nombre reservado con nombre reservado

Santiago, veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Don Julio Pallavicini Magnere, abogado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, actuando en representación de don nombre reservado, médico cirujano, domiciliado en domicilio reservado, deduce un recurso de protección en favor de este ´último y en contra de don nombre reservado, Director de Previsión (TP) de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (en adelante nombre reservado, o la Dirección), entidad domiciliada en domicilio reservado, de 18 de julio de 2017, acto que en su concepto es ilegal y arbitrario, que amenaza y priva el legítimo ejercicio de la garantía constitucional de la propiedad y de ser enjuiciado por comisiones especiales establecidas en los numerales 24 y 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Pretende por esta vía que se deje sin efecto el mencionado Oficio N° 4.927, del 18 de julio, de 2017, emanado del recurrido nombre reservado, Director de Previsión (TP) la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile; que se adopten de inmediato todas las providencias necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho que se ha visto trastocado con el proceder del Director de Previsión (TP), y se condene en costas al recurrido.

Refiere, como cuestiones fácticas, las siguientes:

I. El 2 de enero de 2014, el señor nombre reservado fue contratado por la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.

2. Esta contratación se llevó a cabo exclusivamente conforme a las normas del Código del Trabajo.

3. Dicho contrato fue aprobado mediante la resolución N° 27, de enero de 2014, de la misma nombre reservado.

4. En ese acuerdo de voluntades existían dos elementos de la esencia, el primero es que el señor nombre reservado, adquirió la obligación de prestar servicios personales en el Hospital de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, ubicado en domicilio reservado.

5. Conforme a ese acuerdo de voluntades, el rol que debía desempeñar en el citado recinto médico era como médico urólogo, con una jornada de 45 horas semanales.

6. nombre reservado se comprometió a pagar las remuneraciones acordadas en el contrato y a descontar de su sueldo bruto aproximadamente un 18% para pensiones en esa Dirección 7.

Las remuneraciones convenidas por las partes son las acordadas en el Código del Trabajo, y de ningún modo aquellas contempladas en la Escala Única de Sueldos, del decreto ley N° 249, del año 1973.

8. Desde que el señor nombre reservado ingresó al Hospital de DIPRECA -es decir, desde el año 2014, hasta marzo de 2017- se le descontaron de sus remuneraciones brutas los montos para fines previsionales a que he referido más arriba.

9. De este modo, durante más de tres años las partes realizaron una interpretación auténtica del contrato, en los términos del inciso tercero del artículo 1.564 del Código Civil.

10. No obstante que este estatuto jurídico fue aceptado e implementado por las partes.

11. Pero a contar del mes de abril del presente año, la Dirección del Hospital redujo unilateralmente, y sin informar al señor nombre reservado, que conforme a la ley y al contrato, las cotizaciones que se venían efectuando, en los términos acordados por las partes.

12. El señor nombre reservado solicitó al Director de Previsión (TP), de nombre reservado, que revisara su situación remuneracional y en particular la forma en que se estaban calculando sus últimos descuentos.

13. Dicha presentación no fue resuelta por el Director de Previsión, sino que por don nombre reservado, Director del Hospital (TP), quien mediante el oficio N° 420, del 23 de mayo de 2017, respondió que el descuento fue realizado en virtud del dictamen N° 42.701, de 2016, de la Contraloría General de la República, que habría instruido a nombre reservado, aplicar a sus imponentes el tope de imponibilidad de 60 unidades de fomento.

14. En razón a que su presentación no fue atendida por el funcionario competente, el día 27 de junio de 2017, el doctor nombre reservado realizó una nueva presentación, número de ingreso 28.881, solicitando al Director Nacional (TP) de nombre reservado que revisara la disminución irregular en los descuentos de sus remuneraciones y, en consecuencia, se le reliquidaran los descuentos previsionales conforme a derecho, al contrato de trabajo respectivo y a la interpretación auténtica que las partes habían hecho de este último durante los 39 meses previos al cambio de criterio.

15. Finalmente, a través del oficio N° 4.927, del 18 de julio de 2017, el recurrido señor nombre reservado rechazó la solicitud del señor nombre reservado.

Asevera el recurrente que con ese oficio, se vulneró el principio de la seguridad jurídica, confianza legítima y la teoría del acto propio, y además infringe la garantía constitucional del derecho de propiedad, establecido en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. El mentado oficio N° 4.927, de 18 de julio de 2017, de nombre reservado, constituye un acto ilegal y arbitrario que priva, amenaza y perturba las garantías constitucionales del afectado.

Manifiesta el actor que no estamos en presencia de meras expectativas ni aspiraciones sin sustento jurídico, toda vez, que don nombre reservado no está sujeto a la Escala Única de Sueldos, sino que al contrato de trabajo con el Hospital DIPRECA.

En ese sentido, el oficio N° 4.927, de 2017, amenaza a la persona en cuyo nombre comparece el ocurrente con obtener una pensión en los términos contractuales celebrados entre el empleador - Hospital DIPRECA- y el señor nombre reservado. Explica que su representado se reincorporó al Hospital DIPRECA para prestar sus servicios personales como médico urólogo de la institución, con la expectativa de que había sido recontratado sujeto al Código del Trabajo y además, no se encontraba sometido a la Escala Única de Sueldo. Por lo señalado, afirma que se está amenazando al doctor nombre reservado el derecho de propiedad que tiene sobre su pensión, toda vez que se le está descontando de su remuneración menos de lo que conforme a la ley y al contrato debe proceder. Califica este proceder como un incumplimiento de contrato por parte de nombre reservado a su representado. Cabe a este último el derecho a pensionarse en las condiciones y montos que el propio contrato de trabajo reconoce a los funcionarios que no se encuentran sujetos a la Escala Única de Sueldos, sin el límite de imponibilidad que ahora se pretende aplicar. Enfatiza que a su parte le asiste un derecho de carácter indubitado que no puede ser cuestionado por un pronunciamiento arbitrario e ilegal.

Sostiene que el oficio N° 4.927 es ilegal porque contraviene el decreto ley N° 249, de 1973, en circunstancias que don nombre reservado no se encuentra sometido a la escala única de sueldos, sino que percibe los estipendios acordados en el Código del Trabajo. Para argumentar en ese sentido, se detiene en dos párrafos del oficio cuya juridicidad cuestiona. El primero de ellos sostiene que "Cabe consignar que el Sr. nombre reservado es trabajador de nombre reservado, institución esta última regida por el art. 1 del DL 249 de 1973; por lo que su remuneración se encuentra lógicamente afecta al tope imponible e 60 UF ...", afirmación que juzga errónea, a la vez que describe las consecuencias de ese yerro en el sentido que se inserta el párrafo segundo que señala que: "… , contrariamente a lo sostenido por el Dr. nombre reservado, sí le aplica el dicho tope imponible porque así lo establece la Ley N° 19.200 artículo 6° inciso 4° que se remite al artículo 9° de la Ley N° 18.675, para indicar que a los trabajadores mencionado en esta última norma también le aplica el tope imponible ya reseñado de 60 UF; y esta última norma se refiere a los trabajadores de los Servicios afectos a la Escala Única de Sueldos, cuyo es del caso de esta Dirección de Previsión." Cita el concepto de “contrato de trabajo” establecido en el artículo 7° del Código del ramo, que lo define como "una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada", y a partir de esa referencia explica que el señor nombre reservado mantiene una relación laboral con el Hospital DIPRECA, sujeta al contrato y condiciones pactadas en éste. Se pregunta qué sentido tendría que el señor nombre reservado se incorporara al Hospital DIPRECA sujeto al Código del Trabajo, si en definitiva le van a aplicar las mismas normas que a los funcionarios sujetos a Escala Única de Sueldo. A partir de esa interrogante, cuya respuesta, sugiere, es negativa, asevera que nombre reservado comente una ilegalidad al dictar el oficio reprochado, cuando argumenta que el señor nombre reservado pertenece al grupo de funcionarios establecidos en la ley N° 19.200. Señala de modo categórico que el señor nombre reservado no pertenece a la Dirección General de Deportes y Recreación y tampoco se encuentra adscrito al régimen previsional de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA).

Prosigue indicando que el oficio N° 4.927, de 2017, es ilegal porque argumenta que el argumento sostenido por nombre reservado no es aplicable a su representado, por cuanto, el señor nombre reservado (1) no está sujeto a la Escala Única de Sueldos (E.U.S) y (2) menos pertenece a la Dirección General de Deportes y Recreación (DIGEDER), que actualmente está extinguida. Así, al asimilar el caso mencionado con el de su representado, nombre reservado comete un grave error. Explica que el dictamen N° 42.701, de 2016 se refiere a los funcionarios de Gendarmería de Chile y no a las personas sujetas a un contrato de trabajo. Acusa que el oficio N° 4.927 no se dicta conforme a la ley, porque se limita a realizar una interpretación extensiva del dictamen N° 42.701 de la Contraloría General de la República, aplicándolo a casos que ese oficio nunca pretendió regular.

En efecto, el oficio de nombre reservado establece que: "4.- Es por esta razón normativa que el dictamen N° 42.701, de 09 de junio del año 2016, de la Contraloría General de la República en su párrafo 4° establece claramente que el tope imponible por el que viene reclamando el Dr. nombre reservado también le alcanza a quienes como él están contratados bajo las normas del Código del Trabajo, y trabajan para nombre reservado, y que, además, se encuentran adscritos al régimen de previsión de esta Institución Previsional." Hace presente que el fundamento central del dictamen N° 42.701, de 2016, fue que el personal de Gendarmería de Chile se encuentra sometido al sistema remuneracional decreto ley N° 249, de 1.973, situación que no es el caso del señor nombre reservado, quien no se rige por ese decreto ley y tampoco es funcionario de Gendarmería. Tanto es así, que la Contraloría General ha insistido que los funcionarios de Gendarmería se distinguen del personal de Carabineros, entre otros aspectos, en que estos últimos no están afectos a la Escala Única de Sueldos, sino que a la Escala de Remuneraciones del Personal de Nombramiento Institucional. Destaca que la Contraloría ha señalado que el tope de 60 unidades de fomento de Gendarmería "no deriva de su afectación al régimen previsional de nombre reservado, sino que aquella es una condición propia de su régimen remuneratorio, es decir el de la EUS". A su juicio, la interpretación que hace el Director de Previsión (TP) de nombre reservado, respecto al dictamen N° 42.701, es más extensiva que la que hace la propia Contraloría General pretendió darle, por lo que no resulta aplicable al caso de autos.

Argumenta que el acto recurrido imputable a nombre reservado lesiona los derechos previsionales de su representado, pues contraviene el derecho de propiedad del señor nombre reservado sobre su contrato de trabajo suscrito con el Hospital. Así, la variación en los descuentos previsionales, afecta su derecho a la seguridad social, garantizado en el N° 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Agrega que el oficio de impugnado transgrede el artículo 6° de la Constitución Política de la República, precepto que manda que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República, y los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. De este modo, en la medida que el Director de nombre reservado ha actuado al margen de la Constitución y de las leyes, el oficio impugnado es claramente ilegal.

Esgrime que el Director de nombre reservado ha actuado fuera del ámbito de sus atribuciones., pues con su oficio ha intervenido en una relación jurídica contractual de la que no es parte, alterando así los elementos de la esencia del acuerdo de voluntades suscrito entre mi representado y el Hospital DIPRECA.

Dice que se equivoca la recurrida, y comete arbitrariedad al dictar el oficio N° 4.927, pues la forma de calcular los descuentos previsionales del doctor nombre reservado no se ajusta a derecho. Insiste de manera reiterada en que el dictamen aludido no es aplicable al caso específico del señor nombre reservado y la metodología de cálculo que se le pretende aplicar a sus remuneraciones contradice el contrato suscrito libremente con nombre reservado, que no puede ser modificado sino por acuerdo de las partes Para justificar su planteamiento, explica que en la cláusula cuarta de dicho contrato se acordó la remuneración mensual que le asiste a su representado. Ella comprende un sueldo base y el reconocimiento de trienios. Ambos conceptos son ítems imponibles, y fueron acordados libremente entre el suscrito y nombre reservado. De esto se sigue que toda modificación a esta estructura de remuneraciones debe ser realizada de igual forma, es decir, necesariamente acudiendo a un acuerdo de voluntades, materializado de manera forzosa mediante un acto administrativo del servicio aludido. Trae a colación el aforismo en cuya virtud las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen, no respetado esta vez. Así, en la medida que se ha modificado la forma de cálculo de sus descuentos previsionales, sin siquiera ser notificado de manera previa, se está afectando el derecho de propiedad don nombre reservado respecto de su contrato de trabajo y consecuencialmente, sus derechos previsionales. Redunda en que el dictamen N° 42.701, de 2016, el cual sirvió de base para la dictación del oficio N° 4.927, no es aplicable a la situación del señor nombre reservado, pues tal pronunciamiento fue emitido en virtud de una serie de presentaciones -de funcionarios de Gendarmería y de diversos órganos de la Administración del Estado- que solicitaban la reconsideración de los oficios de representación N°s. 29.422, 30.136, 30.351, 30.474 y 31.186, todos de 2016, que concedían pensión de retiro a funcionarios de Gendarmería de Chile. Argumenta que los mencionados oficios fueron evacuados aduciendo que el cálculo de los beneficios contenidos en las resoluciones representadas se realizó sin considerar el límite de imponibilidad de las remuneraciones establecido en el inciso primero del artículo 5° del decreto ley N° 3.501, de 1980, ya que Gendarmería de Chile se encuentra sometida a la Escala Única de Remuneraciones. Puntualiza, en ese sentido, que el dictamen N° 42.701, de 2016, fue emitido para Gendarmería de Chile, y no para Carabineros de Chile y sostuvo que los funcionarios de Gendarmería no se rigen por el estatuto del personal de Carabineros de Chile en materia previsional, "no siéndoles aplicables, por ende, los preceptos que se invocan en lo relativo a este punto, y por otra, que como la ley N° 19.195 no contiene una regla especial relativa al sistema impositivo de ese personal, dada su sujeción a la Escala Única de Sueldos, se rigen por la anotada regla general en dicha materia, quedando afectos al límite de imponibilidad preceptuado en el artículo 5° del decreto ley N° 3.501, de 1980, conclusión que se encuentra en armonía con lo resuelto en el dictamen N° 59.391, de 2015, de esta procedencia". Continúa transcribiendo el dictamen, en el sentido que "… , debe consignarse que la ley N° 19.195 no excluye la aplicación del límite de imponibilidad de las remuneraciones contenido en la ley N° 19.200, toda vez que este último cuerpo legal resulta aplicable a los funcionarios afectos a la Escala Única de Sueldos, sin que contenga alguna disposición que margine de su ámbito de aplicación al personal de Gendarmería". Agrega que el dictamen 17.457 del presente año, de la Contraloría General, estableció cómo debía reintegrarse a los gendarmes afiliados a nombre reservado, las sumas correspondientes a cotizaciones enteradas en exceso del tope legal. Ello confirma que el dictamen N° 42.701, antes aludido, sólo resulta aplicable a Gendarmería de Chile. Da cuenta que el dictamen N° 7.777, del año 2017, en cuyo mérito la Contraloría ordenó que se dispusiera un proceso invalidatorio en contra de ex funcionarios de Gendarmería, lo que ratifica una vez más, que la intención del dictamen N° 42.701, siempre fue la de regular exclusivamente la situación de los funcionarios de Gendarmería de Chile.

Dado que el doctor nombre reservado no pertenece a Gendarmería de Chile, ninguno de los mencionados dictámenes le empecería y no está sometido al estatuto jurídico que rige esa institución. Además, no hay modo de entender que sus remuneraciones son las contempladas en el decreto ley N° 249, sino que se trata exclusivamente de aquellas acordadas en el contrato de trabajo que lo liga con nombre reservado.

Como el derecho administrativo es un derecho de interpretación restrictiva o estricta y no cabe extender su contenido a situaciones que no están expresamente reguladas en él, sostiene que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General es una fuente formal del derecho administrativo, y no cabe extender el contenido del dictamen a personas que no se encuentran expresamente comprendidos en él.

Para concluir que nombre reservado vulnera lo establecido en la Teoría del Acto Propio, expone que, al dictar el oficio N° 4.927, de 2017 contradice todo los sostenido previamente en otros pronunciamientos de su propia emisión. Señala que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido ampliamente lo que se ha dado en llamar la teoría de los actos propios no es otra cosa que la aplicación práctica de la exigencia de la buena fe con la que deben cumplirse los contratos, según la cual si un sujeto define su posición jurídica mediante el desarrollo de determinadas conductas, no le es lícito desconocer, posteriormente, sus propias actuaciones; no es dable que pretenda desconocer dichos acuerdos, aludiendo a una realidad distinta y a derechos irrenunciables.

nombre reservado infringe también, a juicio del recurrente, los principios de la confianza legítima y certeza jurídica en el actuar de la Administración, pues al dictar un oficio que impide al recurrente señor nombre reservado recibir una pensión en los términos planteados en su contrato de trabajo con nombre reservado, se prescinde de que éste, al reintegrarse al Hospital DIPRECA como médico urólogo y sujeto al contrato de trabajo, lo hizo en el entendido de que en un futuro iba a recibir como pensión lo que conforme a derecho y a los acordado con el empleador correspondía. Por ese preciso motivo es que aceptó se le descontaran a sus remuneraciones brutas los montos acordados en el contrato a que tantas veces se hace referencia. Dicho de otro modo, el recurrente pudo no incorporarse al Hospital DIPRECA y recibir lo que actualmente perciben los médicos cirujanos en Chile, pero decidió hacerlo en el sentido que lo convenido en el contrato amparaba su futura pensión en las condiciones convenidas.

Destaca que que la jurisprudencia de la Contraloría General, en materia de seguridad social, principalmente en los recientes dictámenes N°s. 29.452, de 2014, y 23.088 y 78.023, ambos de 2015, ha reconocido la consolidación de una situación jurídica irregular cuando se ha privilegiado la cautela de ciertos principios generales tales como la certeza jurídica, la buena fe de los interesados, la confianza legítima en la Administración, entre otros. Así, el cambio de criterio por parte de nombre reservado en un Estado de Derecho bien ordenado, transgrede la teoría del acto propio, el principio de la confianza legítima y la certeza jurídica que los órganos de la administración deben garantizar a las personas.

La actuación de la recurrida amenaza y priva el derecho de propiedad y el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales del que mi representado es titular.

En cuanto a los derechos constitucionales amagados, señala como tales la propiedad y la prohibición de juzgamiento por comisiones especiales.

En lo tocante al dominio, asevera que el oficio N° 4.927, de 2017, transgrede el derecho de propiedad en dos dimensiones.

Sobre la primera de ellas, explica que la Constitución Política de la República cuando habla de cosas incorporales, se estaría refiriendo a los derechos reales y personales, señalados cada uno de ellos en el artículo 576 del Código Civil. Vale decir, los derechos personales que emanan de los contratos libremente suscritos por las partes, también se encuentran garantizados por el derecho de propiedad. De este modo, aun cuando se considere el contrato de trabajo entre el señor nombre reservado y nombre reservado es un contrato administrativo, de igual forma estos derechos emanados del contrato administrativo envuelven un derecho protegido por la Constitución. Y el numeral 24° del artículo 19 de la Constitución protege al señor nombre reservado de la privación y amenaza con la que actuó nombre reservado -a través del oficio impugnado- sobre el derecho de propiedad que tiene respecto de su pensión, derecho emanado del contrato de trabajo entre las partes. Enfatiza que entre el actor y nombre reservado hubo una interpretación auténtica del contrato de trabajo, es decir, ambos estaban conscientes de las condiciones y las obligaciones pactadas para la celebración de dicho contrato. Esto se desprende de los 39 meses en que nombre reservado le descontó las imposiciones de su remuneración al señor nombre reservado, conforme a derecho y a lo pactado en el contrato de trabajo. El propósito querido al momento de celebrar el contrato, pasa a hacer la causa y razón por la que se celebra el contrato y el monto pasa a ser irrelevante, y la única forma de invalidar un contrato, es por consentimiento de ambas partes o por causas legales. Vale decir, la Administración de forma unilateral no puede dejar sin efecto y menos aún producir daño por el incumplimiento. Reitera que el oficio impugnado afecta directamente el derecho de propiedad del doctor nombre reservado sobre el contrato y reflejamente los fines queridos al momento de celebrar ese acuerdo de voluntades. En ese sentido, no tiene porque un tercero, menos un Órgano de la Administración del Estado, involucrarse en un acuerdo de voluntades y mucho menos intervenir en la ejecución del mismo o dar instrucciones acerca de cómo éste debe cumplirse. Así, el cambio de criterio generado por nombre reservado, provoca el incumplimiento del contrato de trabajo, y ocasiona perjuicio al accionante, por vulnerarse el derecho amparado por la propia Constitución Política en el numeral 24 del artículo 19.

Enseguida, describe lo que llama la segunda dimensión, en la que se amenaza al derecho de propiedad que recae en la pensión de su representado. Cita al profesor argentino Rafael Bielsa, quien sostiene que el derecho a la jubilación existe desde el momento en que nace la relación estatuaria entre el Estado y sus funcionarios. Es decir, cuando un empleado presta servicios, el empleador debe entregar un sueldo o remuneración, como una forma de compensar el servicio prestado de modo que un funcionario activo tiene un derecho de propiedad sobre sus remuneraciones y sobre los descuentos que se le están efectuando para su posterior pensión, así como un funcionario pasivo tendrá el mismo derecho de propiedad sobre su jubilación. Existe, en consecuencia, un derecho en curso de adquisición para el señor nombre reservado, que se encuentra amparado por el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política y también protegido por la confianza legítima y seguridad jurídica.

Afirma que al no respetar lo pactado en el contrato entre el ocurrente y nombre reservado, y descontarle de sus imposiciones previsionales menos del acordado, tal circunstancia conlleva a que en definitiva el afectado reciba una pensión más baja de lo concertado. Así, al momento de reingresar al Hospital DIPRECA a trabajar como médico urólogo, el señor nombre reservado adquirió una propiedad sobre las cotizaciones que se le estaban realizando -históricamente- y en consecuencia un derecho de propiedad sobre su remuneración, que tal como lo establece el artículo 19 numeral 24 de la Constitución, confirmado por el Tribunal Constitucional y por los Tribunales de Justicia, se encuentran indudablemente amparados.

En consecuencia, el oficio N° 4.927, de 18 de julio de 2017, dictado por el Director de Previsión (TP) de nombre reservado, vulnera derecho de propiedad, garantizado por la Constitución Política de la República.

Sostiene el recurrente que ha sido sometido a enjuiciamiento por comisiones especiales, entendiendo por tal todo órgano que pretenda decir qué es el derecho, en circunstancias que tal decisión corresponde constitucional o legalmente a otro órgano o poder del Estado. nombre reservado definió cuál era el contenido del contrato, cuáles son los derechos y obligaciones de las partes y cómo debía ejecutarse. Es decir, un órgano de la Administración del Estado dispuso unilateralmente, sin conocimiento ni consentimiento de mi representado cuál era la ley del contrato. Dicha tarea, realizada por un tercero ajeno a la relación contractual, fuerza a las partes a dar cumplimiento al acuerdo de voluntades de una manera distinta a cómo ellas lo habían acordado y en términos diferentes a la interpretación auténtica que las mismas habían realizado por más de tres años. Enfatiza que nombre reservado carece de atribuciones legales para modificar unilateralmente y sin consentimiento del interesado, las prestaciones acordadas libremente por las partes, y en la medida que la recurrida interpretó y modificó el contrato, se ha atribuido funciones propias de los Tribunales de Justicia, contrariando así los artículos 76 y siguientes de la Carta Fundamental.

En la medida que, sin mediar aviso alguno, el oficio N° 4.927, del 18 de julio de 2017, cambio el acuerdo solemne sostenido en el contrato de trabajo entre el señor nombre reservado y nombre reservado, basándose en el dictamen N° 42.701, de 2016. Esa Dirección estaría actuando como una comisión especial, de aquellas prohibidas por la Constitución Política de la República, en su artículo 19, N° 3, inciso quinto.

Pide, en definitiva, acoja este recurso y restableciendo el imperio del Derecho y dando la protección que la Constitución Política de la República establece, deje sin efecto el oficio N° 4.927, de 18 de julio de 2017, del recurrido, con expresa condena en costas.

Segundo: Que, informando al tenor del recurso, don Juan Riquelme Yáñez, abogado, actuando en representación convencional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (nombre reservado), pide que el arbitrio deducido se desestimado en forma total y completa; con expresa condenación en costas.

Comienza haciendo presente que don nombre reservado, quien está pensionado desde el 01 de noviembre del año 2013 en el régimen previsional de nombre reservado por su retiro el 01 de julio de 2013 de Carabineros de Chile, pide que esta Corte ordene reliquidar su pensión de retiro al monto de $8.170.095 (ocho millones ciento setenta mil noventa y cinco pesos) mensuales; equivalente a US$13.035 (trece mil treinta y cinco dólares), ó US$156.420 (ciento cincuenta y seis mil cuatrocientos veinte dólares americanos) al año, pues este fue el monto de su última remuneración en el trabajo para el que fue contratado bajo las normas del Código del Trabajo en el Hospital de Dipreca. Como una manera de contextualizar y establecer algún parámetro a nivel mundial que permita entender la desmesura de lo solicitado en autos, indica que la pensión de los ex Presidentes de Estados Unidos de Norteamérica es de US$205.700. Si se une ese dato a que la población de ese país es de 323.995.528 habitantes según dato al mes de julio del año 2016; con un ingreso per cápita de US$57.300 (año 2016) y un producto interno bruto anual US$18.56 trillones al año 2016, y se lo compara con la realidad de Chile, que registraba RUT reservado habitantes, al mes de julio del año 2016; con un ingreso per cápita de US$24.000 al año 2016; y un producto interno bruto de US$436.1 billones al año 2016. , concluye que la pretensión del actor es manifiestamente desproporcionada.

Compara la pretensión previsional de la actora con la remuneración percibida por el Presidente de la República de Chile, que asciende a $9.920.104.

Como primera consideración encaminada a que el recurso sea rechazado, señala que existe un texto legal expreso que rechaza la petición del actor, pues el inciso 4° del artículo 6° de la Ley N°19.200 somete al tope imponible del inciso 1° del artículo 5° del Decreto Ley número 3.501 a los trabajadores de los Servicios afectos al Decreto Ley número 249 que establece la Escala Única de Sueldos. Y nombre reservado aparece mencionado en el artículo 1° del mencionado Decreto Ley como afecto a Escala Única de Sueldos.

Añade que el recurrente don nombre reservado fue trabajador de nombre reservado, y ésta es un servicio o entidad sometida a la E.U.S. del Decreto Ley número 249 porque este último cuerpo normativo así lo señala en su artículo 1°.

A continuación, enumera las que en su concepto constituyen las verdaderas y reales circunstancias de hecho del recurrente:

1° Don nombre reservado se pensionó en el régimen previsional de nombre reservado por Resolución "R" N°1882 de fecha 07 de noviembre del año 2013 por su retiro de Carabineros de Chile en calidad de Coronel de Sanidad, teniendo fecha de retiro el 01 de julio del año 2013 y de inicio del pago de la pensión en nombre reservado el 01 de noviembre de 2013.

2° El recurrente estuvo contratado a honorarios los meses de septiembre y octubre del año 2013 en el mismo Hospital de Dipreca.

3° El Sr. nombre reservado celebró un contrato de trabajo bajo las normas del Código del Trabajo con el Hospital de Dipreca; cuyo inicio fue con data 02 de enero del año 2014, y fue terminado por renuncia del propio recurrente el 30 de junio del 2017.

4° No es efectivo que en dicho contrato de trabajo se hubiera pactado un descuento previsional del 18%. Cosa distinta es que el régimen previsional de nombre reservado tiene los siguientes descuentos legalmente obligatorios, que suman 18%, y que se efectúan a todo imponente del régimen de previsión de nombre reservado:

-6% Desahucio del DL 2049.

-1% Ley 15.386 Art. 11 letra c) para el Fondo Revalorizador de Pensiones.

-1.5% DFL N°2 de 1968 del Ministerio del Interior art. 4° para el Fondo Hospital de Carabineros.

-1% DL 1812 para el Fondo Hospital de Dipreca.

-8.5% Erogación al fondo de retiro, DL 844 20 letra a).

5° El régimen previsional que el recurrente aspira se aplique en su favor, sería especial por la calidad de contratado bajo las normas del Código del Trabajo que tendría en esta contratación; afirmación que controvierte.

Para explicar su posición respecto de la controversia, el recurrente señala que la regla general del sistema de seguridad social en Chile es la contemplada en el Decreto Ley 3500, texto que impuso el Nuevo Régimen Previsional para todas las personas en edad de trabajar. Este cuerpo normativo fue promulgado en el año 1980 y comenzó a regir desde el 1° de mayo del año 1981. Desde tal fecha toda contratación debía generar la pertenencia al sistema de Administradoras de Fondos de Pensiones.

Corresponde a ese conjunto de normas legales, así como a la disposición expresa del artículo 3° de la Ley N°18.458 y del inciso 2° del artículo 4° de la Ley N°18.399 , sostener que la regla previsional general es expresamente aplicable al Hospital de Dipreca en que trabajó prestando sus servicios el recurrente.

Transcribe el artículo 3° de la Ley 18.458, que prescribe:

“El personal no contemplado en el artículo 1°, que a partir de la vigencia de esta ley ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a aquellos, Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, quedará afecto al Sistema Previsional establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980".

A su vez, la Ley N°18.399 que modificó el Decreto Ley N° 1.812 , que creó el Fondo Hospital de Dipreca, en su artículo 4°, permitió al Director de Previsión contratar personal del Código del Trabajo, en los términos que siguen:

"El Director de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile contratará, además, al personal no contemplado en la planta del Hospital de esa dependencia, el que se regirá por las normas laborales aplicables a los trabajadores del sector privado y por las de la ley N° 15.076, cuando corresponda.

En lo previsional estarán afectos a las disposiciones del decreto ley N° 3.500, de 1980".

Consecuencia forzosa de lo que se viene enumerando es que el recurrente debiera estar adscrito en lo previsional al Nuevo Sistema Previsional de AFPs del DL 3500; pero, no lo está.

A continuación, indica las razones por las cuales el recurrente no se encuentra adscrito al régimen previsional de AFPs.

En 1985 se dictó la Ley N°18.458, que declaró al personal de las Fuerzas Armadas, y de Orden y Seguridad como exceptuados de este régimen general de AFPs y sometió a las FF.AA. al régimen previsional de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (Capredena); y a los de Orden y Seguridad, a su turno, los adscribió al régimen de previsión de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (nombre reservado).

Concluye que en la situación prevista en el artículo 1° de la Ley N°18.458 no está incluido el caso del Sr. nombre reservado quien, en su calidad de contratado bajo las normas del Código del Trabajo, no es funcionario de la planta titular de ninguna de las reparticiones, instituciones y servicios allí indicados.

Dicha norma dice lo siguiente:

"A partir de la fecha de publicación de esta ley, los regímenes previsionales y de desahucio contemplado en el decreto con fuerza de ley N° 1, de la Subsecretaría de Guerra; en el decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio del Interior, ambos de 1968, y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de la Subsecretaría de Investigaciones, de 1980, sólo se aplicarán al personal que a continuación se indica:

a)

Personal de las Plantas de las Subsecretarías del Ministerio de Defensa Nacional;

b)

Personal de las Plantas de oficiales, del cuadro permanente y gente de mar y de empleados civiles de las Fuerzas Armadas a que se refiere el artículo 40 del decreto con fuerza de ley N° 1, de la Subsecretaría de Guerra, de 1968;

c)

Personal de Reserva llamado al servicio activo;

d)

Personal de nombramiento supremo y Personal de nombramiento institucional a que se refiere el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio del Interior, de 1968;

e)

Personal contemplado en la Planta de oficiales, empleados civiles y servicios generales de Policía de Investigaciones de Chile, a que se refiere el decreto con fuerza de ley N° 1, de la Subsecretaría de Investigaciones, de 1980;

f)

Alumnos de las Escuelas Institucionales de las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones de Chile, aunque no sean personal de planta, y g) Personal de las Plantas de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile. El régimen de desahucio de este personal se regirá exclusivamente por las normas contenidas en el decreto ley N° 2.049, de 1977".

Se esmera el recurrido en explicar el alcance de otras normas legales de orden excepcional, a las que atribuye la naturaleza de normas protectoras, que hacen excepción al régimen previsional de AFPs a los casos que allí indica.

Se trata del artículo 2° de la Ley 18.458, que alude a los funcionarios de planta titular de las instituciones adscritas al régimen previsional respectivo o de Capredena o de nombre reservado, manteniéndoles dentro de ese respectivo régimen previsional cuando cambien de vinculación contractual, siempre que permanezcan en su misma institución. Ese precepto legal dice lo siguiente:

"Los imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile que con posterioridad a la fecha de publicación de esta ley, cambien de categoría o clasificación funcionaria en su misma Institución, Servicio, Organismo o Empresa, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacione con el Gobierno por su intermedio, o ingrese en una distinta entre las ya señaladas, sin mediar discontinuidad de servicios, continuarán afectos al régimen previsional y de desahucio de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, según corresponda.

En el caso de un cambio de afiliación entre los organismos previsionales citados, los tiempos de afiliación en uno serán válidos en el otro, para todos los efectos legales, especialmente para el mínimo necesario para obtener pensión de retiro".

A su vez, el artículo 10° de ese mismo cuerpo legal tampoco da la razón al actor, como es posible inferir de la sola lectura del precepto legal que a continuación se transcribe:

"Los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, seguirán afectos a dichos organismos de previsión en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos, sea en calidad de planta o contrata o sujetos al Código del Trabajo, de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o del Ministerio del Interior y Seguridad Pública o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o, a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades".

Dado que es un hecho indiscutido que el recurrente don nombre reservado se había pensionado a partir del 01 de noviembre de 2013 en el régimen previsional de nombre reservado por su retiro el 01 de julio de 2013 de Carabineros de Chile, como Coronel de Sanidad, su prestación de servicios iniciada el 02 de enero del 2014 le entregó la posibilidad de acogerse a esta norma de protección y continuar cotizando hasta el 30 de junio de 2017, fecha esta última de su renuncia voluntaria al trabajo en cuestión.

Para tener acceso a los beneficios emanados de esa norma protectora, el pensionado, dentro del período que se comprende entre la fecha de su pensión y la del nuevo trabajo que ese art. 10° de la Ley N°18.458 señala, no debía cotizar en el régimen de AFPs pues así lo disponen los artículos 1° transitorio del DL 3500 y el artículo 2° transitorio de la Ley N°18.458. Así lo entendió y declaró, por lo demás, el dictamen N°4348 de 27 de enero del 2007 emitido por la Contraloría General de la República.

El artículo 1° transitorio del DL 3500 dice así:

"Los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna institución de previsión, tendrán derecho a optar entre el Sistema que establece esta ley y el régimen vigente a la fecha. El mismo derecho a opción tendrán los trabajadores que se afilien por primera vez antes del 31 de diciembre de 1982. Aquellos que lo hagan con posterioridad a esa fecha, deberán incorporarse al Sistema que establece esta ley.

El derecho a opción se llevará a efecto mediante la incorporación a una Administradora de Fondos de Pensiones".

Continúa razonando en torno al artículo 2° transitorio de la Ley N°18.458, que expresa lo siguiente:

"El personal que ingrese a las entidades mencionadas en el artículo 3° de esta ley, estando afecto al artículo 1° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, mientras no ejerza la opción allí contemplada, quedará afecto al régimen provisional de su última afiliación. Lo mismo ocurrirá respecto de aquellas personas que no hubieren ejercido tal opción habiendo vencido el plazo para ello".

Ahora bien, refiriéndose en concreto a la situación fáctica que el recurso viene proponiendo, explica que la adscripción al régimen previsional de nombre reservado del recurrente fue automática por el hospital institucional en el que prestaba servicios, entidad que envió desde el primer mes sus erogaciones previsionales al régimen previsional de nombre reservado. Así aparece de las liquidaciones de sueldo acompañadas al informe, tanto desde enero del 2014 hasta la última de junio de 2017.

En cada una de las liquidaciones se señala: "IMPOSICIONES nombre reservado".

Aclara que las mencionadas cotizaciones no están sujetas a pacto alguno, puesto que su procedencia y determinación pues no están entregadas a la voluntad de las partes. La adscripción al régimen previsional de nombre reservado no está entregada lo que disponga la voluntad de las partes en un contrato o convención. Según ese mismo motivo, no estamos ante un bien comerciable; y el monto por el que ha promovido esta controversia constituye un derecho personal o crédito clase de bienes que tampoco está considerado dentro de los que pueden adquirirse por prescripción adquisitiva; todo lo cual impide sea posible de ser adquirido por prescripción o "consolidado previsionalmente", que es una arista de la alegación del recurrente de su "confianza legítima", enunciada en el recurso.

No cabe invocar, por el recurrente, la "confianza legítima" que habría sido afectada por el actuar de la Administración, en la medida que el propio recurrente ha planificado al detalle su situación previsional destinada a obtener una pensión de retiro, vía reliquidación de la misma, de un nivel superlativo y que no tiene parangón a nivel nacional.

Es evidente y no puede discutirse, en concepto de la recurrida, que el actor siempre ha conocido la legislación previsional, existente desde el año 1993, que limita al tope imponible sus cotizaciones en el régimen previsional de nombre reservado.

Contradice al recurrente en el sentido que las imposiciones del régimen previsional de nombre reservado constituyen la cifra única y total de 8,5% , pues así lo dispone el artículo 20 letra a) del DL 844 que crea nombre reservado. Tal porcentaje incluye tanto la imposición destinada al fondo de previsión, como la imposición destinada a salud. Así, el artículo 9° de ese cuerpo legal establece que ese 8,5% considerado como cifra total o 100%, se distribuye en:

70% (5,95%) para previsión, y 30% (2,55%) restante para salud.

Añade el informe que, además de este descuento previsional único del 8,5%, el régimen previsional de nombre reservado considera los siguientes otros descuentos:

6% para el desahucio que establece el DL 2049, cuerpo normativo que llama así a la que en definitiva es una indemnización que corresponde a un mes por cada año de servicio y fracción superior a seis meses servidos para nombre reservado.

1% Ley 15.386 Art. 11 letra c). que contribuye al Fondo Revalorizador de Pensiones.

1.5% establecida en el art. 4° del DFL 2-68 (I) para el Hospital de Carabineros.

1% destinado al Hospital de Dipreca instituida en el DL 1812.

De la suma de los porcentajes señalados, lo que deben agregarse al 8,5% referidos en el artículo 20 del Decreto Ley 20 del DL 844, se arriba a un resultado total de descuentos de 17%.

En relación al tope imponible, nombre reservado argumenta en su informe que el Sistema de Seguridad Social chileno contempla este concepto en ambos regímenes previsionales. Así lo establece el artículo 16 del Decreto Ley 3500 para el Nuevo Régimen Previsional de AFP, y el artículo 5° inciso 1° del Decreto Ley 3501.

Por lo tanto, la situación alegada por el recurrente en cuanto a él no le afectaría ningún tope imponible, sería a juicio de nombre reservado del todo extraordinaria, pues al Sr. nombre reservado no se le aplicaría ni lo que el Nuevo Régimen Previsional de AFPs considera como tope imponible, que originalmente fue de 60 UF, reajustables según lo establece el art. 16 del DL 3500, por lo que este año 2017 es de 75,7 UF; ni lo que el Antiguo Régimen Previsional considera como el tope imponible en 60 UF, establecido por el DL 3501 el año 1980. Tal situación constituye un contrasentido que el actor no explica de modo alguno.

Es cierto, prosigue, que el inciso 2° del art. 5° del Decreto Ley 3501 dispone que este límite o tope imponible no es aplicable a los personales afectos a los regímenes previsionales de nombre reservado y de Capredena, cuya regla general de personal adscrito la estableció el artículo 1° de la Ley N°18.458 , pero esta excepción al tope imponible rigió entre el año 1980, época de la dictación del Decreto Ley 3500 y del Decreto Ley 3501, hasta el año 1993, en que se dictó y entró a regir la Ley N°19.200, cuyo artículo 6° restableció (o señaló como contraexcepción) la aplicación del tope imponible del inciso 1° del art. 5° del Decreto Ley 3501 a los trabajadores de los servicios afectos a la Escala Única de Sueldos cuyo personal se encontrare adscrito a los regímenes previsionales de nombre reservado y de Capredena. Cuyo es el caso del recurrente.

Tal decisión legislativa, que vino a el tope imponible, se explica porque en 1993 se juntó una masa crítica de trabajadores de servicios o entidades afectas a la E.U.S., a saber:

La Ley N°19.195, que adscribió al régimen previsional de nombre reservado a todo el personal de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile (art. 1° inciso 1° que fija su regla general de personal) y a todos los demás estamentos de este Servicio de Prisiones afecto a la Escala Única de Sueldos: Profesionales, Auxiliares, Directivos, Administrativos y Técnicos, siempre que estuvieran destinados en forma permanente a una Unidad Penal (inciso 2° art. 1° Ley N°19.195 que fija el personal que por excepción ingresa a este régimen previsional).

La Ley N°19.028, que autorizó a nombre reservado a contratar personal en conformidad a las normas laborales aplicables a los trabajadores del sector privado, para el funcionamiento del Servicio Médico y Dental de la Dirección, con la salvedad que dicho personal no formará parte de la planta de la Dirección y en lo previsional quedará afecto a las disposiciones del decreto ley N° 3.500, de 1980".

La Ley N°18.399 que modificó el Decreto Ley 1.812 (que creó el Fondo Hospital de Dipreca), estableciendo en su artículo 4° que se permitía al Director de Previsión contratar personal regido por las normas del Código del Trabajo, en los términos siguientes:

"El Director de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile contratará, además, al personal no contemplado en la planta del Hospital de esa dependencia, el que se regirá por las normas laborales aplicables a los trabajadores del sector privado y por las de la ley N° 15.076, cuando corresponda.

En lo previsional estarán afectos a las disposiciones del decreto ley N° 3.500, de 1980".

Refiere el informe que al conjunto de reglas legales que se ha transcrito se añade la existencia de las normas protectoras de los artículos 2° y 10° de la Ley N°18.458, textos que permitían continuar adscritos al régimen previsional de nombre reservado (o de Capredena) a los que siguieran trabajando para la misma institución, cualquiera que fuera su calidad contractual, incluyéndose en esta protección el contrato bajo la normativa del Código del Trabajo. La protección del artículo 2° beneficiaba a los que salieran de la planta funcionaria titular, y el amparo del artículo 10°, a los pensionados por retiro.

Conforme a esta ampliación, tanto de los servicios o entidades afectos a la Escala Única de Sueldos el Decreto Ley 249 cuyo personal se encontrare adscrito al régimen previsional de nombre reservado o de Capredena, como de los que pudieran quedar o continuar adscritos a dichos regímenes de previsión, por las normas de protección de los artículos 2° y 10° de la Ley N°18.459; es que decidió y legisló en la Ley N°19.200 artículo 6° incisos 1° y 4°, volver a la regla de general aplicación del tope imponible del inc. 1° del art. 5° del DL 3501.

Consecuencia de todo lo explicado es, según el informe, que la disposición de volver a la regla general, que toda interpretación obliga a considerar que existe un tope imponible . Por esa razón, en 1993, la Ley N°19.200 en su artículo 6° estableció en su inciso primero que los funcionarios de la Dirección General de Deportes (Digeder) afectos (el personal y no el servicio como aparece en el inc. 4° del mismo artículo) a la E.U.S. y cuya adscripción previsional fuera a Capredena, estarían sometidos al tope imponible de 60 unidades de fomento del inciso primero del artículo 5° del Decreto Ley 3501.

Deteniéndose en este último punto, argumenta que el inciso cuarto del mismo artículo 6° de esa Ley N°19.200 vigente desde el año 1993, estableció que este tope imponible de 60 unidades de fomento establecido en el inciso 1° del artículo 5° del Decreto Ley 3501 también sería aplicable "a los funcionarios regidos por los sistemas de remuneraciones de la ley N° 15.076", que fija el Estatuto para los médicos-cirujanos, farmacéuticos o químicos-farmacéuticos, bioquímicos y cirujanos dentistas cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N°1 de 20-11-2001 del Ministerio de Salud, "o de aquellos mencionados en el artículo 9° de la Ley N° 18.675, que sean imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile" Es precisamente en ese artículo 9° de la Ley N°18.675 que se menciona a "los trabajadores de las entidades actualmente regidas por el artículo 1° del decreto ley N° 249, de 1974".

Destaca particularmente que, que a diferencia del texto del inciso 1° del art. 6° de la Ley N°19.200, la mención que el tope imponible vuelve a ser aplicable no es en referencia a aquellos trabajadores afectos a la Escala Única de Sueldos. El universo de personas que se cubre en la situación prevista en el inciso cuarto del artículo 6° de la Ley N°19.200 es, como primera condición, que los servicios o entidades deben estar afectas a la Escala Única de Sueldos, debiendo estar mencionadas en el art. 1° del DL 249; y sólo una vez que encontramos en esta última norma tanto al Departamento de Previsión de Carabineros de Chile hoy nombre reservado; y al Servicio de Prisiones hoy Gendarmería de Chile; es posible concluir que que a sus trabajadores se les aplica el tope imponible del inciso primero del artículo 5° del DL 3501.

Concluye de todo lo que se viene trascribiendo que el recurrente, don nombre reservado, fue trabajador de nombre reservado, entidad o servicio mencionado en el art. 1° del DL 249. Por lo tanto, se le aplica el tope imponible de 60 UF establecido en el inciso primero del art. 5° del Decreto Ley 3501, porque así lo dispone el inciso cuarto del artículo 6° de la Ley N°19.200. No podría ser de otra manera, si se tiene en cuenta que en ambos sistemas previsionales, tanto en el Nuevo Régimen Previsional de AFPs (art. 16 del DL 3500) como en el Antiguo Régimen Previsional (art. 5° inciso 1° del DL 3501), existe el tope imponible.

A este respecto, lo que en el fondo esgrime el recurrente es:

-O que su no pertenencia al régimen previsional del DL 3500 fue para eximirlo de tener tope imponible, lo que ciertamente no es posible de considerar seriamente.

-O que su caso fue omitido y olvidado por la legislación del régimen previsional de nombre reservado. No consideró para esto último que su pertenencia al régimen previsional de nombre reservado es excepcionalísima y, por ello, fácilmente recordable, por lo que no puede pretender que su caso fuera preterido por el legislador previsional.

- O que su caso excepcionalísimo de adscripción seguiría la regla general del personal nombrado en el art. 1° de la Ley N°18.458, a quien le aplica la excepción al tope imponible que contempla el inciso 2° del art. 5° del DL 3501.

Argumenta nombre reservado que el legislador previno estos casos con la legislación recién citada: los artículos 6° incisos 1° y 4° de la Ley N°19.200. Es por eso que nombre reservado actuó del modo que lo hizo. Con ello, en forma precavida y de resguardo del erario nacional, se quiso evitar estos casos en que la voluntad de las partes pudiera fijar montos de remuneraciones que superen no solo una pensión de retiro de los más altos cargos de las Instituciones de las FF.AA. y de Orden y Seguridad y Gendarmería de Chile, sino otras situaciones anómalas que explica.

Ninguno de los casos que se han dado a conocer al público, al menos, ni con dos pensiones, llegan a sumar la que con el recurso de protección propuesto por la actora se pretende obtener en esta causa.

Refiriéndose al dictamen 42.701 de la Contraloría general de la República, tiene presente que de la legislación que se aplica al caso del recurrente, queda clara que la aplicación de lo dispuesto en los incisos 1° y 4° del art. 6° de la Ley N°19.200 no se circunscribe al personal al que ese dictamen se refirió toda vez que alcanza al recurrente de autos.

nombre reservado sostiene que la legislación invocada y los pronunciamientos de la Contraloría a través de sus dictámenes constituyen un imperativo que debe ser cumplido por todas las partes, y no queda entregado a negociación alguna, ni constituyen créditos, derechos o cosas incorporales que se pueden adquirir por prescripción.

En consecuencia, debe rechazarse el reclamo del recurrente respecto a que el señor nombre reservado no debe estar afecto al tope imponible, pues así lo ha aclarado el órgano contralor: se aplica el tope imponible a la remuneración de los trabajadores de los Servicios sometidos a la Escala Única de Sueldos que se encuentren adscritos a nombre reservado o a Capredena, que es precisamente el caso del recurrente.

Teniendo presente el marco jurídico profusamente citado en su informe, sostiene nombre reservado que el recurrente no tiene un derecho indubitado y busca, por la presente vía, precisamente que se declare el derecho, lo que es a su juicio completa y totalmente improcedente.

Así como no hay acto ilegal y arbitrario, desestima el informe que se hubiere afectado alguna de las garantías constitucionales que invoca la parte recurrente, pues en primer lugar a la actora se está aplicando la ley del mismo modo en que lo hizo el dictamen N°42.701 de 2016 para los trabajadores de Gendarmería de Chile que se encuentran en iguales condiciones. Tampoco quede sostenerse que se haya actuado en forma o ilegal o arbitraria, pues la nombre reservado tienen facultades para actuar como lo hizo, ni se ha excedido el ámbito de la competencia que le entrega la ley, que son los puntos en que se funda la transgresión de esta garantía; ni tampoco se ha desconocido un derecho, pues el que se alega por el recurrente es una mera expectativa.

Pide que el arbitrio deducido sea rechazado en todas sus partes; con expresa condenación en costas, pues no ha existido en autos motivo plausible para litigar Tercero: Que el recurso de protección es una acción que la Carta Fundamental concede al que, a consecuencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal, sufriere privación, perturbación o amenaza de ciertos y determinados derechos, para que la Corte de Apelaciones respectiva adopte las medidas o providencias que permitan restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección el afectado, todo en el contexto de un proceso cautelar, urgente y que obliga a la jurisdicción a actuar de manera rápida para asegurar la efectiva vigencia de los derechos y libertades que enumera el artículo 20 de la Constitución.

Cuarto: Que no existe controversia entre las partes en que, una vez expirada la prestación de servicios que el ocurrente tuvo con nombre reservado, por resolución número 027 del 9 de enero de 2014, don nombre reservado, Director de Previsión de Carabineros de Chile, actuando también por el Hospital DIPRECA, dispuso la contratación de don nombre reservado como médico urólogo, para cumplir funciones como tal en el establecimiento situado en Vital Apoquindo 1.200, comuna de Las Condes, con una jornada de 45 horas de trabajo efectivas semanales, más una renta bruta mensual de $ 4.135.872, dividida en $ 3.231.150 como sueldo base y $ 904.722 por concepto de trienos, más asignaciones de modernización y de programas de mejoramiento de gestión, más beneficios de movilización y colación.

Quinto: Que la atenta lectura del contrato y de la resolución que lo autoriza, adjuntadas por ambas partes en sus escritos correspondientes al recurso y al informe, permite concluir que no existen estipulaciones expresas en el orden previsional que incidan en el marco jurídico que se debe tener en cuenta para decidir esta controversia.

Sexto: Que el acto que el recurrente objeta como antijurídico es que nombre reservado no ha respetado lo pactado en el contrato de trabajo ya mencionado, y ha descontado de sus imposiciones previsionales menos del acordado, lo que conducirá fatalmente a que el afectado reciba una pensión más baja de lo concertado. El señor nombre reservado, según ya se dijo en el razonamiento 1° precedente, adquirió propiedad sobre las cotizaciones que se le estaban realizando históricamente y en consecuencia un derecho de propiedad sobre su remuneración.

Por lo tanto, no estamos, en rigor, ante una controversia que incida en la aplicación actual de leyes previsionales, o en la privación concreta de beneficios de ese orden, sino del comportamiento contractual de las partes ligadas entre sí por el contrato de trabajo a que aludimos, que lleva a que al señor nombre reservado se practique descuentos en su remuneración por un monto inferior a que él había previsto, lo que repercutirá en la pensión que aspira obtener a futuro.

Sexto: Que un acto es arbitrario cuando carece de fundamentos, es abusivo, autoritario, injustificado, inoportuno, injusto, antojadizo. A la vez, un acto es ilegal cuando va “contra texto expreso de la normativa atingente alterando el orden jurídico establecido” ( Corte Suprema, sentencia del 13 de septiembre de 2017, dictada en los autos Socios del Comité de Agua Potable Rural San Patricio con nombre reservado y otros, rol 16.678-2017 )

Séptimo: Que no se advierte que el acto recurrido, esto es, el Oficio N° 4.927, del 18 de julio de 2017, sea producto de la sinrazón, atolondramiento o mero capricho de la entidad recurrida, toda vez que se limita a dar respuesta fundada a la petición del actor, según las argumentaciones que allí se vierten en abundancia. Distinto es que el recurrente pretenda se le dé razón en su reclamo. En esas condiciones, la diferencia de pareceres entre partes que surge de manifiesto en esta causa no permite concluir que, en los hechos, exista una actuación infundada imputable a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.

Octavo: Que corresponde enseguida examinar la pretensión del actor desde la perspectiva de la antijuridicidad el recurrente atribuye al comportamiento de la autoridad recurrida.

La Ley 19.300, publicada en el Diario Oficial del 18 de enero de 1993, establece en su artículo 6° lo siguiente:

“A contar del primer día del mes subsiguiente al de la publicación de esta ley, las remuneraciones y bonificaciones de los funcionarios de la Dirección General de Deportes y Recreación sujetos a la Escala Unica de Sueldos del artículo 1° del decreto ley N° 249, de 1974, que revistan la calidad de imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, serán imponibles para pensiones y salud con las excepciones contempladas en el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.675. Las respectivas remuneraciones estarán sujetas al límite de imponibilidad establecido en el artículo 5° del decreto ley N° 3.501, de 1980.

A fin de compensar los efectos de la aplicación del inciso precendente, otórgase al referido personal a contar del primer día del mes subsiguiente al de la publicación de esta ley, una bonificación cuyo monto será determinado por el Presidente de la República mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio de Defensa Nacional, el que deberá ser suscrito, además, por el Ministro de Hacienda.

Esta bonificación tendrá las características senaladas en el artículo 12 de la ley N° 18.675.

Lo dispuesto en este artículo será también aplicable a los funcionarios regidos por los sistemas de remuneraciones de la ley N° 15.076 o de aquellos mencionados en el artículo 9° de la ley N° 18.675, que sean imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.

A la mayor imponibilidad que establece este artículo, le será aplicable lo dispuesto en los dos incisos finales del artículo 9° de la ley N° 18.675”.

Lo dispuesto en el inciso cuarto de la norma transcrita, precepto legal citado por a recurrida, es invocado por ésta en sintonía con lo previsto en el primer inciso del artículo 5° del Decreto Ley 3.501, que estatuye a su vez, lo siguiente:

“A contar de la fecha de vigencia de esta ley estará exenta de imposiciones la parte de las remuneraciones que exceda de sesenta Unidades de Fomento del último día del mes anterior”.

De los preceptos que se han traído a colación, más la doctrina contenida en el dictamen 42.701 de 2016, emanado del Organismo Fiscalizador, cabe concluir que en el régimen previsional y de término de carrera que rige para los funcionarios de Carabineros de Chile, sus remuneraciones y bonificaciones serán imponibles, y el referido personal quedó sujeto al régimen previsional de Carabineros de Chile, nombre reservado, lo que no obsta a que en materia remuneratoria continuaron afectos al decreto ley N° 249, de 1973, que fija la Escala Única de Sueldos. A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley N° 19.200, en relación con el artículo 9° de la Ley N° 18.675, las remuneraciones y bonificaciones de los trabajadores de las entidades regidas por el artículo 1° del decreto ley N° 249, de 1973, afectos, en lo que interesa, a la nombre reservado, con las excepciones consignadas, estarán sujetas al límite de imponibilidad de sesenta unidades de fomento establecido en el artículo 5° del decreto ley N° 3.501, de 1980.

Sentadas las premisas anteriores, forzoso es concluir que no se aprecia ilegalidad en el proceder de la autoridad recurrida.

Noveno: Que, al emitir el oficio atacado por esta vía constitucional, la Dirección de Previsión recurrida no ha hecho más que someterse a la doctrina emanada de la Contraloría General, cuyos dictámenes “… tienen fuerza obligatoria para los organismos de la Administración Estatal afectos a su control, según lo señala el artículo 9º de la Ley N° 10.336…” ( Corte Suprema, sentencia de 19 de junio de 2017, rol 2911-2017 ). Al contrario de lo que se viene aseverando en el recurso, apartarse de lo dictaminado para favorecer así la pretensión del actor habría constituido, en concepto de esta Corte, un acto ilegal.

Décimo: Que, por lo demás, tener presente lo manifestado por la Excma. Corte Suprema en los autos sobre recurso de protección de nombre reservado contra la Contraloría General de la República, rol 65.275-2016, considerando décimo:

“… es posible colegir que si bien las suplencias dan derecho a la misma remuneración que se percibe en un cargo titular, su naturaleza es esencialmente transitoria y no dan lugar a percibir los derechos permanentes de la carrera funcionaria. En cambio, la pensión que se obtiene al producirse el retiro de un funcionario público es un beneficio que se percibe de manera permanente, por lo que lo lógico es que su cálculo se efectué en base a las remuneraciones que se obtuvieron ejerciendo un cargo de esas características y no uno de carácter transitorio como lo sería una suplencia.

Decidir lo contrario equivale a aceptar la posibilidad que un funcionario público sea destinado transitoriamente a ejercer funciones en un grado superior en períodos inmediatos a su fecha de jubilación, pudiendo concurrir además la circunstancia que dichas funciones, ya sea por el lugar en el cual se prestan o por la naturaleza de las mismas, puedan otorgar más beneficios que aquellos que les otorgue el grado funcionario, con el único objeto de ver incrementada artificialmente su pensión de retiro, aspecto que a todas luces constituye una práctica que no puede ser aceptada por nuestro ordenamiento jurídico”.

Si la doctrina mencionada es aplicable a los que sirven un cargo público como suplentes, con mayor razón es plausible seguirla si la pretensión previsional es entablada por una persona que, como el recurrente, se encuentra ligada a la administración por la vía de un contrato de trabajo.

Undécimo: Que, aunque las consideraciones precedentes bastarían para desechar el arbitrio deducido, esta Corte analizará, para también desestimar, la alegación de haberse vulnerado los derechos constitucionales de don nombre reservado.

Como primera cuestión, cabe puntualizar que el derecho a la seguridad social que la Constitución asegura a todas las personas no se encuentra amparado por la acción de tutela instituida en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Esta Corte advierte que la fundamentación jurídica escogida por el actor es la protección del derecho de propiedad sobre el contrato y los derechos que de éste emanan, y a ello se referirá en lo sucesivo, pero no puede desentenderse de la voluntad expresada en la Constitución de no proporcionar tutela urgente a la pretensión del recurrente, que en definitiva es indudablemente de orden previsional. Así, el planteamiento que busca dilucidar en esta sede una aspiración sobre jubilaciones futuras bajo los términos del estatuto de los derechos que emanan de un contrato no puede tener cabida en una acción de esta naturaleza, en esencia tutelar, carente de pretensiones declarativas.

Duodécimo: Que la protección que la Carta Fundamental da al derecho de propiedad sobre cosas corporales o incorporales no se extiende al punto de entender que don nombre reservado tenga dominio sobre su jubilación, un derecho que no tiene existencia real y actual sino, como se sostiene en el propio libelo pretensor, se encuentra en curso de adquisición. Así aparece de las propias argumentaciones del recurso, en las cuales se sostiene que la infracción a lo pactado – cuestión que no aparece manifestada de modo evidente, pues ninguna cláusula del contrato de trabajo se refiere a ello – y el descuento de imposiciones previsionales por menos de lo acordado conduce a que en definitiva el afectado recibirá una pensión más baja de lo concertado.

Conviene detenerse en este extremo del recurso.

Como dice nombre reservado, “ … la Constitución inserta el dominio en un contexto de normas que obliga a mirarla no sólo desde el punto de vista de los intereses del propietario, sino en armonía con otros valores que allí son recibidos. Esto representa un plus, en el sentido que el concepto se enriquece con referencias a conceptos … y atribuciones que deben apuntar a su compaginación con el bien común”. ( nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, Lecciones de Derechos Humanos, pág. 250. EDEVAL, Valparaíso, 1997 ). El concepto constitucional chileno de propiedad, y sus limitaciones y restricciones, contiene algunas particularidades que es necesario considerar, como lo hace el mismo autor citado a propósito de un comentario suyo a una sentencia que también incide en derechos económicos y sociales: “Este contenido normativo general –o generalísimo– en ciertos casos hace que en definitiva las restricciones terminen siendo creadas por los jueces caso a caso. Así, del mismo modo en que concreta el significado de la moralidad o de las buenas costumbres, el juez identifica las proyecciones invalidatorias de los derechos constitucionales en el campo de la contratación, como una nueva forma de dar vida a la venerable fórmula civil de “todo lo que contraviene al Derecho público chileno” (art. 1462 Código Civil). Esta forma de intervención, aunque conspira contra la certeza y la seguridad, no es una rareza en el Derecho comparado. Si se examinan las directrices más modernas sobre el Derecho de los contratos es posible constatar que la sumisión a las obligaciones que generan las normas sobre derechos fundamentales es tanto una directriz de interpretación como un criterio de validez de los contratos” ( nombre reservado, “La Constitución frente a la Ley del Contrato. Inconstitucionalidad e Inaplicabilidades Sobrevinientes en el caso ISAPRES” pág. 56. Artículo aparecido en “Sentencias Destacadas 2010: una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas”, pp 51 a 65, publicado por Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, 2011).

Décimo Tercero: Que, esta vez, no se trata de dos derechos garantizados por la Constitución, dominio y seguridad social, que entren en conflicto. Estamos ante una expectativa del recurrente en el orden previsional cuya existencia se ha justificado el seno del derecho de propiedad.

A entender de esta Corte, la protección constitucional de la libertad contractual, que a ojos de nombre reservado es “difusa y dispersa” ( Alejandro Guzmán Brito, “El Contrato y los Derechos Fundamentales”, pp. 71 a 80, artículo publicado en Actualidad Jurídica número 32, julio 2015, Ediciones Universidad del Desarrollo, Santiago ), no nos permite concluir que sea susceptible de amparo constitucional, en esta sede, la esperanza de haberse incorporado al patrimonio del actor, como derecho de existencia indisputada, la pretensión previsional de excepcionalísimos términos a que aspira.

Décimo Cuarto: Que, finalmente, sobre haberse constituido nombre reservado en una comisión especial de aquellas que la Constitución prohíbe en términos explícitos, cabe precisar que ambas partes del contrato de trabajo sostienen posiciones diversas sobre los derechos y obligaciones que para ellas emanan de esa convención, sin que pueda entenderse que el pronunciamiento de la recurrida, precedido de opiniones contrarias a la tesis del ocurrente, pueda ser entendida como un entrometimiento indebido en cuestiones de orden jurisdiccional.

Por estas consideraciones, y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, con costas, el deducido por el abogado don Julio Pallavicini Magnere nombre de don nombre reservado, en contra de don nombre reservado, Director de Previsión ( TP ) de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Redactada por el abogado integrante don Héctor Mery Romero.

N°Protección-56.291-2017.- No firma la ministra señora Barrientos por encontarse ausente, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y fallo de la presente causa.