Protección contra Ministro de Defensa Nacional

Santiago, veintitrés de enero de dos mil quince.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, a fojas 1, don nombre reservado, en representación de la sociedad “SEMBCORP AGUAS DEL NORTE S.A.”, interpone recurso de protección en contra del Ministro de Defensa Nacional, don Jorge Burgos Varela; en contra del Ministro nombre reservado, Fomento y Turismo, don nombre reservado; y en contra de la Ministra del Trabajo y Previsión Social, doña Javiera Blanco Suárez; con el objeto que esta Corte “adopte las medidas tendientes para cautelar el legítimo ejercicio del derecho constitucional establecido en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y de cuyo legítimo ejercicio se amenaza a esta parte a consecuencia del proceder arbitrario e ilegal de los Ministros recurridos en la dictación de la Resolución Exenta N° 116, conjunta del Ministro nombre reservado, Fomento y Turismo, la Ministra del Trabajo y Previsión Social y del Ministro de Defensa Nacional, publicada en el Diario Oficial con fecha 31 de julio de 2014 …”.

Señala en el recurso que con fecha 27 de mayo de 2014, por medio de presentaciones escritas efectuadas en forma separada, se dirigió a cada uno de los Ministros indicados, en virtud de lo establecido en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República y el artículo 384 el Código del Trabajo, solicitando su inclusión dentro del registro de empresas en las que sus trabajadores no pueden declarar la huelga, por tratarse de una empresa que atiende servicios de utilidad pública.

En dichas presentaciones se expusieron los argumentos de hecho y de derecho que justifican la solicitud y se acompañaron los antecedentes que acreditan los supuestos señalados en ellas. Con fecha 31 de Julio de 2014, se publicó en el Diario Oficial la Resolución Exenta N° 116, conjunta de los tres ministerios, que califica a empresas o establecimientos que se encuentran en algunas de las situaciones previstas en el artículo 384 del Código del Trabajo, dentro de las cuales no se encuentra la recurrente.

La solicitud referida, formulada a los tres ministerios indicados, se funda en que la empresa recurrente cumple una función de utilidad pública en materia de servicios sanitarios, por lo que cabe dentro de la letra a) del artículo 384 del Código Laboral. La empresa presta servicios de tratamiento y disposición final de la totalidad de las aguas servidas que se generan en todo el sector operacional de la ciudad de Antofagasta y en el sector de Playa Brava. Actualmente, atiende a un total de 381.000 habitantes, en base de un contrato de operación suscrito con la Empresa ECONSSA CHILE S.A., propietaria de las concesiones de recolección y disposición de aguas servidas de la ciudad de Antofagasta, de acuerdo al artículo primero transitorio del D.F.L. N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas.

En relación con el marco jurídico del artículo 384 del Código del Trabajo, señala el libelo del recurso que el inciso final del N° 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, establece: “La Constitución asegura a todas las personas: … 16º.- La libertad de trabajo y su protección….

“No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.

Agrega que, en concordancia con la norma constitucional transcrita, el artículo 384 del Código del Trabajo, señala: “No podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que:

“a) Atiendan servicios de utilidad pública, o “b) Cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

“Para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b), será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.

“En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en esta ley.

“La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y nombre reservado, Fomento y Reconstrucción.”.

Así, la norma transcrita al fijar el ámbito en el cual se aplica la prohibición de declarar la huelga, la extiende a las personas que trabajen en corporaciones o empresas que tengan determinadas características, distinguiendo en primer lugar a “las entidades que atiendan servicios de utilidad pública”, concepto que tiene una connotación particular y que ha sido reconocido por la jurisprudencia administrativa; y, en segundo lugar, aquellas empresas cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. Agrega que dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los tres ministerios, se deben indicar las empresas en que sus trabajadores están inhabilitados para realizar huelgas o paralizar sus funciones, atendiendo a que la actividad o giro de esas empresas dice relación con la entrega de las prestaciones más básicas e imprescindibles para el bienestar de la población, por lo que resulta coherente que se prohiba la declaración de huelga de sus trabajadores. Agrega que según el criterio de la Contraloría General de la República, el artículo 384 debe interpretarse considerando la distinción que el inciso sexto del N° 16 del artículo 19 de la Constitución, formula al consignar las dos hipótesis que interesan: por una parte, a todas las entidades cuya actividad está sometida a un régimen especial, configurando un servicio de utilidad pública y, por la otra, aquellas que sin pertenecer a esa categoría, no pueden sufrir paralizaciones sin causar los daños que se señala en la letra b) de la disposición referida.

Por ello, agrega, para la aplicación de esa norma no resulta posible sostener que se trata de una facultad discrecional absoluta que deja un amplio margen de apreciación a la autoridad, para decidir qué entidades incluye en la nómina respectiva. Así, la Contraloría General ha sostenido que las autoridades ministeriales señaladas, luego de constatar la existencia de una entidad que presta servicios de utilidad pública, carece de atribuciones para efectuar otras ponderaciones y debe necesariamente incluirla en la resolución respectiva. Para los efectos de concluir que la empresa recurrente presta un servicio de utilidad pública, se hace necesario señalar que el sector sanitario desarrolla básicamente cuatro actividades: producción y distribución de agua potable, recolección y disposición de aguas servidas. La empresa recurrente es una de servicios sanitarios, que presta servicios de tratamiento y disposición de la totalidad de las aguas servidas de la ciudad de Antofagasta. A este respecto, Econssa S.A. encarga a la recurrente Sembcorp Aguas del Norte S.A., la disposición final de las aguas servidas que se generan en el territorio de la ciudad de Antofagasta y Playa Brava, cuya concesión fue adquirida por Decreto N° 1304, de 31 de agosto de 2001, del Ministerio de Obras Públicas. Este encargo tiene una duración de 30 años contados desde el 1 de septiembre de 1994.

Así entonces, esta empresa reúne todos los requisitos para ser considerado un servicio de utilidad pública, pues independientemente de que el desarrollo e implementación del servicio se haya encomendada a una empresa privada, esos servicios son continuos, regulares, uniformes y obligatorios. Por ello concluye que se debe estimar necesariamente, que los servicios prestados por la empresa son servicios públicos o de utilidad pública de los previstos en el artículo 384 del Código del Trabajo, con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan; agrega que la efectividad de una huelga en relación a los servicios prestados, implicaría un perjuicio de profunda magnitud para los habitantes de la ciudad de Antofagasta, puesto que las etapas anteriores de producción y distribución de agua potable y recolección de aguas servidas funcionarán con las características propias de un servicio de utilidad pública, mientras la etapa final de tratamiento y disposición final de aguas servidas se comprometería generando emergencias sanitarias, imposibles de evitar por otros medios más que el funcionamiento continuo, regular, uniforme y obligatorio de los servicios prestados por la recurrente Sembcorp Aguas del Norte S.A.

Más adelante indica que el Dictamen 37.849 de 21 de agosto de 2007, de la Contraloría General de la República, señala que las empresas de servicios sanitarios prestan servicios de utilidad pública por lo que deben ser incluidas en la resolución triministerial ya referida. En otros pronunciamientos, el órgano contralor se ha referido al artículo 5° del D.F.L. N° 382 de 1988, de Obras Públicas, que establece que a las concesionarias les corresponde prestar servicios públicos de producción de agua potable, de distribución, de recolección de aguas servidas y de disposición de estas últimas, definiendo el objeto de cada una de esas actividades, concluyendo que dichos servicios proveen a la satisfacción de las necesidades básicas de la población, por lo que deben ser considerados servicios de utilidad pública. Cita otro dictamen que ha precisado que el servicio de agua potable está constituido como un servicio público, prestado por particulares que asumen la función de entregar un servicio de utilidad pública.

Señala luego que en el país, las empresas que prestan servicios sanitarios pueden clasificarse en dos categorías: Primero, aquellas que cubren las áreas geográficas, principalmente rurales, que no requieren de concesiones entregadas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios; se organizan según mandatos entregados por sus socios beneficiarios y no tienen regulación de tarifas; este tipo de empresas atiende a cerca de un 11% de la población chilena. Segundo, empresas que entregan servicios en áreas de concesiones otorgadas por la Superintendencia, que corresponde en gran parte a zonas urbanas y en menor medida a áreas rurales aledañas a éstas; esta categoría de empresas atiende a un 89% de la población del país. La empresa recurrente se encuentra en el segundo grupo de empresas, en virtud del contrato para la disposición de aguas servidas de Antofagasta, suscrito con Empresa Concesionaria de Servicios Sanitarios S.A., que le otorga de forma exclusiva y excluyente la obligación de prestar los servicios de tratamiento y disposición final de las aguas servidas que recolecta.

En concepto de la empresa recurrente, los ministerios han hecho un ejercicio arbitrario de las facultad establecida en el inciso 4° del artículo 384 del Código del Trabajo, en relación con el inciso 6° del N° 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Como se dijo, el acto impugnado se refiere a la no inclusión de la empresa recurrente, en la lista que enumera las empresas que han sido calificadas como empresas o establecimientos que se encuentran en algunas de las situaciones previstas en el artículo 384 del Código del Trabajo, contenida en la ya referida Resolución Exenta N° 116. Se debe reconocer que por mandato legal del inciso 4° del citado artículo 384, la calificación le corresponde a los tres ministros, pero ello en ningún caso les permite realizar actuaciones arbitrarias pues la discrecionalidad jamás puede confundirse con la arbitrariedad, siendo posible que el juez sustituya la voluntad de la autoridad de que emana el acto, en caso de ser necesario, para la protección de los derechos e intereses de la persona lesionada, tal como el presente caso lo amerita a juicio de la recurrente.

Luego añade que la arbitrariedad en el caso, es aun más evidente considerando que las empresas sanitarias que fueron incluidas en el listado que contiene la ya referida resolución, prestan los mismos servicios que la recurrente para distintas zonas geográficas respecto de algunas de las etapas consideradas en los servicios de agua potable y alcantarillado, expresamente establecidas en la ley. Asimismo, la empresa presentó una solicitud por escrito el 27 de mayo de 2014, ante cada uno de los ministros encargados de emitir la resolución, conteniendo los argumentos que se señalan en el recurso, no obteniendo respuesta fundada hasta la fecha, ignorando qué circunstancias llevaron a estas autoridades a concluir que la recurrente debe ser calificada como una empresa que no presta servicios de utilidad pública. Así, entonces, su no inclusión, en esta resolución constituye un acto ilegal que es contrario y vulnera el pleno ejercicio de la garantía constitucional establecida en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Señala más adelante, que la vulneración de la garantía constitucional antes indicada, se funda en que la extensión de la prerrogativa que se entrega a los ministros referidos en el inciso 4° del artículo 384 del código laboral, debe interpretarse ciñéndose estrictamente al tenor de esas disposiciones, a fin de no generar en la calificación de las empresas una inseguridad jurídica, tanto para los trabajadores como para las mismas entidades. Luego, no se ajusta a lo ordenado en el inciso 6° del N° 16 del artículo 19 de la Constitución, que sobre la base de consideraciones de carácter genérico y desconocidas para las empresas solicitantes, se pretenda excluir de la nómina de la referida resolución triministerial a determinadas empresas que prestan servicios de utilidad pública en el ámbito sanitario, o incluir a algunas sanitarias y no hacerlo con otras, como en el caso específico de que se trata. Así, entonces, se configuraría una diferencia arbitraria respecto de la actividad de unas empresas sanitarias en relación a otras. No se puede argumentar la distinción de hacer prevalecer las restricciones a la huelga, al personal estrictamente necesario para garantizar la prestación del servicio esencial o limitarlo sólo al personal operativo de las mismas, pues la disposición constitucional establece tales limitaciones para todas las personas que trabajen para esa clase de empresa y no para un grupo de ellas.

La autoridad carece de atribuciones para efectuar una discriminación, en orden a omitir de la resolución triministerial a determinadas empresas sanitarias que prestan servicios de utilidad pública, al tiempo que incluye a otras sanitarias en el acto administrativo señalado. Por todas estas consideraciones solicita tener por interpuesto el recurso, acogerlo y adoptar les medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando a los ministros recurridos, que rectifiquen la Resolución Exenta N° 116, triministerial, publicada en el Diario Oficial del 31 de julio de 2014, incluyendo a la empresa recurrente en el listado contenido en ella, todo con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que mediante resolución de fecha 2 de septiembre de 2014, que rola a fojas 18, esta Corte declaró admisible la acción de protección intentada y dispuso se pidiera informe a los Ministros recurridos. En la misma resolución y atendido el mérito de los autos Ingreso Corte 54506-2014, tenidos a la vista, de los que aparece que las causas se han seguido por hechos semejantes, por razones nombre reservado procesal y a fin de evitar decisiones contradictorias, se dispuso que se procediera a la vista del presente recurso en forma inmediatamente posterior al señalado, dejándose constancia en las respectivas carátulas y registros.

TERCERO: Que a fojas 40, evacua el informe que le fuera requerido la Subsecretaria de Economía y Empresas de Menor Tamaño, por el Ministro nombre reservado, Fomento y Turismo, que luego de señalar una descripción general de la situación planteada en el recurso y analizar dictámenes del organismo contralor, señala que en relación a la dictación de la Resolución Exenta N° 116 de 31 de julio de 2014, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y del Ministerio de Defensa, debe indicar que en el Ministerio se recibió la comunicación de la empresa recurrente, conjuntamente con las peticiones de las empresas SEMBCORP Utilities S.A., SEMBCORP Aguas Santiago S.A., SEMBCORP Aguas Lampa S.A. y SEMBCORP Aguas Chacabuco S.A.

Tal como lo señaló, conforme a los criterios de la Contraloría General de la República, en materia de empresas que atiendan servicios de utilidad pública, no es facultad de la autoridad informante excluir del listado a empresa que presten dichos servicios. En consideración a que la citada resolución establece una limitación al principio general del derecho a huelga, por lo que tiene un carácter excepcional, para los efectos de incluir en ésta a las empresas sanitarias se procedió a verificar la nómina actualizada de las empresas sanitarias vigentes a la fecha de dictación del citado acto administrativo, contenido en el listado de concesionarias actualizado al mes de julio de 2014, publicado por la Superintendencia de Servicio Sanitarios en su sitio web y que se elabora con la información entregada por cada una de las empresas concesionarias de servicios sanitarios del país.

Añade que, como consecuencia de lo dicho, las empresas incluidas en la nómina contenida en la resolución, se obtuvieron del listado publicado por esa Superintendencia, cuya copia acompaña, sin que en dicha lista se encuentre la empresa recurrente. Precisa que la secretaría de estado que informa, no dictaminó de manera discrecional las empresas a incluir, ya que conforme dice éstas otorgan un servicio de utilidad pública debiendo necesariamente ser incorporadas, proveyéndose, para estos efectos de la información publicada por el organismo competente en la materia. Así, los ministerios involucrados han actuado conforme al mérito determinado por las normas, es decir frente al supuesto de hecho de la norma, esto es, tener la calidad de empresa sanitaria, estableciendo la limitación del derecho a huelga ya referido. Agrega que carece de todo fundamento la argumentación señalada en la acción cautelar, en cuanto a que los ministerios han procedido de manera arbitraria al excluir a la recurrente. La existencia de arbitrariedad implicaría haber emitido un acto administrativo carente de racionalidad, circunstancia que no ha procedido en la especie ya que la actuación se ha ajustado a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, de acuerdo al imperativo que rige a todo órgano del Estado según el artículo séptimo de la Carta Fundamental.

Agrega luego, por otra parte, que el recurso se fundamenta en una supuesta vulneración a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, al haberse excluido a la empresa recurrente del listado que califica a aquellas que se encuentran en las situaciones previstas en el artículo 384 del Código del Trabajo, efectuando una diferencia arbitraria en relación a la actividad de una empresa sanitaria, respecto de otra. Reitera el informe que la Secretaría de Estado, no ha decidido discrecionalmente qué empresas debieron ser incluidas sino que se ha ajustado a la información que al momento de la dictación de la resolución, se entregaba por la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Además, señala que en virtud de la garantía constitucional del artículo 19 N°16 de la Constitución, relativa a la libertad de trabajo y su protección, las limitaciones a los derechos de los trabajadores deben efectuarse de manera excepcional, por lo que corresponde a la autoridad que informa, verificar que la calidad de empresa sanitaria que invoca una determinada entidad, corresponda efectivamente a dicha categoría.

Concluye expresando que el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, ha actuado conforme a sus facultades legales y a los criterios definidos por la Contraloría General de la República sin afectar garantía constitucional alguna de la recurrente. Por ello procedería desestimar el recurso de protección de autos, por carecer de fundamento jurídico al no haberse afectado garantía constitucional alguna por parte del ministerio informante, al no incluir a la recurrente en la Resolución Exenta conjunta N° 116 de 31 de julio de 2014.

CUARTO: Que a fojas 60, informa el Ministro de Defensa Nacional que, primeramente, se refiere a los antecedentes generales del recurso indicando en su acápite tercero los motivos que justifican, en su concepto, el rechazo de la acción constitucional intentada. Así, se refiere a la interpretación restrictiva del artículo 384 del Código del Trabajo, toda vez que éste viene a limitar el contenido de una garantía constitucional al privar del derecho de huelga a los trabajadores, por ello su interpretación debe ser restrictiva. Lo anterior implica aplicar el precepto únicamente a los supuestos previstos por el legislador y no extenderlo a otras situaciones como la pretendida por la recurrente, por aplicación de la regla de interpretación “in favor libertatis”.

En segundo lugar, se refiere a la ausencia de arbitrariedad o ilegalidad. Refiere que el actuar de la Secretaría de Estado a su cargo, se ajusta plenamente a derecho y está revestida de fundamento suficiente, dado que el listado de empresas que prestan servicios sanitarios contenido en la resolución tantas veces referida, se funda en criterios absolutamente objetivos. Señala que la ley 18.902 que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, señala en su artículo segundo, que le corresponde la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, teniendo potestad para, actuando de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base. Agrega que en consideración a lo anterior, la nómina contenida en la Resolución Exenta N° 116, fue elaborada de acuerdo con la información publicada por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, organismo técnico que actualiza en formas mensual ese listado, de acuerdo con las atribuciones que le entregó el legislador. En consecuencia, la resolución impugnada considera a todas las empresas titulares de concesiones de servicios sanitarios, a la luz de lo informado por la Superintendencia del ramo, de modo que no existe un actuar contrario a derecho ni arbitrariedad alguna. Agrega que la jurisprudencia administrativa que invoca el recurrente, no resulta aplicable en la especie toda vez que se refiere a empresas de servicios sanitarios, calidad que no reviste la actora.

Más adelante, se refiere a la segunda garantía fundamental que la recurrente estima afectada, relativa a la igualdad ante la ley. Tal como señala la propia recurrente, la igualdad implica otorgar un tratamiento equivalente a sujetos ubicados en la misma situación y, al mismo tiempo, tratar de forma diversa a los sujetos que se encuentran en supuestos de hecho distintos. Esto es lo que precisamente hace la resolución impugnada, al incluir dentro de la nómina de empresas a cuyos trabajadores se priva del derecho a huelga, a las empresas titulares de concesiones sanitarias, reconocidas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Así, también, se observa el principio de igualdad cuando no se incluye a otras empresas que carecen de concesiones sanitarias, como sucede con la recurrente.

Lo anterior se refuerza considerando que el artículo único de la resolución impugnada, incluye a la Empresa Concesionaria de Servicios Sanitarios SA. ECONSSA, entidad titular de la concesión de servicios sanitarios en la ciudad de Antofagasta. En forma análoga se incluye a las restantes empresas titulares de concesiones del rubro, según se puede comprobar de su simple lectura, así como de las resoluciones de los años precedentes que se acompañan al informe. En definitiva, no se afecta la igualdad ante la ley por haberse incluido a las titulares de concesiones y no a la recurrente, empresa que no se encuentra en el listado publicado por el organismo técnico sectorial establecido en la ley.

Finalmente el informe señala que la naturaleza del asunto y la inexistencia de un derecho fundamental indubitado, importan que el asunto deba ventilarse en un proceso de lato conocimiento, en que se revise concretamente el acto administrativo y existan las instancias procesales pertinentes para asegurar una discusión completa sobre la materia, no siendo ésta la instancia adecuada al efecto. Concluye pidiendo se tenga por evacuado el informe y se rechace en todas sus partes el recurso deducido en estos autos.

QUINTO: Que a fojas 75, informa la Ministra del Trabajo y Previsión Social, que refiriéndose a los antecedentes señala que se encuentra plenamente establecido que el otorgamiento de las autorizaciones administrativas, que permiten la operación de sociedades que prestan servicios de producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas, es la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Este ente regulador no consideraba al mes de julio de 2014, a la empresa recurrente como una entidad que preste servicios de producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas y por ende no podía ser calificada como empresa de utilidad pública. La empresa recurrente a julio de 2014, no aparecía en ninguna de las categorías de concesiones posibles, a saber: de producción de agua potable; de distribución de agua potable; de recolección de aguas servidas; o, de disposición de aguas servidas; todo ello en base a un listado que figura en el sitio web de la aludida superintendencia. Añade que incluso a la fecha en que evacua el informe esto es al día 26 de septiembre de 2014, si se examina la referida página, cuya copia acompaña, se puede advertir que la empresa recurrente no figura en dicho listado.

En cuanto al derecho, el informe señala que en el presente caso se da un conflicto entre el derecho a huelga y los derechos o expectativas de ciertas empresas que procuran mantener -y en algunos casos legítimamente- su operación ininterrumpida, amparados en el hecho de que prestan servicios que pueden calificarse como de utilidad pública. Expresa que el Ministerio resolvió correctamente el conflicto entre los bienes jurídicos planteados, dando preeminencia al derecho a huelga de los trabajadores frente a las expectativas de la sociedad recurrente, en relación con que se impida ese derecho a sus trabajadores, lo que determinó la decisión de no incorporar a dicha entidad en el listado de instituciones, en que existe la prohibición de que sus trabajadores puedan ejercer su derecho a huelga.

En cuanto al derecho a huelga, éste constituye un medio de expresión legítimo de las demandas de los trabajadores frente a sus empleadores y se ejerce con miras a mejorar las condiciones laborales, encontrándose regulado en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos en el artículo 8 N°1 letra d) del Pacto de Derechos Económicos Sociales Culturales, norma internacional que resulta aplicable al ordenamiento jurídico interno, por disponerlo así el inciso final del artículo 5 de la Constitución Política de la República. Adicionalmente, el derecho a huelga está garantizado constitucionalmente en el artículo 19 N° 19 de la Carta Fundamental; también se ha referido al derecho a huelga la Organización Internacional del Trabajo en el documento denominado “Recopilación de Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT”, donde se contiene un conjunto de consideraciones de este organismo internacional en relación con el derecho a huelga. Como consecuencia de toda esta normativa, la limitación al derecho a huelga es absolutamente excepcional. Tan es así, que la OIT establece que el derecho a huelga puede prohibirse o limitarse, sólo en dos casos: en la función pública en al caso de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado y, en segundo lugar, en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, es decir aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en todo o parte de la población.

Luego, el informe se refiere a lo preceptuado en el inciso final del artículo 19 N°16 de la Constitución, cuando expresa que no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni las municipalidades; tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional, remitiendo a la ley el establecimiento de los procedimientos para determinar las entidades cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición referida. Luego, es el artículo 384 del Código del Trabajo el que reglamenta esta disposición constitucional, correspondiendo como señala dicha norma la calificación de encontrarse alguna empresa en las situaciones ya referidas, a los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y nombre reservado, Fomento y Reconstrucción (sic), calificación que deberá hacerse anualmente dentro del mes de julio.

Con esto queda de manifiesto que la limitación al derecho a huelga es una excepcionalidad, por lo que el Ministerio del Trabajo debe tratarlo con especial cautela, en orden a evitar la conculcación injusta de los derechos de los trabajadores. Por ello, la interpretación que el Ministerio debe dar al artículo 384, debe ser restrictiva para no lesionar injustamente el derecho de los trabajadores. Así, si la empresa recurrente hubiese figurado en el listado de empresas sanitarias conforme a la normativa de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, y en aplicación de la interpretación de la Contraloría General de la República, esta empresa hubiera aparecido en la resolución recurrida. Pero como se ha dicho, esta situación no ocurre, cuestión que no es imputable a los Ministros recurridos. Por lo hasta aquí expuesto, queda de manifiesto que no ha existido un comportamiento arbitrario o ilegal de la Ministra que aquí informa, toda vez que se encuentra dentro de sus obligaciones proteger irrestrictamente los derechos laborales dentro de los que cabe, sin duda el derecho a huelga, en base a la normativa ya referida. Si la empresa recurrente hubiera figurado en el listado de empresas sanitarias elaborado por la Superintendencia del ramo, habría razones para reprochar a la Ministra un comportamiento arbitrario o ilegal, pero no es ese el caso de la situación sub judice.

Finalmente, se refiere al derecho a la igualdad, regulado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, recordando que el Tribunal Constitucional ha establecido que la igualdad ante la ley, consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentran en situaciones diferentes. Como se desprende de esta cita, la igualdad ante la ley no supone un trato idéntico en todo caso, sino respecto de aquellos que se encuentren en iguales circunstancias. En el presente caso, no puede pretenderse que empresas o establecimientos que figuran en un listado público de concesionarios de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, deban recibir el mismo tratamiento jurídico que aquellas que no aparecen en el mismo. Concluye pidiendo se tenga por evacuado el informe requerido y se rechace en todas sus partes la acción de protección deducida en estos autos, con costas.

SEXTO: Que con fecha 2 de octubre de 2014, según resolución de fojas 91, se trajeron estos autos en relación. Posteriormente, con fecha 21 de octubre, en resolución de fojas 100 y por ser estrictamente indispensable para una acertada relación, se dispuso pedir informe a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, al tenor del recurso y de los informes de los Ministerios recurridos, suspendiéndose entretanto los efectos del decreto que ordenó traer los autos en relación.

SÉPTIMO: Que a fojas 102, evacua el informe que le fuera requerido la Superintendenta de Servicios Sanitarios, que en relación a lo que se le solicitó informar señala que la explotación de los servicios de producción y distribución de agua potable, de recolección y tratamiento de aguas servidas en las zonas urbanas, sólo es posible en razón de contar con una concesión sanitaria otorgada por la autoridad. Ello importa quedar sometido a un marco jurídico especial que regula la actividad, la relación que en carácter monopólico mantiene con sus clientes, con tarifas determinadas por la autoridad y bajo la potestad de fiscalización y sanción de la Superintendencia, como organismo encargado de velar por el orden jurídico institucional de los servicios públicos sanitarios. Las concesiones sanitarias constituyen un servicio público de condición monopólica, que no puede interrumpirse sino en los casos que lo permite la ley, debiendo cumplir una serie de atributos que son fiscalizados por la autoridad y que tienen por objeto asegurar la calidad y continuidad del servicio. Estas concesiones son de plazo indefinido y deben otorgarse simultánea e integralmente en todas sus etapas, debiendo atender de un modo obligatorio todas las solicitudes de atención que se le formulen en su territorio operacional o área geográfica de atención dentro de la zona urbana. Los incumplimientos a la obligación de servicio y a las condiciones propias de cada una de las concesiones, hace incurrir en responsabilidades al concesionario quedando sujeto a las multas que le pueda aplicar la Superintendencia de Servicios Sanitarios, de conformidad a la ley.

Explica, que las concesiones permiten a sus titulares transferir total o parcialmente su dominio y la explotación de los servicios, en este último evento debe ser temporal y por un tiempo determinado. Así, en el escenario de las concesiones sanitarias, coexisten aquellas que son dueñas y a la vez explotan sus concesiones; otras que sólo son dueñas de la concesión pero traspasaron la explotación a otro prestador por un tiempo dado, como Econssa S.A.; y, también existen aquellas concesionarias con el único derecho de explotación que mantienen en razón de un contrato con el dueño, por un período de tiempo, como ocurre con Aguas Antofagasta que atiende esa región únicamente hasta el año 2034, fecha en la que Econssa recuperará la titularidad plena sobre todos los servicios concesionados. En la región de que se trata, Econssa no se pudo desprender de la explotación de la concesión de tratamiento de las aguas servidas que se recolectan en la ciudad de Antofagasta, por lo que esa empresa estatal es dueña y a la vez explotadora de este servicio, por lo que se mantiene en relación directa con la autoridad fiscalizadora de la Superintendencia, la que ejerce sobre ella sus potestades de fiscalización y sanción, haciéndosele exigibles todas las normas obligatorias para los concesionarios respecto de su concesión.

En la condición especial que tiene Econssa, ella no realiza directamente los servicios de su concesión, lo hace por medio de un tercero que actúa por su cuenta y riesgo, en virtud de un contrato particular de servicio o mandato denominado “Contrato para la Disposición Final de las Aguas Servidas de Antofagasta”. Este es un contrato privado que no altera la condición de concesionaria de Econssa, como tampoco su relación con la autoridad y con los clientes.

Luego señala, que la Superintendencia debe llevar un Registro Público de las concesionarias y del título que las concede, lo que incluye a quienes son dueños y explotadores de las concesiones, incluyendo también a aquellos que sólo tienen el derecho de explotación. Sin embargo, no se incorporan a este Registro lo que prestan servicios a las concesionarias o son mandatarios de aquéllas, por eso es que la recurrente “Sembcorp Aguas del Norte S.A.” no figura en el indicado Registro.

Expresa la informante, que la recurrente sostiene que presta los servicios de tratamiento y disposición final de la totalidad de las aguas servidas que se generan en el sector operacional de la ciudad de Antofagasta y en el sector de Playa Brava, operando la planta de retratamiento de aguas servidas y el emisario submarino para las descargas de dichas aguas residuales al mar. El atender como contratista a una concesionaria en la operación de uno de sus servicios, no la transforma en concesionaria no la hace responder ante la autoridad de las exigencia propias de la concesión, las que se mantiene como obligatorias para el concesionario titular y explotador. Por estas razones, las normas sectoriales y aquéllas que impone la concesión son exigibles respecto de la etapa que ejecuta la recurrente de autos, a Econssa quién debe responder a los requerimientos de la Superintendencia, como único concesionario responsable e incluyendo el soportar sanciones por infracciones a la normativa, como si los servicios los prestase directamente, “no figurando en este escenario la empresa Sembcorp Aguas del Norte S.A., quién mantiene un contrato privado con la concesionaria, el que se regula por los términos del respectivo acuerdo”.

OCTAVO: Que con fecha 5 de noviembre, a fojas 105, se dispuso “Rija el decreto en relación”. Posteriormente, con fecha 12 de noviembre de 2014, se llevó a efecto la vista del recurso, escuchándose las intervenciones orales del apoderado de la recurrente y del Consejo de Defensa del Estado por los recurridos.

NOVENO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar urgentemente ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

DÉCIMO: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley -o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 del texto constitucional, dentro de las cuales se encuentra la alegada por la recurrente.

Además, debe señalarse que el recurso de cautela de derechos constitucionales, constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, sin que pueda llegar a constituirse en una instancia de declaración de tales derechos, ya que para ello está la vía del juicio de lato conocimiento, que otorga a las partes en conflicto la posibilidad de discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso.

UNDÉCIMO: Que como se expresa por la recurrente en su recurso, se reclama como vulnerada su garantía constitucional, contenida en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que establece “La Constitución asegura a todas las personas: … 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”;

El acto ilegal o arbitrario que acusa la recurrente, consiste en haberla omitido y no figurar en la Resolución Exenta N° 116, conjunta de los Ministerios nombre reservado, Fomento y Turismo; del Trabajo y Previsión Social; y de Defensa Nacional; que califica las empresas o establecimientos que se encuentran en algunas de las situaciones previstas por el artículo 384 del Código del Trabajo.

DUODÉCIMO: Que con el objeto de resolver el recurso de autos, primeramente se hace necesario analizar la norma contenida en el artículo 384 del Código del Trabajo, que señala: “No podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que:

a) Atiendan servicios de utilidad pública, o b) Cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

“Para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b), será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.

“En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en esta ley.

“La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y nombre reservado, Fomento y Reconstrucción”.

DÉCIMO TERCERO: Que, en la especie, el derecho que reclama la recurrente se encuentran precisamente en discusión, como aparece del examen del proceso, de las presentaciones de las partes, así como de la documentación acompañada y de la norma transcrita, todo según se señala extensamente en los considerandos expositivos precedentes. Se discute por la recurrente, como ha quedado expuesto, la facultad o competencia de los Ministros recurridos para no haberla incluido en la dictación de la Resolución Exenta, tantas veces señalada, lo que afectó a la recurrente en su derecho a la igualdad ante la ley, salvaguardado en la Carta Fundamental.

Por lo tanto, cabe concluir que la sede naturalmente llamada a conocer de la materia a que se refieren estos autos, es la justicia ordinaria, pero a través de un procedimiento de lato conocimiento, ya que estando en controversia, la interpretación de una norma legal, la naturaleza de las actividades de la empresa recurrente, así como las facultades y competencias de los recurridos, respecto de todo lo cual, existen posiciones antagónicas como ha quedado demostrado, hace que una discusión jurídica así planteada, no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, precisamente porque el derecho que se ha esgrimido como base de la pretensión no es indubitado, sino que, por el contrario, está discutido por las partes, excediendo así el ámbito de esta acción constitucional, que tiene por objeto amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar urgentemente ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

DÉCIMO CUARTO: Que, en este aspecto, la Corte coincide con lo expuesto por el Ministro de Defensa Nacional en su informe, cuando expresa que “la naturaleza del asunto y la inexistencia de un derecho fundamental indubitado importan que el asunto deba ventilarse en un proceso de lato conocimiento, en que se revise concretamente el acto administrativo y existan las instancias procesales pertinentes para asegurar una discusión completa sobre la materia, no siendo ésta la instancia adecuada al efecto”.

Que como resulta fácil de apreciar, es precisamente éste el procedimiento al que debió haber acudido la actora, el que le habría permitido deducir su impugnación en un procedimiento de lato conocimiento, que le habría otorgado la posibilidad de discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso, todo lo que no le resulta posible de efectuar en un procedimiento de naturaleza cautelar, como el que se tramita en estos autos.

DÉCIMO QUINTO: Que no se aprecia el por qué este conflicto específico podría ser revisado en sede de protección y no otros, que pudieran incidir en controversias similares, cuando de modo uniforme, tanto la doctrina y la jurisprudencia lo han descartado, al señalarse en reiteradas oportunidades que el recurso de protección, no es un sustituto jurisdiccional. En todo caso, nada obsta a que una vez resuelto este arbitrio constitucional, se pueda someter la controversia, a una instancia jurisdiccional como la descrita precedentemente y que pudiera conocer de ella, como en derecho corresponda.

DÉCIMO SEXTO: Que, que sobre la base de lo razonado puede concluirse, sin necesidad de extenderse mayormente en el análisis de esta cuestión, que en la especie no concurren los presupuestos que permitan el acogimiento de la presente acción de cautela de derechos constitucionales, de tal manera que el recurso deducido no está en condiciones de prosperar y deberá rechazarse.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que sin perjuicio de estimar que se está frente a derechos que no son indubitados de la actora, lo que no permite acoger la presente acción cautelar, los antecedentes aportados por las partes, debidamente apreciados, hacen concluir, además, a esta Corte que no se encuentra acreditado que el hecho invocado en el recurso constituya un acto arbitrario o ilegal de los Ministros de Estado recurridos, que amague, altere o prive a la actora del legítimo ejercicio de su derecho a la igualdad ante la ley, que la Constitución Política de la República le garantiza y que según ella se le ha afectado, considerando que no se aprecia la ilegalidad o arbitrariedad que se imputa a la actuación de los recurridos.

DÉCIMO OCTAVO: Que la conducta de los Ministros recurridos, no puede ser calificada como contraria a derecho, puesto que se ajusta a las facultades que la ley les ha conferido en la materia a la cual se refiere y, aunque se funda en la interpretación que ella misma hace de dicha atribución, no cabe por la vía del recurso de protección decidir si esa interpretación es o no la adecuada al caso planteado por la recurrente, en vista además de que ella no resulta arbitraria.

La decisión adoptada en cuanto a las empresas que consideran se trata de aquellas a que se refiere el artículo 384 del Código del Trabajo, de ninguna manera podría resultar arbitraria, toda vez que ella se fundamenta en que sus firmantes establecen que están consideradas en el artículo mencionado, aquellas empresas que poseen una concesión otorgada por la autoridad sectorial correspondiente, como lo es la Superintendencia de Servicios Sanitarios y figuran en el Registro Público de las concesionarias y del título que las concede, que la normativa ordena llevar a dicha Superintendencia, según lo dispone el artículo 19 del D.F.L. N° 382/88, que contiene la Ley General De los Servicios Sanitarios; registro en el que, por las razones detalladas reiteradamente en lo expositivo de este fallo, no figura la empresa recurrente.

DÉCIMO NOVENO: Que, en las circunstancias referidas, los Ministros recurridos, no ha incurrido en un acto arbitrario y/o ilegal, por consiguiente, no habiéndose constatado los presupuestos exigidos para la procedencia del recurso de protección, resulta innecesario referirse a la garantía constitucional que ha sido mencionada como vulnerada y, por lo mismo, la acción intentada debe ser desestimada, también por esta causa.

Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales citadas y de acuerdo, además, a lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA la acción cautelar deducida en lo principal de fojas 1, por don nombre reservado, en representación de la sociedad “SEMBCORP AGUAS DEL NORTE S.A.”, en contra de los Ministros de Defensa Nacional; nombre reservado, Fomento y Turismo; y del Trabajo y Previsión Social; sin costas.

Redacción del abogado integrante Sr. Asenjo. No firma la Ministro señora Melo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo por encontrarse ausente.

Regístrese, notifíquese, agréguese copia autorizada de la presente sentencia a los autos N° de Ingreso 54506-2014 y, oportunamente, archívense.

N° Protección: 54507 - 2014.- Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora María Soledad Melo Labra e integrada por la Ministra señora Ana Cienfuegos Barros y el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.