BPF LTDA con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTI

Santiago, veintiuno de noviembre de dos mil catorce.

Vistos:

En lo principal de fojas 39, doña nombre reservado, chilena, casada, ingeniero comercial, en representación de la sociedad BPF Ltda. ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, presenta recurso de protección en contra de la Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde, persona jurídica de derecho público, ambos con domicilio en domicilio reservado.

En cuanto a los hechos, expone que su parte nació de la transformación a sociedad de responsabilidad limitada, de la sociedad Inmobiliaria B.P.F S.A., sociedad constituida el 7 de noviembre de 1980, que es una sociedad familiar en la que participan doña nombre reservado, doña nombre reservado y don nombre reservado, siendo su giro principalmente el inmobiliario, y la obtención de rentas de bienes muebles, manteniendo oficinas desde su constitución en la comuna de Vitacura, lugar donde desarrollan sus actividades económicas y donde cancelan su patente.

Indica que producto de su giro adquirió los departamentos 410 y 411 del Edificio Versalles, ubicado en Alonso de Ovalle Nº 840, de la comuna de Santiago, y además arrendó el departamento Nº 409 del mismo edificio, inmuebles que fueron amoblados por la sociedad y están destinados a ser dados en arrendamiento, por lo que su parte emite facturas de venta en razón que el arrendamiento de inmuebles amoblados se encuentra gravado con IVA, pagando oportunamente sus impuestos, y sin que en dicho arriendo se preste otro tipo de servicio a los arrendatarios.

Señala que todos los contratos de arrendamiento son otorgados en la comuna de Vitacura, que la sociedad no tiene sucursales en la comuna de Santiago, ni personal que desarrolle funciones en dicha comuna, ya que la totalidad de su giro comercial se realiza en su domicilio social.

Explica que a raíz de un reportaje televisivo emitido por TVN, en el programa “Esto no tiene nombre”, la Municipalidad de Santiago, reaccionó respecto del funcionamiento supuestamente irregular de una empresa llamada Infinity Suites, que mantenía sus oficinas y explotaba departamentos como Apart Hotel, justamente en el edificio ubicado en domicilio reservado de la Comuna de Santiago, donde su parte tiene los departamentos Nº 409, 410 y 411, producto de lo que la Municipalidad de Santiago decretó la clausura de los departamentos de la sociedad “Infinity Suites” , por no haber pagado la correspondiente patente municipal, por tener sus oficinas comerciales en dicho inmueble y funcionar como Apart Hotel, otorgando servicios de mucama, desayuno, traslado de pasajeros y equipaje.

Manifiesta, que junto con esa clausura se dispuso la clausura de los departamentos 409, 410 y 411 de su representada, mediante Decreto Alcaldicio Nº 1745, de 4 de agosto de 2014, cuyo tenor en lo pertinente reproduce, concretándose la clausura el 12 de agosto del presente año.

En cuanto al derecho, afirma que se trata de un acto arbitrario e ilegal.

Arbitrario, pues la recurrida sin someterse a procedimiento alguno, calificó los contratos de arrendamiento de los departamentos 409, 410 y 411 del Edificio Versalles, como si fueran Apart Hotel, y por lo tanto obligados a pagar patente, cometiendo un grueso error en la calificación de la explotación comercial de dichos departamentos considerando que en ninguno de ellos se presta servicio alguno a los arrendatarios, sino simplemente se les entrega el inmueble amoblado para su uso a cambio de una renta de arrendamiento.

Sostiene que los departamentos 409, 410 y 411, del Edificio Versalles, se dan en arrendamiento amoblados de manera pura y simple, para ser habitados por los arrendatarios, y que la recurrida simplemente está reaccionando frente a un programa televisivo, optando por calificar igual a quienes efectivamente prestan un servicio de Apart Hotel -con oficinas en el lugar, servicio de mucama, desayuno, traslado de equipaje y pasajeros- que aquellos que simplemente entregan departamentos amoblados en arrendamiento de manera pura y simple, como es el caso de su representada, incurriendo así en arbitrariedad, ya que por si y ante sí califica determinados inmuebles como si funcionara un Apart Hotel y otros no, sin ahondar en la forma en que se prestan los servicios y sin contar con criterios claros y objetivos para efectuar la distinción.

En cuanto a la ilegalidad, afirma que la interpretación de la recurrida resulta forzada y vulnera diversas disposiciones constitucionales y legales que entregan a su represnetada el derecho a un debido proceso, a ejercer su derecho de propiedad, y el derecho a desarrollar una actividad económica lícita.

Expresa que los artículos 23 y 26 del DL 3.063 sobre rentas Municipales, citados como fundamento legal de la clausura, no disponen la facultad alcaldicia de clausurar un departamento, enfatizando que tales normas no contemplan sanción alguna.

Enseguida, se ocupa de destacar la similitud esencial entre el derecho Penal y el derecho Administrativo Sancionador, de lo que se desprende que han de respetar los mismos principios de legalidad y tipicidad, así como sus derivados (culpabilidad y nom bis in ídem), sosteniendo-en ese contexto que el actuar de la recurrida vulnera los principios de legalidad y tipicidad, toda vez que no se individualiza claramente qué infracción habría cometido su parte, sin que, por lo demás dichas normas estipulen sanción alguna, en síntesis, alega que se le clausura sin mediar derecho alguno a defensa y citando normas legales que expresamente no otorgan la facultad de clausurar establecimientos.

Luego de transcribir lo dispuesto por los artículos 23 y 26 del DL 3.063, asevera que de ellos no se desprende facultad de clausura, y que de la lectura del Decreto Alcaldicio, no es posible determinar cuales argumentos, fundamentos o razones tiene la recurrida para calificar el arrendamiento de un inmueble amoblado como apart hotel, y cómo dicha calificación constituiría el ejercicio de una “profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria” que estaría gravada con patente municipal, precisando que son los artículos 56 y 58 del DL los que disponen las sanciones, normas ausentes en el Decreto de autos, vulnerando el principio de legalidad y tipicidad exigidos para la aplicación de sanciones de orden administrativo, incurriendo en ilegalidad.

Hace presente que la facultad sancionadora del Alcalde para disponer la clausura es excepcionalísima, requiriendo la concurrencia de supuestos que deben interpretarse restrictivamente y que en el caso de autos no se presentan.

Señala que su representada realiza la totalidad de su actividad económica en la comuna de Vitacura, lugar donde tiene sus oficinas y trabaja su personal, allí se suscriben los contratos de arrendamiento, y en esa comuna paga la correspondiente patente municipal, sin realizar actividad comercial alguna en la comuna de Santiago, lugar donde sólo se encuentran los inmuebles dados en arrendamiento con fines habitacionales, sin que físicamente en ellos se desarrolle una “profesión, oficio, industria, comercio o arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria”

Expone que la utilización de un inmueble para fines habitacionales mediante un contrato de arrendamiento civil, no puede ser constitutivo de una actividad gravada con patente y que el hecho que los inmuebles entregados en arrendamiento sean amoblados, tampoco cambia el carácter mismo del contrato, sino simplemente obliga al pago de IVA, lo que su representada cumple.

Como derechos conculcados invoca los numerales 2, 3, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues la recurrida ha hecho una distinción arbitraria, el decreto se dictó sin notificación previa del afectado, privándolo del derecho a comparecer y exponer sus alegaciones y defensas, no cita las normas en base a las cuales aplica las sanciones y no señala los criterios para concluir que tres departamentos que se entregan en arrendamiento constituyen Apart Hotel, careciendo de tipicidad y legalidad, y afectando también el principio de contradictoriedad del artículo 10 de la Ley 19.880.- , se le impide la realización de su actividad económica, se le discrimina, y se le impide perturba y amenaza el lícito ejercicio del derecho de propiedad , impidiéndole hacerse de los frutos civiles.

Al finalizar pide dejar sin efecto la clausura, con costas.

A fojas 62 doña nombre reservado, por la Municipalidad de Santiago, informa y solicita el rechazo del recurso.

Afirma que la recurrente arrienda los departamentos Nº 409, 410 y 411 del Edificio Versalles, ubicado en Padre Alonso Ovalle Nº 840, bajo la modalidad de apart hotel o de alojamiento de turistas y pasajeros en general de forma transitoria o temporal, y en forma remunerada y con fines de lucro.

Explica que la recurrida tiene, entre otros, como objeto social, la explotación, por cuenta propia o ajena, de hoteles, moteles, hosterías, albergues, barcos y otros relacionados con el hospedaje de personas y turismo, con sus servicios de restaurante, bar, salón de té, con o sin guías, arrendamiento de guías, convenciones, exposiciones, congresos, simposios, reuniones y otros compra y reserva de pasajes, alojamiento, habitaciones edificios y otros, y todo lo relacionado con los ramos de hotelería y turismo nacional o extranjero, actual o futuro, figurando ante el Servicio de Impuestos Internos con inicio de actividades en el giro Hoteles, arriendo de inmuebles amoblados o con equipos y maquinarias, y compra, venta y alquiler (excepto amoblados) de inmuebles propios o arrendados, figurando con las mismas actividades en el portal Desarrollo de Negocios de internet, que es una base de datos de empresas, y en el Portal Mercantil.com, precisando que en esta pagina web se singulariza a la sociedad y se señala como fax el Nº 56-2-22355637, y en la página web de Luna Suites Apart-Santiago, Chile, figura ese mismo numero como numero telefónico de contacto de ese apart hotel, es decir-afirma- la recurrente opera con el nombre de fantasía de Luna Suites Apart.

En coherencia con lo anterior, señala que doña nombre reservado del Comité Revisor de Cuentas del Edificio Versalles, con fecha 6 de septiembre de 2013, presentó al Municipio una denuncia fundada respecto de los distintos apart hotel que funcionaban al interior de ese edificio, explicando las molestias y perjuicios que ocasionaban a los residentes y copropietarios, incluyendo a la recurrente dentro de las empresas que operaban ese rubro dentro del edificio.

Agrega que en la página web de Luna Suites Apart, se ofrecen departamentos en arrendamiento del Edificio Versalles, que esta ubicado en domicilio reservado, bajo la modalidad de apart hotel o de alojamiento de turistas y pasajeros en general.

Explica que inspectores municipales visitaron los departamentos Nº 409, 410 y 411 del Edificio Versalles y constataron en terreno que esos inmuebles contaban con servicio de aseo realizado por mucamas, acompañando DVD que muestra a una mucama ingresando al departamento Nº 411.

Recuerda que la letra b) del artículo 4 del DS Nº 194, de 1978, del Ministerio de Salud, sobre Reglamento de Hoteles y Establecimientos similares, define los apart hotel como “Establecimiento en que se presta al usuario hospedaje, en departamentos independientes de un edificio, que conformen una unidad que disponga a lo menos de un dormitorio, baño, cocina y sala de estar, comedor, adecuadamente equipados”

Sostiene que la actividad que verdaderamente realiza su parte es de apart hotel o de alojamiento de turistas y pasajeros en general, independientemente que se le denomine Hotel, Apart Hotel, Arriendo de Departamentos Turísticos o Servicios de Alojamiento Turístico, como los define genéricamente la letra a) del artículo 3 del DS Nº 222, del 23 de junio de 2011, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que aprueba el Reglamento para la Aplicación del Sistema de Calificación, Calidad y Seguridad de los Prestadores de Servicios Turísticos a que se refiere la Ley Nº 20.423,Del Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo, precisando que para la materia en debate carece de relevancia jurídica la clasificación que hace Sernatur.

Manifiesta que la recurrente realiza la actividad económica señalada con infracción a una serie de normas legales y reglamentarias que detalla y que significaron la clausura de sus departamentos, infringiendo los artículos 1, 2 4 letra b) y 32 del DS Nº 194, de 1978, del Ministerio de Salud, sobre Reglamento de Hoteles y Establecimientos Similares, desde que carece de la autorización sanitaria para explotar como Apart Hotel los departamentos referidos, de manera que tiene impedimento legal para hacerlo.

También infringe -explica- los artículos 145 y 161 del DFL Nº 458 de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, pues los aludidos departamentos obtuvieron permiso de edificación con destino vivienda, y la propietaria de dos de esos inmuebles, no ha hecho el cambio de destino que exige el 145 , en términos que no los pude explotar como apart hotel.

Continua, con la infracción del artículo 4.9.1 de la ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y 17 Nº 2 inciso quinto de la Ley 19.537 Sobre Copropiedad Inmobiliaria, para concluir con las infracciones a los artículos 23 inciso primero, 26 inciso 1 y 58 inciso segundo del DL 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, en relación al artículo 2 del DS Nº 484 del Ministerio del Interior.

Conforme a lo expuesto, estima que se encuentra acreditado que la recurrente realiza una actividad económica en la comuna de Santiago y conforme al artículo 25 del DL 3.063 debe pagar patente en Santiago y al no hacerlo se procedió a la clausura , de acuerdo al artículo 58 inciso segundo del acuerpo legal citado, sin que el hecho de no mencionar dicha norma como fundamento de la clausura tenga relevancia, ya que la ley se presume conocida por todos de acuerdo al artículo 8 del Código Civil.

Señala que la recurrente debe solicitar patente de apart hotel o similar y para ello debe cumplir con todas las disposiciones legales antes señaladas.

Al concluir cita jurisprudencia judicial sobre la materia.

A fojas 86 se trajeron los autos en relación.

A fojas 92 la recurrente hizo consideraciones en relación al informe y acompañó documentos.

Considerando:

Primero: Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Segundo: Con el mérito del documento agregado a fojas 1, resulta acreditado que con fecha 4 de agosto del año en curso, la Municipalidad de Santiago, dictó el decreto Nº 1745, por el cual se dispuso la clausura inmediata del inmueble destinado Apart Hotel, ubicado en domicilio reservado, de “Propiedad” de Inmobiliaria Hotelera y Turismo BPF Limitada, en atención a encontrase funcionando sin patente y sin autorización municipal, contraviniendo los artículos 23 y 26 del DL Nº 3.063, sobre Rentas Municipales y su Reglamento, dejando constancia que existía un reclamo de los copropietarios de la Comunidad “Edificio Espacio Centro”. Como antecedentes, el referido decreto, citó lo dispuesto en la Ley 19.880, Dictamen Nº 5108, de 26 de enero de 2012 de la Contraloría General de la República, artículos 23 y 26 del DL Nº 3.063 sobre Rentas Municipales y su Reglamento, Oficio Nº 1477, de 15 de julio de 2014, de la Subdirección de Inspección e invocó las facultades que le confiere la Ley 18.695, de 1988.

Consta a fojas 2 el acta de notificación de la referida clausura.

Así las cosas la existencia del acto que motiva el recurso se encuentra acreditada.

Tercero: Que el recurrente señala en su libelo ser dueño de los departamentos 410 y 411 del edificio Versalles, ubicado en Alonso Ovalle Nº 840, de la Comuna de Santiago y arrendar el departamento Nº 409 del mismo edificio, añadiendo que los mismos fueron amoblados por su parte y que se encuentran destinados a ser dados en arrendamiento, emitiendo las facturas o boletas de venta respectivas, hechos refrendados con la documentación que acompaña consistente en contratos, boletas y facturas, de los que se desprende que los departamentos antes aludidos se arriendan amoblados por periodos variables pero, en general, inferiores a un mes.

Inmobiliaria, Hotelería y Turismo BPF Limitada inició actividades ante el Servicio de Impuestos Internos en el año 1993, y registra como actividades vigentes hoteles, arriendo de inmuebles amoblados o con equipos y maquinarias, compra y venta y alquiler (excepto amoblados) de inmuebles propios o arrendados. En la ficha de la página web “mercantil.com” el fax de dicha sociedad, resulta coincidente con el teléfono que, en google, informa “Luna Suite Apart Hotel”, según impresión agregada a los autos, donde se ofrecen departamentos en la dirección “Padre Alonso de Ovalle 840, Santiago.

Cuarto: Niega el recurrente prestar algún otro servicio adicional en los inmuebles dados en arrendamiento, señalando que no existe servicio de mucama, expendio o entrega de alimentos de ningún tipo, ni servicio de traslado de equipaje o desplazamiento de personas, lo que es refutado por la recurrida, únicamente en cuanto a la existencia de un servicio de aseo realizado por mucamas, para cuyos efectos acompaña un video, donde se aprecian pasillos de un edificio vacios, alguien camina hasta el final de uno de ellos , se ve una puerta y el número 405, luego la persona se devuelve y , en otro pasillo un hombre habla con una mujer que se encuentra fuera de una puerta que está abierta, a cuyo lado figura el N° 411 . Desde el interior otra mujer cierra la puerta y se produce diálogo entre el hombre y la mujer que se encuentra en el pasillo con un carro con artículos de aseo (esponjas, paños de limpieza, papel confort,) en cuya parte baja se advierten dos torres con toallas- entre 10 y quince de color blanco- el hombre señala estar realizando una fiscalización, ser de la Municipalidad y la mujer niega que se trate de un apart hotel, dice que ella va cuando la necesitan. Durante el dialogo otra mujer al interior del departamento signado con el N° 411, abre la puerta y sale generándose una discusión entre las tres personas.

Quinto: Que la clausura que en el recurso se impugna es consecuencia de la inspección practicada el 17 de julio de 2014, por don nombre reservado, Inspector Municipal, a los departamentos 409-410 y 411, del Edificio ubicado en Alonso Ovalle Nº 840, que originó, además, una denuncia contra la recurrente, la Nº 248269, dirigida la Segundo Juzgado de Policía Local de Santiago.

La referida fiscalización a su turno surge de la denuncia de doña nombre reservado, del Comité revisor de Cuentas del Edificio Versalles, donde se afirma que Inmobiliaria BPF (Luna Suite), entre otras, mantiene departamentos como apart hotel en el aludido edificio.

Sexto: Que el artículo 1 del Reglamento de Hoteles y Establecimientos similares, contenidos en el Decreto Supremo Nº 194 del Ministerio de Salud, de 1978, al definir su ámbito de aplicación, señala que sus normas se aplican a hoteles, moteles, apart-hotel, hosterías, residenciales y similares, dispongan o no de servicios de alimentación; tales establecimientos-conforme al artículo 2 - no pueden funcionar sin autorización sanitaria.

La referida autorización sanitaria, constituye un requisito indispensable para el otorgamiento de la patente por parte de las Municipalidades, según prescribe el artículo 32 del cuerpo legal citado. La infracción a este artículo se sanciona con la clausura del establecimiento.

Por su parte, el artículo 4 letra b) de dicho cuerpo normativo define apart hotel como el establecimiento en que se presta al usuario hospedaje, en departamentos independientes de un edificio, que conformen una unidad que disponga a lo menos de un dormitorio, baño, cocina y sala de estar comedor, adecuadamente equipados.

Séptimo: Por su parte el artículo 23 inciso primero del DL 3.063, de 1979 “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley”. Conforme al artículo 2 del DS Nº 484 Las actividades terciarias, se definen como aquellas que consisten en el comercio y distribución de bienes y en la prestación de servicios de todo tipo y, en general, toda actividad lucrativa que no quede comprendida en las primarias y secundarias, tales como comercio por mayor y menor, nacional o internacional, representaciones, bodegajes, financieras, servicios.

Octavo: Que en el contexto factico y normativo descrito y, que es posible establecer en esta sede cautelar, la clausura que se impugna aparece adoptada dentro de la competencia del órgano con facultades para ello y en un caso previsto por la ley, específicamente conforme con lo dispuesto por el artículo 58 inciso segundo del DL 3.063, desde que la recurrente- tal como hace ver la Municipalidad de Santiago- es una persona jurídica que persigue fines de lucro, que realiza actividad comercial en la comuna de Santiago, a través del arriendo de tres departamentos como apart hotel, ubicados en dicha comuna, sin pagar patente municipal en ese municipio.

Noveno: Conforme a lo anterior no es posible calificar de arbitraria ni de ilegal la referida clausura, pues la patente y autorización municipal que echa de menos la recurrida en los arriendos de departamentos –apart hotel- que efectúa la Sociedad BPF encuentran su fundamento en la normativa antes citada, sin que los defectos formales del decreto que la dispone tengan la relevancia que el recurrente les atribuye, pues el núcleo factico y jurídico de la decisión se contienen el acto impugnado y su consecuencia no es otra que la cláusula que dispone el artículo 58 inciso 2° del Decreto Ley 3063.

Décimo: Que a lo anterior, que basta para desestimar el recurso en examen, cabe añadir que el hecho que originó la clausura, a saber el funcionamiento sin patente y sin autorización municipal, motivó una denuncia infraccional, donde -con mayor latitud – las partes pueden discutir el fondo del asunto, aportando las probanzas con que cuentan para el establecimiento de los hechos.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado que rige la materia, se rechaza el recurso de protección de lo principal de fojas 39 Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Ravanales.

Nº Protección 55.107-2014 Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro señora Adelita Ravanales Arriagada e integrada por la Ministro señora Pilar Aguayo Pino y por el Abogado Integrante señor Jaime Guerrero Pavez.