nombre reservado con FUERZA AEREA DE CHILE(FISCO DE CHILE)

C.A. de Santiago Santiago, diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece don Juan Luis Railef Balmaceda, abogado, en representación de nombre reservado, Cabo del Grupo N° 44 de Infantería de Aviación e interpone acción de protección de garantías constitucionales en contra del Fisco de Chile, como representante de la Fuerza Aérea de Chile, por la omisión que estima ilegal y arbitraria consistente en no habérsele notificado la supuesta baja de las filas de la institución, lo que le ha impedido ejercer sus derechos como personal activo de la misma, afectándose en concreto las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que los conflictos dentro de la institución comenzaron en agosto de 2015, en circunstancias que se encontraba en la Base Aérea de Zapiga, Región de Tarapacá, puesto que encargó a un soldado que iba en comisión de servicio a Temuco una bandera mapuche -su etnia- y que al recibir y sacar de su envoltorio ocasionó que un Teniente de apellido Bueno lo insultara delante de sus compañeros. Luego tuvo una reunión privada con dicho Teniente, la que terminó en gritos e improperios de parte de éste. Añade que al día siguiente, pretendió hacer un reclamo, pero fue destinado por una semana a ser guardia a la misma base aérea de Zapiga y al regresar le informaron que ya no podía hacer tal reclamo, por haber transcurrido el plazo de tres días hábiles.

Indica que posteriormente el Teniente en cuestión, se enteró de su intento de reclamo, por lo que lo destinó en forma seguida a hacer guardias de interior que duraban una semana, iniciándose una serie de hostigamientos y sanciones verbales infundadas, hasta que, en diciembre de 2015, se le negó la posibilidad de ausentarse del servicio para acompañar a su madre, que se encontraba hospitalizada.

Refiere que lo anterior ocasionó una afectación en su estado de ánimo, por lo que consultó a un psicólogo, quien lo deriva a un psiquiatra y se le prescribe reposo como parte del tratamiento, emitiendo la respectiva licencia médica por unos días en marzo de 2016 y luego toma sus vacaciones. Afirma que a su regreso, el nuevo superior del recurrente, el Teniente Schulz, le indica que había sido “encargado”, por lo que nuevamente es hostigado, destinado a hacer guardia en fines de semana y días festivos y se le inventan castigos. En este contexto, en diciembre de 2016 y a raíz de un altercado con un suboficial de apellido León, se le sanciona destinándolo como guardia interior para la semana de Navidad, en circunstancias que ya le había correspondido la Navidad y el año nuevo de 2014.

Agrega que estas nuevas situaciones produjeron que el cuadro depresivo que había sufrido años atrás reapareciera con otros trastornos -de sueño, problemas estomacales y lumbares, crisis de pánico y sudor en las manos-, hasta que en junio de 2017, su padre sufre un preinfarto, por lo que solicita unos días libres, que le son negados, siendo este el punto cúlmine que lo lleva a pedir ayuda profesional. Refiere que el psicólogo le prescribe un mes de licencia a contar del día 23 de junio de 2017, siendo posteriormente derivado a un psiquiatra, manteniéndose en reposo hasta el mes de mayo de 2018. Expone que el día 6 de junio del año en curso, se presenta a un control médico en el hospital de la recurrida, donde se le indica que no podía emitirse el bono por aparecer dado de baja desde el día 30 de mayo de 2018. En razón de lo informado, se comunica con su superior, nombre reservado, quien confirma lo señalado por el administrativo del hospital; esto es, que había sido dado de baja el 30 de mayo de 2018, cuestión que no le fue notificada por medio alguno.

Sostiene que la conducta de la recurrida es ilegal, por cuanto infringe lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley N° 19.880, y dado que se encontraba con licencia médica hasta el día 31 de mayo de 2018, el único domicilio válido al que podría haberse remitido la notificación era el de domicilio reservado. Asimismo, afirma que su desvinculación era improcedente.

En cuanto a las garantías constitucionales que denuncia como vulneradas, precisa que se ha afectado su derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, porque aumentó su cuadro depresivo y angustioso, así como también se ha visto demorada la realización de una operación a sus testículos. Igualmente, alude que se ha conculcado su derecho de propiedad, al impedírsele ejercer sus derechos como personal activo de la Fuerza Aérea de Chile.

En virtud de lo anteriormente expuesto, solicita se declare ilegal y arbitrario el acto de la recurrida, se ordene la adopción de todas las medidas necesarias conducentes a la protección y efectiva tutela de las garantías constitucionales lesionadas o amenazadas en su ejercicio, y se efectúe la notificación del acto administrativo de desvinculación, previa reincorporación del recurrente, reconociéndole todos sus derechos durante el período que estuvo alejado de la institución, con costas.

SEGUNDO: Que evacuando el informe requerido, la parte recurrida plantea, en primer término, la extemporaneidad del recurso, por cuanto se admite en el libelo que se tomó conocimiento de la desvinculación del actor con fecha 4 de junio del año en curso, en circunstancias que acudió a su control médico.

En subsidio, a fin de solicitar el rechazo de la presente acción constitucional, expone los antecedentes personales y de salud del recurrente, dando cuenta que, con motivo de su situación médica, la Comisión de Sanidad de la Fuerza Aérea estudió los antecedentes y mediante Acta de Resolución N° 34/2018 de 15 de marzo de 2018, concluyó que el señor nombre reservado presentaba un trastorno adaptativo y trastorno mixto de la personalidad, paranoide y emocionalmente inestable, estimándosele como no apto para la vida militar, correspondiendo proponer su baja, sin que le asista beneficio previsional especial. En razón de ello, mediante Resolución Exenta RA N° 140/399/2018 de fecha 11 de mayo de 2018, se dispuso el retiro absoluto del servicio del recurrente, desde el día 31 del mismo mes y año, sin derecho a pensión.

Añade que dicha resolución fue notificada mediante carta certificada remitida vía Correos de Chile con fecha 11 de septiembre de 2017 dirigida a su domicilio en la comuna de Alto Hospicio.

Indica que su actuar se ha ajustado a la normativa aplicable en la especie, esto es, los artículos 234, 244, 245 y 246 del D.F.L. (G) N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas; los artículos 18, 19 y 20 del Reglamento para la Determinación de la Aptitud Psicofísica y Entrenamiento Fisiológico en la Fuerza Aérea de Chile, aprobado mediante Decreto Supremo N° 146, de 25 de febrero de 1994, y los artículos 7 y 52 y siguientes de la ley N° 18.948.

En definitiva, sostiene que el estudio clínico de la patología que afecta al recurrente reflejó que su condición médica constituye una causal de eliminación del servicio, ya que se trata de una afección que altera de forma definitiva y grave la capacidad del funcionario para desempeñar sus funciones, sin que el goce de licencia médica sea impedimento para resolver el retiro del mismo, tal como ha resuelto la Contraloría General de la República en los dictámenes que cita.

En razón de lo anteriormente expuesto, niega la existencia de alguna omisión ilegal o arbitraria que haya privado o perturbado los derechos constitucionalmente protegidos que se denuncian como vulnerados.

TERCERO: Que, la acción constitucional de protección es un arbitrio cautelar de determinados derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que antes de entrar a analizar el fondo de la acción deducida es ilustrador tener presente que en esta sede jurisdiccional, resultan ser hechos no controvertidos que:

1. El recurrente estuvo con licencia médica a contar del día 23 de junio de 2017, siendo posteriormente derivado a un psiquiatra, manteniéndose en reposo hasta el mes de mayo de 2018.

2. El recurrente el 6 de junio del año en curso, se presentó a un control médico en el Hospital de la FACH, donde se le indicó que no podía emitirse el bono por aparecer dado de baja desde el día 31 de mayo de 2018, información que fue ratificada por su superior jerárquico.

3. La Comisión de Sanidad de la Fuerza Aérea mediante Acta de Resolución N° 34/2018 de 15 de marzo de 2018, concluyó que el señor nombre reservado presentaba un trastorno adaptativo y trastorno mixto de la personalidad, paranoide y emocionalmente inestable, estimándosele como no apto para la vida militar, correspondiendo proponer su baja, sin que le asista beneficio previsional especial. En razón de ello, mediante Resolución Exenta RA N° 140/399/2018 de fecha 11 de mayo de 2018, se dispuso el retiro absoluto del servicio del recurrente, desde el día 31 del mismo mes y año, sin derecho a pensión.

QUINTO: Que de acuerdo a una lectura del presente recurso sometido a la decisión de esta sede jurisdiccional, se señala expresamente que se impetra respecto de la omisión que estima ilegal y arbitraria consistente en no habérsele notificado la supuesta baja de las filas de la institución. De esta forma en el petitorio de la acción se solicita de manera prístina que lo pretendido es la declaración de ilegal y arbitrario de la omisión constatada en la recurrida, ordenándose la adopción de todas las medidas necesarias y conducentes a la protección y efectiva tutela de las garantías constitucionales lesionadas o amenazadas en su ejercicio, y en consecuencia, se efectúe la notificación del acto administrativo de desvinculación, previa reincorporación del recurrente, reconociéndole todos sus derechos durante el período que estuvo alejado de la institución, con costas.

No obstante lo anterior, al tiempo en que el recurrente efectuó sus alegatos ante esta Corte, modificó su pretensión y expresó que lo solicitado decía relación con dejar sin efecto la resolución de retiro absoluto de su representado, retrotrayéndose los actos al tiempo de encontrarse en estado de notificarse el acuerdo de la Comisión de Sanidad.

En efecto, determinado entonces el marco jurídico que a este respecto alumbra el problema sometido al conocimiento y resolución de esta Corte, se verifica que existe un desajuste entre lo pretendido por el actor al tiempo de interponer el presente recurso y los términos y solicitudes en sus alegatos realizados en esta instancia.

En este orden de ideas, se hace necesario desestimar la modificación de lo pretendido por el recurrente en una instancia posterior a la interposición de su acción, por cuanto de considerarse, la presente decisión iría más allá de lo pedido por las partes -oportunidad en que se situó la controversia y se solicitó informe al recurrido- o extender la sentencia a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, caso este último llamado en doctrina "extra petita", cambiando su objeto o modificando su causa de pedir, de modo que pronunciarnos sobre aquélla vulneraría el principio de congruencia que constriñe la decisión de este órgano jurisdiccional. Así lo desarrolla la doctrina comparada, que ve en la denominada ultra petita -más allá de lo pedido-, un vicio que ataca un principio rector de la actividad procesal, cual es, el de la congruencia y esa contravención se produce, precisamente, con la "incongruencia", en los términos explicitados con antelación, dejándose por lo demás en la indefensión al recurrido, toda vez que sus alegaciones y el contenido del informe requerido por esta Corte, lo supeditó al tenor del recurso interpuesto por el actor en su oportunidad.

SEXTO: Que en este sentido, no corresponde que nos aboquemos a pronunciarnos sobre si el acto que dispuso dar de baja al recurrido de la institución a la cual pertenecía -FACH- se ha ajustado a la normativa aplicable en la especie, esto es, los artículos 234, 244, 245 y 246 del D.F.L. (G) N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas; los artículos 18, 19 y 20 del Reglamento para la Determinación de la Aptitud Psicofísica y Entrenamiento Fisiológico en la Fuerza Aérea de Chile, aprobado mediante Decreto Supremo N° 146, de 25 de febrero de 1994, y los artículos 7 y 52 y siguientes de la Ley N° 18.948.

Y en términos simples se puede indicar, que la controversia sometida a nuestra decisión no se condice con el análisis de si el estudio clínico de la patología que afectaba al recurrente reflejó que su condición médica constituyera una causal de eliminación del servicio y aquella configurare una afección que alterara de forma definitiva y grave la capacidad del funcionario para desempeñar sus funciones, que eventualmente implicaría infracción a las garantías constitucionales prevista en el artículo 19 N ° 1 y 24 de nuestra Carta Fundamental, como asimismo si el goce de la licencia médica fuere un impedimento para resolver el retiro del mismo, en atención que aquello excede lo pretendido por el actor.

SÉPTIMO: Que una de las alegaciones del recurrido fue la extemporaneidad de la presente acción -por cuanto se admite en el libelo que se tomó conocimiento de la desvinculación del recurrente con fecha 4 de junio del año en curso, en circunstancias que acudió a su control médico-, pero dicha pretensión fue desestimada por la Corte Suprema, en resolución de fecha veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

De esta forma, no renovaremos la discusión respecto a este acápite, sin perjuicio que la referida resolución se fundó en que el contenido del acto es desconocido para el recurrente, limitándose su protesta a la imposibilidad de obtener bonos.

OCTAVO: Que, en consecuencia de lo anterior y dada la naturaleza de lo que se discute, esto es, la eventual omisión de la notificación de la Resolución Exenta RA N ° 140/399/2018 de fecha 11 de mayo de 2018, que dispuso el retiro absoluto del servicio de la Fuerza Área de Chile del Cabo nombre reservado, el recurrido expuso que el emplazamiento se efectuó mediante carta certificada remitida a domicilio reservado, mismo domicilio que consta en el sistema informático de antecedentes del personal de la institución denominado “Sistema integrado de Administración de Personal de la Fuerza Área de Chile”, no obstante aquélla fue devuelta sin resultados a Correos de Chile a la Primera Brigada Área con fecha 13 de agosto de 2018, luego de haberse intentado realizar entrega de ella en tres oportunidades -6 de junio, 28 de junio y 31 de julio de 2018-, consignándose en el sobre por parte de la referida entidad “Plazo cumplido dvta. al rtte.”

Asimismo, el recurrido en su informe hizo alusión a diversos intentos -sin resultados- de hacer entrega de la mentada resolución, a través de comunicaciones vía WhatsApp entre el recurrente y el Subteniente nombre reservado y concurrencia de un funcionario al domicilio antes signado, negándose el actor a recibir documentación de la institución, por cuanto indica en su recurso que “por indicación de su médico tratante” no contestaba llamadas.

En relación a este acápite resulta pertinente tener presente que el artículo 46 de la Ley N ° 19.880 que “Establece las Bases de los Procedimientos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado” dispone “Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad.

Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda”

Por su parte, en cuanto a la disposición que precede, la Contraloría General de la República ha efectuado su interpretación en los Dictámenes N° 98157/2015 y 11479/2017, en torno a que contiene una presunción de conocimiento del acto administrativo por parte del afectado, la que para operar requiere de un supuesto objetivo, cual es la recepción de la carta certificada en la oficina de correos respectiva, la que corresponde a la del domicilio del notificado, con independencia de los mecanismos internos de distribución de que disponga la pertinente empresa, de manera de no alterar la seguridad jurídica de los eventuales destinatarios de la misma.

En esta misma línea de razonamiento se ha pronunciado la Corte Suprema en autos sobre Recurso de Queja, Rol N ° 15.870-2015 de fecha 23 de diciembre de 2015, en que señaló que:

“4° Que entonces no es correcto lo sostenido por las sentenciadoras en el sentido de que el Servicio de Impuestos Internos tiene el deber de comprobar que las notificaciones por carta certificada se hayan efectivamente realizado, toda vez que el legislador ha previsto una presunción legal al efecto.

5° Que en ese contexto cabe concluir que el órgano de la Administración que ha sido requerido no ha podido entregar la información solicitada al no poseerla, desde que dicha repartición no está obligada a obtener por parte de la empresa de Correos antecedentes relativos a las actas o certificados de notificación de los documentos que entrega para tal objeto”.

NOVENO: Que no obstante pudiere existir discusión sobre si estamos en presencia de una presunción de derecho y que el emplazamiento se efectuó mediante carta certificada despachada al domicilio del actor, ha resultado ser un hecho no controvertido por las partes, que con fecha 6 de junio de 2018, el recurrente al tiempo de asistir al Hospital Clínico de la Fuerza Área de Chile ubicado en Santiago, se le informó, tal como lo señala expresamente en su presentación “(…) que aparecía dado de baja el 30 de mayo pasado”. Agrega en su recurso que “Acto seguido llama a su superior nombre reservado, preguntándole qué pasó, ratificando lo señalado por el administrativo del hospital en el sentido que había sido dado de baja el 30 de mayo de 2018, a lo que mi representado alegó que no había sido notificado de aquello, a lo que responden que debió haberle notificado por carta certificada, lo que mi representado indica que no le ha llegado nada a mi domicilio particular, ni siquiera hasta la fecha de esta presentación ha llegado algún documento oficial que pueda estar en condiciones de ejercer su derecho a defensa. Es más, en el período que estuve con licencia médica, no hubo un mes que pudiera estar tranquilo, ya que llamaban a mi representado por una u otra cosa, y el médico tratante el doctor Agurto nombre reservado, le dijo que no contestara el teléfono (…)”.

Asimismo resulta ilustrador traer a colación que el actor señala en su recurso, que con fecha 11 de julio de 2018, concurrió a la Clínica Tarapacá de la ciudad de Iquique, lugar en que se le comunicó, por segunda vez, que no podía ser atendido “(…) pero al ir a pedir el correspondiente bono de atención médica, no se lo dan, porque no salía en el sistema de la FACH, por estar dado de baja, por lo que tuvo que llamar y cancelar la hora de la intervención quirúrgica”.

Por su parte, en el informe del recurrido se acompañó copia íntegra de la Resolución Exenta RA N ° 140/399/2018 de fecha 11 de mayo de 2018 del Comando de Personal, que dispuso el retiro absoluto del Cabo nombre reservado, circunstancia de la cual se colige que incluso con ocasión de la presentación de esta acción, el actor ha tomado conocimiento íntegro del contenido de la actuación que pretende que esta Corte ordene le sea emplazada.

DÉCIMO: Que por otro lado, en cuanto a las informaciones constatadas en el considerando que precede, el artículo 47° de la Ley de Bases de los Procedimientos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado -LBPA- dispone: "Notificación tácita. Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad".

En efecto, los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que se entienden perfeccionados y ello ocurre, habitualmente, con su notificación. Y que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que este es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo, sean órganos de la Administración Pública, funcionarios o ciudadanos particulares destinatarios de la resolución.

En lo relativo a la notificación tácita en análisis, la Contraloría General de la República en Dictamen N ° 12998 de fecha 21 de marzo de 2007, que aplica los Dictámenes N ° 36906/2001, N ° 28169/2004, N ° 10484/2001 y N ° 19462/2001, expresó que se ajusta a derecho la notificación a ex Sargento de la Armada de la resolución que dispuso su retiro de la Armada, por enfermedad incurable, ello porque el artículo 47 de la Ley N ° 19.880, aplicable a esa institución castrense conforme a su artículo 2°, dispone que aunque no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad. Así, de los antecedentes analizados aparece que el afectado habría tomado conocimiento oportuno del acto administrativo aludido, pues presentó un "recurso de reconsideración" ante la Dirección General de Personal de la Armada, de modo que el acto que dispone su retiro se encuentra notificado válidamente. La notificación de un determinado acto administrativo es una actuación que permite dar publicidad y/o vigencia a su contenido, el que se afina cuando el afectado toma conocimiento del mismo, de modo que la omisión de la notificación válida puede suplirse por la actuación del funcionario que permita suponer inequívocamente el conocimiento del hecho y su contenido, siendo en tales casos, la fecha del reclamo la que sirva para fijar la data a contar de la cual se entendió notificado y se verifican sus consecuencias, operando, en la práctica, la notificación tácita.

En este sentido, de los antecedentes tenidos a la vista, se infiere que el afectado habría tomado conocimiento oportuno del acto administrativo que en esta oportunidad se reclama, pues presentó este recurso de protección haciendo expresa alusión al conocimiento incluso del contenido del acto que pretende que por esta vía le sea emplazado.

Al respecto, se debe indicar que la notificación de un determinado acto administrativo es una actuación que permite dar publicidad y/o vigencia a su contenido, el que se afina cuando el afectado toma conocimiento del mismo, de modo que la omisión de la notificación válida puede suplirse por la actuación del funcionario que permita suponer inequívocamente el conocimiento del hecho y su contenido, del que en este estado procesal no caben dudas que ha acontecido.

UNDÉCIMO: Que de esta forma, de las propias aseveraciones formuladas por el recurrente en su presentación, se ha dejado en evidencia que ha sido notificado tácitamente, toda vez que el actor tomó conocimiento de la resolución que pretende le sea emplazada -verificándose además que aquello ha acontecido, a través del documento que el recurrido acompañó en su informe (Copia de Resolución Exenta RA N ° 140/399/2018 de fecha 11 de mayo de 2018 del Comando de Personal)-, careciendo por tanto la presente acción de oportunidad, por cuanto esta Corte no puede ordenar la realización de una acción que claramente conoce -al menos desde el 6 de junio de 2018- y consecuencialmente se desprende que no se encuentra en la hipótesis de la omisión que impetra ilegal y arbitratria de parte del recurrido.

DUODÉCIMO: Que en consecuencia, no se advierte que exista una omisión de la notificación de la resolución en comento, que revista caracteres de arbitrariedad o ilegalidad, presupuestos necesarios para la configuración de la presente acción, en atención a que como se ha señalado no se está frente a una hipótesis de falta de emplazamiento -dado que aun cuando se discrepe de la aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 46 de LBPA, resulta ser un hecho no controvertido, que se configuró la hipótesis prevista en el artículo 47 del referido cuerpo legal-, que hubiere provocado al recurrente privación, perturbación o amenaza de alguna garantía constitucional, no divisándose cautela urgente que otorgar por esta vía breve y sumaria, según se ha indicado con antelación, razones por las que la presente acción debe ser rechazada.

Por último, reiteramos que es dable sostener que no se configura la hipótesis de omisión que revista caracteres de arbitraria o ilegal, razón por la que recurso será desestimado, en el entendido que no se configura el presupuesto básico para el ejercicio de esta acción, por lo que no es posible sostener que se hubieran vulnerado las garantías constitucionales alegadas por el recurrente.

Por estas consideraciones y conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se rechaza, sin costas, la acción constitucional interpuesta por don Juan Luis Railef Balmaceda, en representación de don nombre reservado en contra del Fisco de Chile, como representante legal de la Fuerza Área de Chile, representado a su vez, por la Abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado doña nombre reservado.

Redacción efectuada por la Ministro (S) señora Verónica Sabaj Escudero.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección - 54965-2018.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, la Ministro señora Jenny Book Reyes y la Ministro (S) señora Verónica Sabaj Escudero.

1