizó una presentación ante la Contraloría General de la República para que emitiera un pronunciamiento a su favor. Este organismo, mediante Oficio N°29108/2018, se abstuvo de responder y remitió los antecedentes al ISP, la que finalmente rechazó la petición mediante el acto administrativo que origina esta acción, sosteniendo que la diferencia de remuneración que él percibe es un emolumento transitorio y por lo tanto no está sujeto a las cotizaciones previsionales del régimen de la Ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, conforme a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica respectiva.

El referido artículo 60 del DFL N°1340, de 1930, que crea las Cajas, considera como renta imponible el total de las remuneraciones en razón de las funciones que desempeñan siempre que tengan el carácter de fijas y permanentes, excluyendo solamente a las asignaciones familiares, asignación de zona, de representación, de habitación, ni las destinadas a compensar gastos o pérdidas; correspondiendo en caso de dudas determinar si son imponibles o no a la Dirección General de Previsión Social, actualmente el ISP recurrido.

La respuesta negativa de este último desatiende el artículo 42 del Código del Trabajo que define lo que se entiende por remuneración indicando que son “las contraprestaciones en dinero y las adicionales evaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo” e incurre en contradicción porque la basa además en Dictámenes negativos de la propia Contraloría pero anteriores a este último cuerpo normativo.

Lo anterior constituye en su concepto ilegalidad y arbitrariedad, transgrediéndose las garantías contempladas en el artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política de la República. La primera porque se le discrimina por el hecho de ejercer el cargo de secretario subrogante, desconociendo la naturaleza de su remuneración en contraposición a la legislación vigente y los tratados internacionales suscritos por Chile en relación al principio de igualdad de trato en materia previsional. Y la segunda porque se atenta contra su derecho de propiedad, respecto a su derecho de obtener una mejor jubilación.

2°) Que informando la entidad recurrida solicita el rechazo de esta acción cautelar por extemporánea ya que desde septiembre de 2017 el actor conoce el pronunciamiento de ese Servicio, al serle respondida en el mismo tenor por Ordinario N°47099-17 una carta que el recurrente enviara al Director Nacional con el mismo fin de autos. Por falta de idoneidad del medio puesto que no existe un derecho indubitado que proteger, siendo la presente una petición declarativa. Por falta de peticiones concretas. Y por no existir acto arbitrario ni ilegal puesto que en efecto las labores como secretario subrogante son transitorias y carecen de fijeza y permanencia, postura respaldada por la Contraloría General de la República, cuyos dictámenes le son vinculantes. Agregando que en el mismo sentido informó el empleador del recurrente, esto es, la Corporación Administrativa del Poder Judicial por Oficios N°398 y N°753 de 27 de enero y 8 de febrero de 2017.

3°) Que el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, señala que “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

4°) Que lo solicitado en el presente caso, es que se declare que el pronunciamiento del Instituto de Previsión Social es arbitrario o ilegal por vulneración de garantías constitucionales, lo que redunda en que la diferencia de remuneración que percibe por la subrogancia de la secretaría del Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, no sirva para aumentar su cotización y así mejorar la que sería su pensión de jubilación.

5°) Que consta, sin embargo, de los documentos acompañados que el 21 de septiembre de 2017 por Ordinario N°47099/2079-17 y teniendo como Ant.: Carta de don nombre reservado de 30 de agosto de 2017, el Departamento de Transparencia y Documentación del Instituto de Previsión Social, informó al recurrente que “Por encargo del Sr. Director Nacional de este Instituto, damos respuesta a su carta (…) mediante la cual solicita a este instituto un estudio de su situación como imponente de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, en su calidad de funcionario del Poder Judicial, especialmente referida al monto de las cotizaciones a enterar por su empleador la Corporación Administrativa del Poder Judicial, por cuanto considera que el monto de las cotizaciones enteradas en esta Institución, no corresponde a los emolumentos percibidos en su calidad de Secretario Subrogante del 25° Juzgado Civil de Santiago.” Ante lo cual se le responde que “…quien detenta la calidad de subrogante y de titular de otro cargo, percibiendo por la primera y la segunda una diferencia de remuneración, ésta no tiene el carácter de imponible, por cuanto el estipendio referido carece de los requisitos de fijeza y permanencia exigidos por la disposición legal (artículo 60 del DFL N°1340, de 1930) ya que debe entenderse, para que una renta pueda estar sujeta a cotizaciones, la remuneración que se paga conjuntamente, en este caso la diferencia de remuneración, debe ser fija y permanente, pagándose conjuntamente con el sueldo, mes a mes, entendiéndose incorporada a ella, no obstante esta es solo de carácter transitorio, en tanto dure la subrogancia y una vez finalizada ésta, el titular volverá a percibir la remuneración del cargo que sirve en propiedad”.

6°) Que, como se observa, la solicitud de pronunciamiento y la respuesta del Servicio del año 2017, son idénticas las que subyacen en el recurso que nos ocupa, puesto que ambas peticiones están dirigidas a obtener una interpretación que le permita al actor cotizar por la subrogancia que realiza y en ambas contestaciones se le ha indicado que ello no es posible, en virtud de unos mismos argumentos. Nada hay entonces de distinto entre una actuación y otra. Las que se amparan además en sendos dictámenes de Contraloría que el actor conocía de antemano por haberle sido expuestos el año 2017.

7°) Que el plazo para accionar tiene como sentido la urgencia del amparo, cuestión que no ha ocurrido en la especie, dado que la presentación es de 4 de enero de 2919 y de la eventual privación de sus derechos tuvo conocimiento en septiembre de 2017; razón por la cual su presentación ha de ser desechada, por su evidente extemporaneidad.

8°) Que a mayor abundamiento, siendo lo impugnado una interpretación administrativa que no accede a una nueva condición en su situación previsional, no se advierte cómo ella afectaría a un derecho del que nunca ha gozado, apareciendo más bien una pretensión de declaración, cuya sede, de lato conocimiento, no puede ser la presente vía.

En consecuencia y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, la acción cautelar deducida por don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redactado por la ministra (S) Sra. nombre reservado N°564-2019.- Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,, presidida por la ministro señora Mireya López Miranda e integrada, además, por la ministro(S) señora Lidia Poza Matus y el abogado integrante señor Rodrigo Azenjo Zegers.