nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil veinticuatro.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece doña nombre reservado, interponiendo acción constitucional de protección, en contra de la Ilustre Municipalidad de Maipú, representada por su Alcalde don Tomás Vodanovic Escudero, por encontrarse gravemente vulnerados sus derechos contemplados en el artículo 19, numerales 2°, 9°, 16° y 14° de la Constitución Política de la República, al haber dictado el decreto alcaldicio N°09026/2023 de fecha 28 de diciembre de 2023, que declaró su salud incompatible para desempeñar el cargo y la vacancia del mismo.

Expone que ingresó a prestar servicios a la I. Municipalidad de Maipú con fecha 13 de agosto de 2007 en calidad de contrata, cumpliendo funciones administrativas en el Servicio de Orientación Médico Estadístico (SOME) en el CESFAM Doctor Iván Insunza, siendo trasladada el año 2008 al CESFAM Doctor Carlos Godoy, donde ejerció cargo de jefatura.

Indica que en el 2010 fue trasladada nuevamente a CESFAM Insunza, donde desempeñó funciones en la oficina OIRS hasta el 26 de julio de 2016, fecha en que asumió como secretaria del director, hasta el año 2021.

Señala que el 23 de noviembre de 2020, entregó su primera licencia médica, a causa de un fractura de costillas, extendiéndose en forma intermitente, pues presentó problemas de salud asociados a otras enfermedades que padecía, fibromialgia, artrosis poliarticular y espondilosis, síndrome trocantérico mayor por tendionopatía glúteo, insuficiencia venosa crónica y osteoporosis, iniciando tratamiento en la Unidad del Dolor del Hospital Clínico de la Universidad de Chile y en la Clínica Los Coihues.

Refiere que como su intención fue siempre reincorporarse al trabajo, desde octubre de 2022, lo hizo en forma paulatina, solicitando al equipo médico su ingreso por media jornada durante las tardes, por lo que desde dicho período, sus licencias fueron parciales y no totales. Refiere que no existieron las condiciones para desarrollar de manera óptima sus funciones, pues no tenía silla ergonómica, tenía dificultad de desplazamiento en las oficinas, por lo que como medida de autocuidado solicitó hacer uso de su feriado legal hasta obtener una silla, reincorporándose en el mes de enero de 2023, siendo asignada a trabajar en SOME como apoyo clínico, desde el 10 de julio hasta agosto de ese año, entre las 08:00 y las 10:00 horas, pero desempeñando sus labores en un espacio reducido y poco seguro, agendando horas de exámenes de laboratorio y entregando resultados de los mismos al público en general.

Refiere que estas malas condiciones laborales le produjeron nuevas crisis de dolor, siendo necesarias nuevas licencias médicas desde el 04 de agosto de 2023, y que ante esto, la recurrida puso término a la relación laboral, antes de poder ser dada de alta por sus médicos tratantes, privándola de las acciones de recuperación de salud.

Detalla que el recurrente dictó decreto alcaldicio N°09026/2023 de fecha 28 de diciembre de 2023, que declaró su salud incompatible para desempeñar el cargo, conforme a los artículos 147 letra a) y 148 de la Ley 18.883, por haber constatado que había hecho uso de un total de 536 días de licencia médica en un lapso de dos años, con un estado de salud recuperable, declarando vacante su cargo, correspondiente a plazo indefinido categoría C, grado 8, lo que fue notificado personalmente con fecha 28 de diciembre de 2023.

Refiere que el decreto recurrido, invoca erróneamente el artículo 148 de la Ley N° 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Públicos Municipales, fundando la decisión en el exceso de licencias de reposo, haciendo uso de esta facultad sin considerar la resolución de COMPIN donde se declara que su salud es recuperable, ni atendiendo al hecho de que en la actualidad prestaba funciones en media jornada.

Indica que no se cumple con la fundamentación de los actos públicos, pues señala que su licencia médica produjo “Tardanza en la atención de los usuarios que requieren los servicios del CESFAM; desactualización del registro de los pacientes y usuarios del CESFAM; disminución de la atención de los pacientes del CESFAM lo que genera frustración entre los usuarios; no participación en las reuniones lo que conlleva a tener información desactualizada retrasos en la recepción y envíos de examen al hospital del Carmen lo que retrasa los controles de los usuarios”, pues en algunos períodos mantuvo licencia parcial, además señala que la falta de labores descritas es abstracta y genérica y que no tenían relación alguna con el ejercicio de su cargo en el OIRS, que fue su última función, pues no le correspondía agendar hora de pacientes, y siempre participó de las reuniones, salvo cuando estuvo con licencia médica hasta el mes de noviembre de 2023, fecha en que se reincorporó con jornada parcial, pero siempre se informaba de lo realizado en las reuniones.

Indica que jamás tuvo amonestaciones verbales, ni anotaciones negativas de demérito, y menos sumarios, siendo evaluada en primer lugar de la categoría C, en los últimos 7 años.

En cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad de la resolución impugnada, señala que aplica erróneamente el artículo 148 de la Ley N°18.833, pues COMPIN declaró recuperable su salud, por lo que no es admisible que se declare terminado su vínculo estatutario con la Ilustre Municipalidad, señalando que el solo transcurso del plazo no es suficiente, estableciendo la ley una condición, cual es, la irrecuperabilidad de su salud, por lo que el acto administrativo excede sus facultades, siendo por tanto arbitrario.

Refiere que el artículo 41 inciso 4° de la Ley de Bases N°19.880, señala que las resoluciones deben ser fundadas, lo cual no ocurre con la resolución recurrida, además de no haber sido oída previo a la declaración de salud incompatible, no considerando que la recurrente se encontraba prestando servicios en jornada parcial.

Finalmente expone que el 25 de enero de 2024, recibió el pago íntegro de su remuneración, siendo que su cargo ya se había declarado vacante, lo que reafirma la ilegalidad del decreto.

En cuanto a las garantías vulneradas, señala que se infringe el derecho a la igualdad ante la ley, pues no se ha considerado los parámetros de idoneidad y capacidad en el ejercicio de su cargo. Que se ha infringido el derecho a la salud, pues con la cesación en el cargo ha quedado cesante y por ende, desprovista de las acciones destinadas a la recuperación de su salud. Que respecto al derecho a la libertad de trabajo, refiere que se le priva de su elección de trabajar en dicho ente estatal, aplicando una causal de cesación en forma irracional. Y finalmente, se vulnera el derecho de propiedad sobre el ejercicio de la función pública, referido a un cargo indefinido, titular y a su carrera funcionaria.

Por lo expuesto, solicita se ordene las siguientes medidas para reestablecer el imperio del derecho:

1. Que se ordene dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N°09026/2023 de fecha 28 de diciembre del año 2023, que declaró vacante su cargo por salud incompatible.

2. Que se ordene reintegrarla a sus funciones habituales en la Ilustre Municipalidad de Maipú, en la misma calidad jurídica que servía en dicho órgano público hasta antes de la declaración de vacancia.

3. Que se ordene pagar todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, desde la fecha de la separación y hasta la de su efectivo reingreso a la Ilustre Municipalidad de Maipú.

4. Cualquier medida o remedio que SS.I. estime ordenar.

5. Que se condene en costas a la recurrida.

Segundo: Que comparece don Rosendo Álvarez Cartes, abogado, en representación de la I. Municipalidad de Maipú, solicitando el rechazo de la acción constitucional, con costas.

Expone que la recurrente, a través de la presente acción, intenta atacar la declaración de vacancia determinada por la ley, la que fuera ejercida legalmente contemplada en el artículo 148 de la Ley N°18.883 sobre Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales, mediante la dictación en el Decreto Alcaldicio N°09025/2023.

Refiere que la recurrente busca generar una instancia judicial, que permita volver a revisar la actuación de su representada y de tal forma dejar sin efecto el acto administrativo que aplicó la declaración de vacancia, siendo que la vía correcta e idónea para alegar la ilegalidad de un acto administrativo, es el Recurso de Ilegalidad, consagrado en el artículo 151 de la ley 18.695 de Municipalidades.

Señala que el municipio no actuó de manera arbitraria o extralimitando sus facultades legales, pues el artículo 148 inciso primero de la ley 18.883, señala que: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”, para lo cual la Contraloría General de la República, exige que se debe requerir un informe previo a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, del funcionario respecto de la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

De esta forma, prosigue, la propia norma establece el tiempo a considerar para que un funcionario pueda encontrarse con licencia médica, con el objeto de que, en uso de la facultad establecida en el artículo 148 inciso primero de la Ley 18.883, el alcalde pueda determinar si declara la vacancia del cargo y la salud incompatible del funcionario.

Señala que la recurrente registró 536 días de licencia médica, cumpliéndose con creces el plazo de seis meses que dispone la norma, lo cual generó una serie de externalidades negativas que entorpecieron las labores habituales del servicio del CESFAM doctor nombre reservado, generando retrasos en las atenciones de salud a cientos de vecinos de la comuna, quienes no cuentan con los medios adecuados para atenderse en otro sistema de salud.

Al respecto, indica que con fecha 28 de noviembre de 2023, se elaboró un informe con las funciones críticas y elementales que realizaba la recurrente, entre las cuales menciona, la gestión de citas, registro de pacientes, atención al público, participación en reuniones de equipo para coordinación, participación en el envío y recepción de exámenes hacia el Hospital del Carmen y participación en secretaría de dirección; por lo que se aprecia que su inasistencia constante y reiterada, afectó la continuidad del servicio otorgado a los miembros de la comuna.

Agrega que, se solicitó a COMPIN la declaración de irrecuperabilidad de salud, quienes a través de la Resolución folio 16057318, determinó que su salud era recuperable.

Por tanto, señala que previo a la dictación del acto impugnado, el municipio consultó a COMPIN, para tomar la decisión, existiendo un procedimiento administrativo previo, conforme a la normativa legal.

En cuanto a la motivación, señala que el acto cumple con los estándares de motivación y fundamentación exigidos por la Contraloría General de la República y los Tribunales Superiores de Justicia, además, de que tampoco se observa una vulneración a las garantías constitucionales que denuncia la recurrente en su acción, por lo que, la arbitrariedad e ilegalidad no es tal, puesto que la atribución ejercida por el municipio es una facultad legal consagrada en la Ley N°18.883 como ya se expuso.

Indica que, como se puede apreciar, el decreto se encuentra totalmente fundado, bastándose a si mismo para su debida inteligencia, debido a que cada uno de sus considerandos son acordes con lo considerado por la doctrina administrativa y dictámenes de la Contraloría General de la República.

En cuanto a la distinción entre declaración de salud incompatible y salud irrecuperable, señala que la ley distingue entre los casos en que se aplica cada una de ellas. Refiere que la declaración de vacancia por salud irrecuperable solo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez; permitiendo excepcionalmente, que se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procede a declarar la vacancia del cargo.

En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible no otorga los beneficios referidos, pues en este caso, la autoridad técnica establece que su salud es recuperable.

Agrega que, en cuanto al principio de la servicialidad, la finalidad de las normas que establecen el cese de funciones por declaración de vacancia en el caso de salud irrecuperable o incompatible es la correcta provisión de los servicios públicos, asegurando su continuidad, velando indirectamente por la correcta aplicación de los fondos públicos, al permitir que se aparte del cargo al respectivo funcionario cuya salud no le permite ejercerlo de forma adecuada.

En cuanto a la afectación de derechos reclamada, señala que no ha existido una vulneración al N°2 del artículo 19 de la Constitución, pues no hay un tratamiento discriminatorio en el decreto impugnado. En el mismo sentido, no vislumbra transgresión al derecho a la protección de la salud, pues la prerrogativa de declarar la incompatibilidad de salud y vacancia, fue ejercida en forma legal, por lo que tampoco configura una vulneración a la libertad del trabajo.

Finalmente, respecto del derecho de propiedad invocado, no existe un derecho indubitado que pueda ser objeto de protección constitucional.

Por todo lo expuesto, solicita se rechace la acción con expresa condena en costas.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Cuarto: Que entonces, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia actual de un acto o una omisión ilegal o arbitraria y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, de manera tal de situarse la Corte en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión.

Asimismo, se ha sostenido que la acción de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho indubitado.

Quinto: Que el acto que por esta vía se impugna corresponde al Decreto Alcaldicio N°09026/2023 de 28 de diciembre de 2023, que declaró su salud incompatible para desempeñar el cargo, conforme a los artículos 147 letra a) y 148 de la Ley 18.883, por haber constatado que había hecho uso de un total de 537 días de licencia médica en un lapso de dos años, con un estado de salud recuperable, declarando vacante su cargo, correspondiente a uno a plazo indefinido categoría C, grado 8, lo que fue notificado personalmente, con fecha 28 de diciembre de 2023.

Por su parte, el artículo 48, letra g) de la Ley N°19.378 dispone que “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales:

Letra g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883”.

Por su parte, el citado artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal, prevé que “El Alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El Alcalde para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. Este inciso fue agregado por la Ley N°21.050 de 7 de diciembre de 2017.

El artículo 149 del mismo texto legal regula la situación de haberse declarado irrecuperable la salud del funcionario, disponiendo su retiro de la Municipalidad dentro del plazo señalado y regula sus efectos.

Sexto: Que en los motivos del acto administrativo se consigna que la recurrente hizo uso de licencia médica por enfermedad común, en lapsos continuos o descontinuos, por un total equivalente a 537 días en los últimos dos años contados desde el 13 de diciembre del 2021 hasta el 13 de diciembre del 2023 y por ello, se satisfacen los presupuestos objetivos del artículo 148 de la Ley N°18.883, para declarar vacante el cargo por salud incompatible, hipótesis diferente a la vacancia por salud irrecuperable, la que únicamente debe fundarse en antecedentes médicos que así lo establezcan, debidamente evaluado por las entidades técnicas llamadas por ley a pronunciase sobre la materia.

De los antecedentes de la causa, consta que la recurrente efectivamente registra las licencias médicas que motivan el acto cuestionado y también se acompañó a la causa el informe de salud emitido por la COMPIN, Resolución N°16057318 de 2 de marzo de 2023, que evaluando la situación del recurrente, concluyó que su salud es recuperable.

La recurrente no desconoce el número de días de incapacidad laboral computado por el municipio, de descanso por enfermedad común, ni aduce estar en alguna situación de excepción.

Séptimo: Que, en el caso de autos, no se observa ilegalidad en el actuar del recurrido, por cuanto se trata del ejercicio de una facultad que el artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal autoriza expresamente tratándose de funcionarios regidos por dicha normativa y, en el caso de autos, la decisión se adoptó sobre la base de hechos objetivos y una vez cumplidos los requisitos que el artículo citado exige para tal declaración.

A lo anterior se agrega que la declaración de vacancia por salud incompatible difiere de la declaración de salud irrecuperable, por cuanto esta última sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez. Ello permite que, excepcionalmente, una vez notificada dicha declaración del irrecuperabilidad, se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario.

En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo -que es la situación que afecta a la recurrente- no otorga ninguno de esos beneficios pues, como expresan los textos legales citados, ella se dispone “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable. Aquí, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario, y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso legal. afectando el Servicio y el fin público de la labor que el Estado debe dar a la comunidad. Así lo ha resuelto en un asunto similar la Corte Suprema en la causa Rol N° 819-2024, emitida con fecha 25 de enero de 2024.

Octavo: Que, por otro lado, la Resolución que se impugnan tampoco adolece de arbitrariedad, por cuanto el acto administrativo terminal aparece provisto de motivos suficientes, entendiendo éstos como los hechos objetivos correspondientes a los días de ausencia por uso de licencias médicas por enfermedad común, sin que tales antecedentes hayan sido desvirtuados en la presente causa.

Noveno: Que, en estas condiciones, queda de manifiesto que la Resolución cuestionada, se ajusta a la legalidad vigente, en cuanto no se ha infringido norma legal alguna y tampoco corresponde al mero capricho de quien lo emite. Por consiguiente, al no haber demostrado la recurrente estar en alguna de las condiciones de excepción prevista en la legislación, o que fue desvinculada por un motivo diverso al que se consigna en el respectivo acto, se concluye que el actuar de la recurrida se ajusta a derecho, pues su condición de salud resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un plazo de dos años, lo que amerita a la autoridad ejercer la facultad de su exclusiva competencia que le atribuye la ley, cumpliéndose como se ha dicho, los demás presupuestos legales.

Y de conformidad, además, a lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, se rechaza el recurso deducido por nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante sr. Hernández.

Rol Nº 545-2024.-.