nombre reservado con HOSPITAL CLINICO FELIX BULNES CERDA

Santiago, tres de septiembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, con fecha 22 de abril de 2024, comparece don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, ex funcionario público del Hospital Dr. Félix Bulnes Cerda, Auxiliar, grado 19° Escala Única de Sueldos, de la planta Auxiliares, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, que interpone acción de protección de garantías constitucionales en contra del Hospital Dr. Félix Bulnes Cerda, R.U.T N°RUT reservado, representado legalmente por don nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, en su calidad de Director de dicho establecimiento hospitalario, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por el actuar ilegal y arbitrario que le afecta, consistente en la RESOLUCIÓN TRA N°110235/5/2023 de fecha 15 de diciembre de 2023, en la que se decidió declarar vacante su cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a 6 meses en los últimos dos años, lo que constituiría, en concepto del recurrente un acto arbitrario e ilegal que vulneraría las garantías fundamentales contenidas en el artículo 19 N° 1, 19 N° 2, 19 N° 9 y 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Señala que ingresó a trabajar al Hospital Dr. Félix Bulnes Cerda el día 15 de junio del año 2005 en calidad de auxiliar de pabellón y anestesia, y sus funciones eran las relacionadas en el apoyo de anestesia y pabellón quirúrgico, la preparación de insumos relacionados, manejo de equipo radiológico arco en C y en la colaboración en el traslado de los pacientes, entre otras a fines al cargo. Agrega que ingresó con el grado 25° al estamento técnico de planta y a la fecha de su desvinculación era titular del grado 19° Escala Única de Sueldos, de la planta Auxiliares. Indica que durante esos años cumplió funciones de auxiliar desempeñándose de la mejor manera, siempre teniendo la mayor disposición a los cambios, al aprendizaje y en favor de realizar de buena manera sus funciones. Además de lo anterior, agrega que nunca fue objeto de sanciones disciplinarias.

Menciona que, desde el mes de mayo del año 2022 se vio en la necesidad de hacer uso de licencia médica, luego de ser diagnosticado con: “Episodio depresivo mayor unipolar”, “Trastorno adaptativo con estrés mayor biopsicosocial”, “Crisis de angustia recurrente”, “Fobia social específica con agorafobia”. Estos padecimientos se generaron como consecuencia de varias situaciones que vivió desde el inicio de la pandemia de Covid-19, ya que a consecuencia de esta pandemia fallecieron algunos compañeros de trabajo, lo que le angustió mucho y le hizo sentir un profundo miedo a la muerte; además de vivir serios problemas familiares, específicamente con su hijo mayor; todos sucesos los cuales lo llevaron a padecer de una severa depresión y las demás patologías anteriormente anotadas, las cuales debió enfrentar con el respectivo tratamiento médico y farmacológico, además del reposo médico prescrito por su médico tratante. Por ello hizo uso de licencia médica desde mayo del año 2022 hasta junio del año 2023, tal y como lo indicó su médico tratante el Dr. nombre reservado, Posgrado Residente de Psiquiatría para Adultos de la Universidad de Chile. Posteriormente, luego del reposo indicado, hizo uso de sus vacaciones, reintegrándose a sus labores el día 9 de septiembre de 2023, momento en el cual se le asignaron las mismas funciones que cumplía hasta antes de su reposo, con excepción del manejo de equipo radiológico arco en C; desempeñándose sin problemas en las labores que debía realizar. Agrega que, sin embargo, el día 27 de diciembre de 2023 se le notificó el cese de sus funciones, haciéndole entrega de RESOLUCIÓN TRA N°110235/5/2023 de 15 de diciembre de 2023, la cual declara vacante su cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de más de 180 días de licencia médica por enfermedad común, en los últimos dos años. Indica que en esa Resolución se hace referencia a que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez estimó que su salud era RECUPERABLE y se cita jurisprudencia de la Contraloría General de la República que supuestamente habilita a la autoridad para adoptar esta decisión. El cese de funciones se materializó el 26 de diciembre de 2023. Señala que fue desvinculado de sus labores y funciones en el Hospital porque la recurrida consideró que tenía salud incompatible con el desempeño del cargo, únicamente a partir de la cantidad de días de uso de licencia médica, en circunstancias que dicho reposo médico, -agrega- le permitió recuperar su estado de salud, al punto de que se encontraba plenamente reincorporado a sus labores cuando fue notificado del cese de funciones.

Indica que la decisión de la recurrida es ilegal porque se ha aplicado ilegalmente la norma establecida en el artículo 151 de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, que señala que “el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. Menciona que la evaluación de la COMPIN se pronuncia acerca de la condición de irrecuperabilidad y habría concluido que su salud es RECUPERABLE. Agrega que, COMPIN no señaló que su estado de salud no le permitía desempeñar el cargo. Siendo así, el recurrente afirma que la autoridad habría quedado impedida de ejercer su facultad de declarar la vacancia del cargo, pues no puede declarar que un funcionario que tiene salud recuperable y que puede desempeñar su cargo, tiene al mismo tiempo salud incompatible, ya que resultaría contra toda lógica, una contradicción inexcusable, y evidenciaría una decisión arbitraria. Lo anterior, se vería reafirmado con lo establecido a través de la Ley N° 21.050 la que agregó un requisito adicional destinado –señala el actor- a que las autoridades públicas no incurrieran en arbitrariedades al declarar incompatible la salud de un funcionario cuando ese funcionario en realidad tuviera plena capacidad de salud para desarrollar sus labores, como sería este el caso. Agrega que, además, ha de tenerse presente que la forma en que ahora se pretende aplicar esta facultad implica que un funcionario es desvinculado sin ningún tipo de indemnización, al contrario de lo que ocurre cuando es desvinculado por salud irrecuperable conforme al artículo 149 de la Ley 18.883, en que tiene derecho a 6 meses de remuneración, por lo tanto, es lógico que la reforma legal de la Ley 21.050 lo que busca es poner fin a esta inequidad. Menciona, asimismo, que es evidente también que la Contraloría General de la República ha incurrido en un grosero error de interpretación normativa al pretender que los Jefes de Servicio y alcaldes puedan seguir declarando vacante un cargo por salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable. Por otra parte, no puede soslayarse que si bien el inciso primero del artículo 151 de la Ley N°18.834 establece una facultad para el jefe superior del servicio, no es menos cierto que usa la expresión “podrá”, lo que demuestra que el uso de licencias médicas no es un requisito objetivo que pueda dejar fuera otras consideraciones como el tipo de patología que pudiese afectar al funcionario, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo o la real posibilidad que tiene el funcionario de continuar desempeñando sus funciones o de retomar sus labores. Es por ello –advierte el recurrente- que justamente se agregó el inciso tercero, -con la aludida modificación introducida por la ley N° 20.050- para que únicamente esa facultad pudiera ejercerse si es que había una declaración previa de irrecuperabilidad.

El recurrente señala que, lo antes mencionado, ha sido recogido en la reciente y reiterada jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema: en sentencia dictada en autos ROL N°31.772-2019, de fecha 19 de mayo de 2020, donde se sostiene que: “antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo” (STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016). Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales. En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo” (Considerando Sexto). Indica que, en la misma sentencia citada en el numeral precedente, en su Considerando Séptimo, la Excma. Corte Suprema agrega que: “de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo”. Luego, en el considerando Octavo se expresa que “la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario”. Finalmente, en esta Sentencia se concluye que: “la Compín de la Región de Los Lagos declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”. Señala el recurrente que, idéntico criterio ha aplicado nuestra Excma. Corte Suprema en sentencias dictadas en autos ROL 33.767-2019, 39.585-2020 y 132.012-2020, entre otras. El análisis que ha hecho la Corte Suprema es perfectamente aplicable con lo dispuesto en la Ley N°18.883, pues en esta materia la normativa es idéntica. Como conclusión, -afirma el recurrente- es claro que no se puede declarar vacante un cargo por salud incompatible cuando ha existido un pronunciamiento de la COMPIN en que se declaró que el estado de salud del funcionario es RECUPERABLE.

Afirma el recurrente que, el acto recurrido ha vulnerado su garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad física y psíquica, al declararse vacante su cargo por salud incompatible, no obstante existir una declaración de un organismo técnico competente que señala que tiene salud recuperable y por lo tanto, tiene plenas condiciones para desempeñar el cargo, todo lo cual deriva en un daño a su salud psíquica al verse desvinculado, sin fuente de ingresos, de un día para otro, dejándolo en una precaria situación económica. Asimismo, se vulneraría la garantía consagrada en el artículo 19 N°2, esto es, la igualdad ante la ley, pues “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” y aquí la autoridad no ha respetado la correcta aplicación del artículo 151 de la Ley N° 18.834. El acto administrativo denunciado en esta presentación también habría vulnerado su garantía consagrada en el artículo 19 N° 9 de la Constitución Política de la República, el cual señala: “El derecho a la protección de la Salud”. Este numeral al desarrollar esta garantía constitucional señala expresamente lo siguiente: “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”. Luego, en su inciso cuarto señala que: “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud…”. Esto refleja la evidente incompatibilidad que existe entre la forma en que ha ejercido la autoridad la facultad contenida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo y esta garantía constitucional, lo que lleva necesariamente a sostener que la facultad del jefe de servicio de declarar vacante un cargo por salud incompatible por el solo hecho de que un funcionario ha hecho uso de más de 6 meses de licencia médica en un lapso de 2 años, tiene una gran limitación, que es justamente la protección a la salud del funcionario. Por ello, cobra fuerza lo señalado en esta acción de protección en cuanto a la correcta aplicación del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Nuestra Constitución Política garantiza a todas las personas el derecho a la protección de la salud, por ello, una norma de rango legal no puede facultar a la Autoridad Administrativa a declarar vacante un empleo público por el solo hecho de que un funcionario ha hecho uso de licencias médicas. El uso de licencias médicas está directamente vinculado con la garantía del artículo 19 N°9 de la Constitución Política, consistente en tratar los padecimientos para recuperar el estado de salud. Evidentemente, esto le da coherencia y consistencia a la reforma legal introducida por la Ley 21.050. Así, la autoridad ya no puede valerse solo de la extensión de las licencias médicas para hacer uso de su facultad, sino que, existiendo dicho presupuesto fáctico, ahora debe verificar su irrecuperabilidad. En este sentido, expresa el recurrente que es absolutamente inconsecuente sancionar con la pérdida del empleo a quien ejerce un derecho que la misma Constitución y las leyes le confiere, como ocurre con las licencias médicas. El mencionado derecho debe ser necesariamente reconocido, respetado y protegido. Sobre este punto, advierte el actor que, es necesario señalar que el Tribunal Constitucional ha determinado en sus diversas sentencias que el derecho a la protección de la salud, que forma parte de los derechos sociales, llamados también derechos de prestación, está sustancialmente ligado a otros atributos esenciales, como el derecho a la vida y a la integridad tanto física como psíquica, todos los cuales, deben ser tutelados y promovidos para infundir al ordenamiento legitimidad. El estado debe necesariamente velar, como lo exige la Constitución, por la vida de las personas. Lo hace directamente a través de su poder público para cautelar a aquella frente a acciones de terceros y reconoce el derecho a la protección de la salud conforme al artículo 19 N° 9, con el objeto de que, en caso de enfermedad, se preserven sus vidas. Es ahí donde la decisión ilegal y arbitraria de la autoridad recurrida vulnera el derecho de preservar su salud, y, por cierto, amenaza también la situación de los demás funcionarios públicos del Servicio que ven en el uso de licencias médicas un riesgo para perder su empleo, no obstante ser necesarias para recuperar su salud y superar sus trastornos. Por último, señala que se habría vulnerado su derecho de propiedad garantizado en el art. 19 N° 24 de nuestra Constitución Política, respecto de su cargo y remuneraciones, pues al constituir la decisión de la autoridad un acto ilegal y arbitrario, se le habría privado en forma ilegítima de ejercer su empleo al cual tendría pleno derecho, y en consecuencia, se le debería reincorporar a sus funciones y pagarle todas las remuneraciones impagas, devengadas desde su desvinculación y en tanto dure la tramitación del presente recurso de hasta mi efectiva reincorporación de sus funciones. Agrega que, conforme a lo señalado, la Excma. Corte Suprema ha reconocido el derecho a la estabilidad en el empleo, y su pérdida como una afectación al derecho a la propiedad privada, garantizado por la Constitución Política de la República, en Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, que acoge el Recurso de Protección Rol N° 3.659-2005, caratulado: “nombre reservado contra Municipalidad de Melipilla”, señalando en lo pertinente: “c) Todas las normas antes señaladas consagran como derecho de un funcionario administrativo el de la estabilidad en el cargo o empleo (el más importante derecho sobre todos los demás que corresponden a ese funcionario, pues sin él éstos desaparecerían)”.

Finalmente, solicita, primero, que se declare que la decisión del Jefe de Servicio del Hospital Dr. Felix Bulnes Cerda de declarar vacante su cargo por la salud incompatible por uso de licencias médicas, constituye una decisión ilegal y arbitraria, pues no se ha aplicado correctamente el artículo 151 de la Ley N°18.834, en especial lo dispuesto por el inciso tercero incorporado por la Ley N°21.050. Asimismo, solicita que la misma decisión no ha sido adoptada con respeto a sus garantías constitucionales consagradas por el artículo 19 de la Carta Fundamental, las cuales constituyen una limitación para el ejercicio de las facultades de los jefes de servicio, vulnerando las garantías consagradas en el artículo 19 N°1, 2, 9 y 24 de la Constitución Política de la República. Que, por lo tanto, solicita, se proceda a dejar sin efecto RESOLUCIÓN TRA N°110235/5/2023 de fecha 15 de diciembre de 2023, emitida por el Hospital Félix Bulnes Cerda; y, en consecuencia, que debe ser reincorporado a su cargo y función, y se le deben pagar todas las remuneraciones por el tiempo en que ha estado ilegítimamente separado de su empleo. Por último, solicita se condene en costas a la entidad recurrida.

SEGUNDO: Que, con fecha 11 de marzo de 2024, y después, reiterado, con fecha 13 de mayo de 2024, el Hospital Clínico nombre reservado evacua Informe, donde adjunta una serie de documentos en los que funda su decisión. Al efecto, en Memo N°017.-, de fecha 7 de marzo de 2024, se entrega información para dar respuesta a Recurso de Protección interpuesto por nombre reservado. Señala que el ex funcionario se desempeñaba en la Unidad de Pabellón y Anestesia, encontrándose en análisis por licencia médica prolongada desde el año 2021. Agrega que, acorde a lo solicitado por Contraloría General de la República en reunión sostenida por proceso de aplicación del artículo 151 de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, para la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible, se subió en plataforma SIAPER resolución de COMPIN, copias de las licencias médicas de los últimos 2 años y certificado de relación de servicios. Señala que, una vez que se subieron los antecedentes, éstos quedaron en estudio de Contraloría General de la República hasta su toma de razón, mediante RESOLUCIÓN TRA N°110235/5/2023, de fecha 15 de diciembre de 2023. Posteriormente, el funcionario fue notificado, con fecha 27 de diciembre de 2023.

En cuanto a la declaración de vacancia por salud incompatible, de RESOLUCIÓN TRA N°110235/5/2023, de fecha 15 de diciembre de 2023, con toma de razón, de fecha 26 de diciembre de 2023, y notificada al recurrente, en igual fecha, ella fue adoptada, en virtud del D.F.L. N°29/04, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, en uso de las atribuciones que le confiere el D.F.L. N°1/05 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N°2.763/79 y los Decretos Supremos N°140/04 Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud y N°142/06 del que emana la personería en suscrito, ambos del Ministerio de Salud y los preceptuados en la Resolución N°1.600/08 sobre exención de Toma de Razón modificada por Resolución N°117/01, ambas de la Contraloría General de la República, en uso de las facultades delegadas por Resolución N°2.593/95, N°304/01 y N°116395/409/21 de la Dirección del Servicio de Salud Metropolitano Occidente. Y, agrega que, preliminarmente, es menester señalar que el artículo 145, letra c), de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, consagra que el funcionario público cesará en el cargo, por la declaración de vacancia. Por su lado, indica, que el artículo 150 letra a), del mismo cuerpo estatutario, establece como causa legal para declarar la vacancia la “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”. Luego, el artículo 151, del citado estatuto, previene que “El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Añade su inciso segundo, que “no se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias médicas otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título 11, del libro 11, del Código del Trabajo”. Por último, indica que, el inciso tercero del mencionado artículo 151 de la Ley N°18.834 –agregado por el artículo 63 de la Ley N°21.050- dispone que el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, deberá requerir previamente a la COMPIN la evaluación de aquel, respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Menciona que ante el prolongado uso de licencias médicas de don nombre reservado, en cumplimiento de la exigencia consagrada en el inciso tercero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, requirió a la Subdirección Poniente de Medicina Preventiva e Invalidez una evaluación del funcionario para efectos de resolver sobre una eventual declaración de salud incompatible. En observancia, la COMPIN evaluó al afectado, declarando su recuperabilidad laboral mediante Resolución de Evaluación N°67 de fecha 25 de febrero de 2022. Agrega que, en relación a la recuperabilidad laboral declarada por la COMPIN, en contexto de una eventual declaración de vacancia por salud incompatible, y en el entendido de que los dictámenes e informes jurídicos emitidos por el Órgano de Control, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República, 2° de la citada Ley N°18,575, y 1, 5, 6, 9, 16 y 19 de la Ley N°10.336, resulta de suma importancia señalar –agrega el recurrido-, que, Contraloría General de la República, en Dictamen N°E188441, de fecha 24 de febrero del año 2022, concluyó que, en el evento de que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable –como acontece en la especie- la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de este por esa causa, al tenor de los dispuesto en el inciso tercero del artículo 151 de la Ley N°18.834. De acuerdo a lo anterior, se resolvió declarar la vacancia por salud incompatible, a contar de la notificación de la total tramitación de la RESOLUCIÓN TRA N°110235/5/2023, de fecha 15 de diciembre de 2023, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, del cargo servido por nombre reservado.

Finalmente, con fecha 27 de febrero de 2024 se recibe Folio N°E456279/2024 de la Unidad Jurídica, de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, dependiente de la Contraloría General de la República, que rechaza reclamo del recurrente, donde se señala que no se advierte reproche que formular en torno a la declaración de vacancia del cargo que se singulariza. En efecto, a través de Oficio N°E372.168, de 2023, y frente a una presentación de don nombre reservado, por la que reclamó, por las razones que expuso, en contra del Hospital Clínico Dr. nombre reservado, perteneciente a la red asistencial del Servicio de Salud Metropolitano Occidente (SSMOC), por haber declarado la vacancia del cargo que allí servía, por la causal de salud incompatible, sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 151 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece en su inciso primero, que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Añade ese precepto, en su inciso segundo, que no se considerarán, para el cómputo del reseñado plazo, las licencias médicas otorgadas a los servidores por enfermedad o accidente derivados de la realización de sus funciones, ni aquellas expedidas con ocasión del ejercicio de los derechos asociados a la maternidad. Por último, el inciso tercero de la misma norma previene que el jefe superior de servicio, para ejercer la anotada facultad, debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud que, por tanto, no le permita desempeñar el cargo. Al respecto, -señala el órgano contralor- resulta útil indicar que la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N° 2.415, de 2013, 13.570, de 2015, y 5.014, de 2016, ha manifestado que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa. Sin embargo, el inciso tercero –incorporado por los artículos 63 y 64 de la Ley N°21.050-, ha instituido desde la fecha de publicación de dicha modificación legal -7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado (aplica el dictamen N°20.322, de 2018). De lo expuesto, se desprende que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN respectiva constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. En el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de este por esa causal. En la situación opuesta, no resulta procedente tal declaración (aplica el dictamen N°17.351, de 2018). A su turno, advierte el órgano contralor- conviene precisar que, en armonía con lo sostenido en la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 83.073, de 2015, el uso de licencias médicas –que no se encuentren comprendidas en el referido artículo 151, inciso segundo, de ese estatuto-, no confiere inamovilidad en el empleo, por lo que no impide que los servicios finalicen por cualquier causa legal, aun cuando el empleado se encuentre gozando de tales descansos médicos. Por último, señala el órgano contralor, cabe recordar que la atribución de declarar la salud incompatible atiende a la necesidad de velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas de los órganos de la Administración del Estado y, por ende, satisfacer las necesidades de la comunidad, exigencia que justifica la separación de un funcionario que ha mantenido una ausencia prolongada, siempre que ella no obedezca a los supuestos que se encuentran excluidos para este efecto, como sucede con las licencias médicas otorgadas por accidente del trabajo y enfermedad profesional, por reposos vinculados con la maternidad y por cáncer. Asimismo, en atención a esa finalidad, su ejercicio debe realizarse de manera objetiva, oportuna y fundada, procribiendo su utilización con fines diversos de velar por la continuidad del servicio e incurriendo, por ende, en situaciones de arbitrariedad (aplica el dictamen N° E188.441, de 2022). Expuesto lo que antecede, hace presente que, del examen del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado (SIAPER), que mantiene esa institución de fiscalización, aparece que el señor nombre reservado se desempeñó en el SSMOC en un cargo a contrata desde el año 2005, y en calidad de titular de un cargo del estamento auxiliar desde el año 2014, con desempeño en el Hospital Clínico Dr. nombre reservado. Por su parte, cabe anotar que, a través de su resolución exenta N°67, 25 de febrero de 2022, la COMPIN declaró que el requirente adolecía de un estado recuperable. A su vez, aparece que el recurrente hizo uso de reposos médicos por un total de 429 días durante el período comprendido entre el 11 de abril de 2022 y el 3 de diciembre de 2023, por enfermedad común. También se advierte que por medio de su Resolución TRA N°110235/5/2023, de fecha 15 de diciembre de 2023, el Hospital Clínico Dr. nombre reservado declaró vacante el cargo que servía el recurrente por salud incompatible, ya que hizo uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses durante los últimos dos años, acto administrativo que fue tomado razón por esta Contraloría Regional el 26 de diciembre de 2023. Pues bien, como puede apreciarse –señala el órgano fiscalizador- el aludido recinto asistencial dio cumplimiento a la preceptiva mencionada, en el sentido de requerir a ese órgano técnico el informe previo sobre la situación de salud del ex funcionario, lo que, en definitiva, le permitió a esa autoridad adoptar la medida impugnada. En mérito de lo expuesto, y no constando, además, que las licencias médicas de que gozaba el recurrente fueran de aquellas descritas en el citado artículo 151, inciso segundo, no se aprecia reproche que formular en torno a lo obrado por el Hospital Clínico Dr. Félix Bulnes Cerda, motivo por el cual la Contraloría Regional, decidió rechazar el reclamo interpuesto por el recurrente de autos, en dicha institución fiscalizadora. Finalmente, Contraloría hizo presente al nombrado hospital que el artículo 9° de la Ley N°10.336, establece que el Contralor General estará facultado para dirigirse directamente a cualquier Jefe de Oficina o a cualquier funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría o que haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio. Agrega ese precepto, en su inciso tercero, que la falta de observancia oportuna de estos requerimientos podrá ser sancionada directamente por el Contralor General con la medida disciplinaria de multa de hasta 15 días de remuneraciones, sin perjuicio de que, si lo estima procedente, pueda disponerse la suspensión, sin goce de remuneraciones, del funcionario responsable de tal omisión, hasta que se le remitan los antecedentes o informes requeridos. En tal sentido, señala el órgano contralor, corresponde que, para lo sucesivo, ese establecimiento de salud arbitre las providencias tendientes a dar cumplimiento a los requerimientos que le formule este organismo fiscalizador.

TERCERO: Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

QUINTO: Que, en el presente caso, se interpuso recurso de protección por don nombre reservado, por el actuar ilegal y arbitrario que le afecta, consistente en la RESOLUCIÓN TRA N°110235/5/2023 de fecha 15 de diciembre de 2023, en la que se decidió declarar vacante su cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a 6 meses en los últimos dos años, lo que constituiría, en concepto del recurrente un acto arbitrario e ilegal que vulneraría las garantías fundamentales contenidas en el artículo 19 N° 1, 19 N° 2, 19 N° 9 y 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Al efecto, existen varios motivos para desestimar el aludido recurso, los que pueden comenzar por señalar la circunstancia de que el recurrente no tiene un derecho indubitado que esta Corte esté en condiciones de proteger, sino uno que está en discusión, de manera que no se encuentra en situación de solicitar amparo para un derecho que no posee. La prueba más evidente de lo anterior radica en la circunstancia de la existencia de un acto administrativo regulado por la Ley, 18.834, complementada por la Ley 18.575 y 19.880.

En efecto, en el presente caso, ante el prolongado uso de licencias médicas de don nombre reservado, en cumplimiento de la exigencia consagrada en el inciso tercero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, se requirió a la Subdirección Poniente de Medicina Preventiva e Invalidez una evaluación del funcionario para efectos de resolver sobre una eventual declaración de salud incompatible. En observancia, la COMPIN evaluó al afectado, declarando su recuperabilidad laboral mediante Resolución de Evaluación N°67 del 25 de febrero de 2022. A su vez, Contraloría General de la República, en Dictamen N°E188441, de fecha 24 de febrero del año 2022, concluyó que, en el evento de que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable –como acontece en la especie- la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de este por esa causa, al tenor de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 151 de la Ley N°18.834. En tal circunstancia, se resolvió la declaración de vacancia, a la que alude el artículo 150 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por la causal de la letra a) de dicho artículo, a saber, salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; lo anterior, a contar de la notificación de la total tramitación de la Resolución TRA N°110235/5/2023, de fecha 15 de diciembre de 2023, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido por don nombre reservado. Y la motivación de la resolución recurrida es absolutamente clara y entendible, sin que, a su vez, se entienda lo solicitado en el recurso en orden a dejar sin efecto el referido acto administrativo de la autoridad recurrida, pues la Resolución TRA N°110235/5/2023, de fecha 15 de diciembre de 2023, resuelve la declaración de vacancia, a la que alude el artículo 150 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo por la causal de la letra a) de dicho artículo, a saber, salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. Por tanto, la declaración de vacancia recurrida ocurrió en el marco de las legítimas atribuciones de la autoridad recurrida, sin que se advierta cual sería la ilegalidad o arbitrariedad. Más aún, considerando que, la COMPIN evaluó al afectado, declarando su recuperabilidad laboral mediante Resolución de Evaluación N°67 del 25 de febrero de 2022, dándose cumplimiento, por tanto, a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 151 de la Ley N°18.834; y, a su vez, Contraloría General de la República, en Dictamen N°E188441, de fecha 24 de febrero del año 2022, concluyó que, en el evento de que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable –como acontece en la especie- la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de este por esa causa, al tenor de los dispuesto en el inciso tercero del artículo 151 de la Ley N°18.834.

SEXTO: Que, por otro lado y como se ha dicho en numerosas ocasiones, el recurso de protección de garantías constitucionales no constituye un mecanismo para reprochar actuaciones de toda clase de autoridades que dictan resoluciones en el marco de sus legítimas atribuciones, como ha sido este el caso, en que, en hubo un procedimiento administrativo declarativo, donde se llevaron a cabo los requerimientos a las instituciones pertinentes, y donde hubo, incluso, un pronunciamiento del Órgano de Control de la legalidad de los actos administrativos, como es la Contraloría General de la República. A lo anterior, hay que agregar, que con fecha 27 de febrero de 2024 mediante Folio N°E456279/2024 Contraloría General de la República, rechaza reclamo del recurrente, donde se señala que no se advierte reproche que formular en torno a la declaración de vacancia del cargo que se singulariza. En efecto, a través de Oficio N°E372.168, de 2023, y frente a una presentación de don nombre reservado, por la que reclamó, por las razones que expuso, en contra del Hospital Clínico Dr. nombre reservado, perteneciente a la red asistencial del Servicio de Salud Metropolitano Occidente (SSMOC), por haber declarado la vacancia del cargo que allí servía, por la causal de salud incompatible, sobre el particular, el órgano contralor manifestó que el artículo 151 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece en su inciso primero, que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Añade ese precepto, en su inciso segundo, que no se considerarán, para el cómputo del reseñado plazo, las licencias médicas otorgadas a los servidores por enfermedad o accidente derivados de la realización de sus funciones, ni aquellas expedidas con ocasión del ejercicio de los derechos asociados a la maternidad. Por último, el inciso tercero de la misma norma previene que el jefe superior de servicio, para ejercer la anotada facultad, debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud que, por tanto, no le permita desempeñar el cargo. Al respecto, -señala el órgano contralor- resulta útil indicar que la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N° 2.415, de 2013, 13.570, de 2015, y 5.014, de 2016, ha manifestado que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa. Sin embargo, el inciso tercero –incorporado por los artículos 63 y 64 de la Ley N°21.050-, ha instituido desde la fecha de publicación de dicha modificación legal -7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado (aplica el dictamen N°20.322, de 2018). De lo expuesto, se desprende que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN respectiva constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. En el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de este por esa causal. En la situación opuesta, no resulta procedente tal declaración (aplica el dictamen N°17.351, de 2018). Agrega el órgano contralor, que la atribución de declarar la salud incompatible atiende a la necesidad de velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas de los órganos de la Administración del Estado y, por ende, satisfacer las necesidades de la comunidad, exigencia que justifica la separación de un funcionario que ha mantenido una ausencia prolongada, siempre que ella no obedezca a los supuestos que se encuentran excluidos para este efecto, como sucede con las licencias médicas otorgadas por accidente del trabajo y enfermedad profesional, por reposos vinculados con la maternidad y por cáncer.

Contraloría hace presente que, del examen del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado (SIAPER), que mantiene esa institución de fiscalización, aparece que el señor nombre reservado se desempeñó en el SSMOC en un cargo a contrata desde el año 2005, y en calidad de titular de un cargo del estamento auxiliar desde el año 2014, con desempeño en el Hospital Clínico Dr. nombre reservado. Por su parte, cabe anotar que, a través de su Resolución Exenta N°67, 25 de febrero de 2022, la COMPIN declaró que el requirente adolecía de un estado recuperable. A su vez, aparece que el recurrente hizo uso de reposos médicos por un total de 429 días durante el período comprendido entre el 11 de abril de 2022 y el 3 de diciembre de 2023, por enfermedad común. También se advierte que por medio de su Resolución TRA N°110235/5/2023, de fecha 15 de diciembre de 20233, el Hospital Clínico Dr. nombre reservado declaró vacante el cargo que servía el recurrente por salud incompatible, ya que hizo uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses durante los últimos dos años, acto administrativo que fue tomado razón por esta Contraloría Regional el 26 de diciembre de 2023. Pues bien, como puede apreciarse –señala el órgano fiscalizador- el aludido recinto asistencial dio cumplimiento a la preceptiva mencionada, en el sentido de requerir a ese órgano técnico el informe previo sobre la situación de salud del ex funcionario, lo que, en definitiva, le permitió a esa autoridad adoptar la medida impugnada. En mérito de lo expuesto, y no constando, además, que las licencias médicas de que gozaba el recurrente fueran de aquellas descritas en el citado artículo 151, inciso segundo, no se aprecia reproche que formular en torno a lo obrado por el Hospital Clínico Dr. Félix Bulnes Cerda, motivo por el cual la Contraloría Regional, decidió rechazar el reclamo interpuesto por el recurrente de autos, en dicha institución fiscalizadora. De esta forma, esta Corte, de resolver en sentido contrario, lo haría contra derecho, usurpando atribuciones de autoridades diversas.

En resumen, además de no existir un derecho indubitado que pueda ser protegido, no hay actuación ilegal ni arbitraria de parte de la autoridad recurrida, que le pueda ser reprochada con motivo de la actuación consistente en la declaración de vacancia, a la que alude el artículo 150 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo por la causal de la letra a) de dicho artículo, a saber, salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo.

La facultad de dicha autoridad para obrar como lo ha hecho nace de la propia ley. Efectivamente, la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo; complementada por la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y la Ley 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, fundan, a este respecto, el actuar de la autoridad.

En suma, no existe un derecho indubitado que proteger mediante el arbitrio entablado en estos autos, ni tampoco una actuación ilegal ni arbitraria de parte de la autoridad recurrida, la que solo se ha apegado a la normativa vigente, cuya legalidad no puede ser discutida por la presente vía.

SÉPTIMO: Que, en tales condiciones, no resulta posible el acogimiento del arbitrio constitucional que se revisa, lo que libera a esta Corte de analizar las garantías constitucionales que se dicen amagadas, pero brevemente, se puede decir que no ha habido trato arbitrario, pues no se ha demostrado por la parte recurrente que, en un caso o varios similares a este, la decisión haya sido diversa, habiéndose aplicado y seguido el procedimiento establecido en la ley para la decisión que se reclama.

OCTAVO: Que, finalmente, pretender impugnar el acto administrativo, ya tantas veces mencionado, aparece como todo un exceso, pues, reclamar en contra del mismo, mediante un recurso de protección de garantías constitucionales, sobre todo si se considera que los actos de la autoridad pueden ser impugnados por medio de procedimientos administrativos establecidos en la Ley, lo que constituye la vía natural de reclamo.

Finalmente, no cabe sino desestimar el recurso de que se trata.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza la acción de protección entablada por don nombre reservado, interponiendo un recurso de protección en contra del Hospital Dr. Félix Bulnes Cerda.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del abogado integrante Waldo Parra Pizarro.

Protección N°553-2024.