ASOCIACION NACIONAL DE FUNCIONARIOS DE IMPUESTOS INTERNOS DE CHILE con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS. VISTA EN POS DEL INGRESO CORTE N° 544-2011.

Foja:369 Trescientos Sesenta y Nueve C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil once .

Vistos y teniendo presente:

1º) Que la AGRUPACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS FISCALES (ANEF), y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE FUNCIONARIOS DE IMPUESTOS INTERNOS DE CHILE (ANEIICH) han deducido, a favor de todos los funcionarios incluidos en la nómina que adjuntan, recurso de protección en contra del SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS DE CHILE (SII), por el acto que dicen ilegal y arbitrario consistente en la privación total o parcial de sus remuneraciones, fundada en supuestas inasistencias a su trabajo durante los días que duró la paralización de actividades convocada por ANEF y ANEIICH, entre los meses de Noviembre y Diciembre de 2010, en el marco del proceso de negociación colectiva que desde hace veinte años se viene realizando entre la denominada Mesa del Sector Público y el gobierno de turno.

Expresan que se trata de descuentos masivos, sin discriminación ni prolijidad, incluyendo funcionarios ausentes por causas justificadas como licencias o feriados y otras, y sin considerar el tiempo realmente no trabajado, al descontar genéricamente por todos los días de paro, a pesar de la asistencia y registro de asistencia de los funcionarios afectados, y a pesar de haberse cumplido a lo menos parcialmente las funciones, por parte de muchos que no acataron la paralización, o lo hicieron en forma parcial.

Sostienen haberse vulnerado con dicho acto la garantías constitucionales de los numerales 3 inciso cuarto y 24 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado: se ha violentado la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de los recurrentes, en cuanto no han sido juzgados ni sancionados en un debido proceso por tribunal competente establecido con anterioridad, sino arbitrariamente por la dirección superior de la institución recurrida, constituida de hecho en comisión especial al efecto. Y violentado también su derecho de propiedad en lo que atañe a su legítimo derecho a percibir sus remuneraciones.

Explican que sorpresivamente el día 19 de Enero de 2011, luego de no haberse publicado las liquidaciones en el sistema informático el día 17, como se venía haciendo conforme a un calendario oficial, se les informó la decisión de descontar en el día mismo del pago de las remuneraciones, y que tanto la omisión de las publicaciones como los referidos descuentos habían obedecido a instrucciones del Ministro de Hacienda al Director del SII recurrido.

2º) Que explicitando sus asertos, los recurrentes afirman: A) Que no ha existido información fidedigna justificativa o legitimadora de los descuentos, tanto respecto del número de días no trabajados, cuanto del número de funcionarios que habrían acatado el paro y participado del mismo, como tampoco acerca de si la paralización habría abarcado todos los días del período de movilización y el total de las jornadas involucradas, o sólo parte de los mismos. B) Que no todos los funcionarios afectados participaron del paro, habiendo sido variable el número concreto de días no trabajados total o parcialmente. C) Que no es efectivo que se trate de “inasistencias”, porque durante esos días todos los funcionarios sí asistieron, registrando su presencia, sólo paralizando o interrumpiendo total o parcialmente la efectiva prestación de sus servicios. D) Que todo lo anterior ha redundado en innumerables errores e inconsistencias en la aplicación y determinación de los descuentos, haciéndoseles extensivos a funcionarios ausentes por licencias, feriados u otros motivos por demás justificados, según listados que rolan de fojas 138 a 142.

3º) Que en virtud de tales antecedentes y razones, los recurrentes solicitan se acoja su recurso, dejando sin efecto el acto impugnado, ordenando la restitución de los dineros arbitraria e ilegalmente descontados, y declarando que no procede descuento alguno en tanto no se determine en forma fehaciente a través de una investigación sumaria, el tiempo efectivamente no trabajado por cada funcionario.

4º) Que en su informe de fojas 114 y siguientes, la Dirección recurrida ha solicitado el rechazo de la acción tutelar de protección, en razón de las siguientes argumentaciones: A) Que la negociación colectiva y movilización llevada a cabo por los recurrentes escapa de toda legalidad: A1) Porque el Código del Trabajo en su artículo 1º inciso 2º dispone la exclusión de sus normas a su respecto; A2) Porque dicho Código contempla la huelga sólo como un derecho dentro el procedimiento reglado de negociación colectiva del sector privado; A3) Porque el precepto 19 numeral 16 de la Constitución Política del Estado prohíbe expresamente la huelga de los funcionarios del Estado; A4) Porque la ley 19.296 sobre asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, impide a su respecto la negociación colectiva y la huelga, los paros y las movilizaciones; A5) Porque La ley 12.927 sobre seguridad interior del Estado sanciona penalmente en su artículo 11 a los responsable de toda interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga de los servicios públicos o de utilidad pública; A6) Porque la norma del artículo 84 letra i) del Estatuto Administrativo, ley 18.834, prohíbe expresamente dirigir, promover o participar en huelgas, interrupciones o paralizaciones totales o parciales perturbadoras del normal funcionamiento de los órganos de administración del Estado; A7) Porque el artículo 54 de la ley de bases generales de administración del Estado, Nº 18.575, establece el principio obligatorio de probidad administrativa para los funcionarios de la administración del Estado; A8) Porque el Convenio Nº 151 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre relaciones de trabajo en la administración pública, no contempla la huelga, paros ni movilizaciones como derechos de los funcionarios públicos, sin que tampoco el Servicio haya incurrido en ninguno de los actos persecutorios o discriminatorios a que alude el artículo 4º) letra b) de dicha convención internacional. B) Porque para la determinación de los descuentos se habría aplicado un “justo y racional procedimiento”, atenido estrictamente a la normativa del artículo 72 del Estatuto Administrativo, no obstante lo cual se reconocen errores en el procesamiento de la información, causantes de “inconsistencias puntuales” que –-se dice—- no habrían superado el diez por ciento de los descuentos efectuados; C) Que con anterioridad a la presentación del recurso de autos, “a cada funcionario ya se le habría restituido como corresponde sus remuneraciones” (si bien en estrados adujo haber terminado de hacerlo en “Mayo 2011”).

5º) Que para la debida apreciación del contexto fáctico legal atendible en la especie, resulta necesario en primer lugar tener presente que, como lo señala el tratadista nombre reservado( “Negociación colectiva en el sector público y el Convenio Nº 151 de la OIT”), citado por el propio Servicio recurrido, “en el sector público se producen numerosas negociaciones informales, se firman acuerdos y protocolos que a veces son verdaderos contratos colectivos y se ha vuelto común la realización de huelgas y paralizaciones ilegales a fin de presionar a la autoridad respecto de una determinada pretensión”.

Se trata, al decir del autor citado, de “numerosas huelgas informales” en el sector público y, según es público y notorio, movilizaciones o paralizaciones, cuya existencia indesmentible ha venido a caracterizar y aún condicionar –-desde hace ya tiempo-- las relaciones laborales en los servicios públicos, sin que se haya necesariamente desvirtuado ni la función pública ni su debida continuidad, merced a la reflexiva prudencia de acuerdos y consensos entre la autoridad y los funcionarios involucrados, al cabo de las referidas movilizaciones.

En la especie, según documentos agregados de fojas 222 a 289, no obstante la movilización y paralización motivo de la litis, se habrían cumplido las metas funcionarias correspondientes.

Ello resulta concordante con la normativa del citado Convenio 151 de la OIT, ciertamente proclive a la protección de los derechos sindicales de los funcionarios públicos, entre los cuales debe entenderse ínsito el derecho a negociar colectivamente.

6º) Que también resulta necesario considerar que el procedimiento de descuentos, reglamentado en el citado artículo 72 del Estatuto Administrativo, pensado y articulado evidentemente para una situación de apacible y normal desarrollo de los servicios, no puede resultar debidamente operativo en trance de paralización o movilización más o menos generalizada, cuyo es el caso de autos, en cuanto: A) Se trata de paralización de actividades, con asistencia del personal involucrado, lo que hace inviable el mero examen de los controles de asistencia. B) Se trata, pues, de que la totalidad o casi totalidad de los funcionarios de las diversas dependencias del servicio, se encuentran presentes y manifestando en el interior y en el frontis del local del Servicio, pero no necesaria y precisamente todo el tiempo en el lugar o dependencia precisa de su desempeño habitual, sino en continuo movimiento y circulación, circunstancias todas impedientes de un adecuado control de presencia ni de actividad, durante toda la jornada laboral, por parte de cada jefatura. C) Atendida la masividad de la movilización, se ha imposibilitad, de hecho, la prestación de los servicios de aquellos funcionarios no adherentes a la misma, respecto de los cuales su inasistencia o inactividad debe entenderse debida a caso fortuito o fuerza mayor, no susceptible de fidedigna comprobación. D) En razón de la dicha masividad (el recurrido ha reconocido en estrados que se trató de 2.074 descuentos, correspondientes aproximadamente al 50% del total de funcionarios del Servicio), no puede resultar convincente ni verosímil el simple control de cada jefe de sección o departamento, dado el alto número de funcionarios movilizados y la complejidad de los cómputos pertinentes.

7º) Que las circunstancias antedichas, a juicio de estos sentenciadores, deslegitiman el control y cómputo invocados por el recurrido por la deficiencia de su resultado, en tanto ha desembocado en la errónea personalización y cuantificación de los descuentos, reconocida por el Servicio para a lo menos un diez por ciento del total de funcionarios involucrados, especialmente en cuanto además: A) No se ha acreditado en autos por el Servicio recurrido haberse efectivamente contado con el “requerimiento escrito del jefe inmediato” de todos los funcionarios sancionados con los descuentos. B) No se han explicitado debidamente los procedimientos de acreditación de las respectivas paralizaciones diarias, totales o parciales, del personal involucrado. C) No se ha acreditado la efectividad de las restituciones que por descuentos erróneos ha invocado el servicio recurrido, según se ha expresado en la letra C) del Considerando Cuarto del presente fallo.

Y a mayor abundamiento, aun cuando pudieren entenderse reparados estos errores en particular, persiste la deficiente y equívoca determinación de los tiempos efectivamente no trabajados por los demás recurrentes, lo que priva al acto administrativo impugnado de la debida racionalidad y ecuanimidad.

8º) Que como se ha declarado en diversos dictámenes de la Contraloría General de la República, tratándose de la aplicación de sanciones, debiendo ser necesariamente éstas de Derecho estricto, por mandato constitucional del invocado artículo 19 Nº 3º del Texto Fundamental, debe respetarse la garantía de “un procedimiento y una investigación racionales y justos”, lo que a juicio de estos sentenciadores no ha podido ocurrir en el caso sub lite, dadas las falencias de control y procedimentales anteriormente reseñadas, así como la inobservancia de principios básicos como los de transparencia y contradictoriedad establecidos perentoriamente por el legislador de la ley 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos de los órganos del Estado.

9º) Que a propósito del imperativo constitucional de legalidad o legitimidad de los actos de autoridad, sabida es la distinción entre legalidad o legitimidad de origen, relativa a la existencia y reconocimiento de la potestad jerárquica del jefe del servicio –-que en la especie no podría por cierto ser controvertida— y la legalidad de ejercicio (sí puesta en tela de juicio por la acción tutelar ejercida en estos autos), que supone la debida concurrencia del presupuesto fáctico legitimador, sin la cual el acto cuestionado deviene en arbitrariedad.

En la especie, habida consideración de las graves falencias de cómputo y de fiscalización antes referidas, no ha podido determinarse fehacientemente cuáles debieron ser las cantidades legítimamente descontables a cuáles recurrentes, especialmente a la luz de los yerros reconocidos por el propio servicio recurrido, resultando así ineludible la conclusión de la dicha arbitrariedad, frente a la dubitable concurrencia del presupuesto fáctico de no prestación efectiva de los servicios por los recurrentes.

10º) Que en lo que atañe a las garantías constitucionales en cuestión, en virtud de todo lo razonado y concluido precedentemente, y apreciados los antecedentes según las reglas de la sana crítica, en especial de lógica y de experiencia, estos sentenciadores desestiman la pretendida vulneración de la garantía constitucional del numeral 3º) inciso cuarto del artículo 19 de la Constitución, en cuanto el Servicio recurrido no se ha arrogado funciones jurisdiccionales ni pretendido constituirse en tribunal, sino que se ha limitado a ejercer -si bien arbitrariamente a la luz de todo lo antedicho- la potestad establecida en el citado artículo 72 del Estatuto Administrativo.

No ocurre lo mismo en relación con la garantía del numeral 24 del precepto constitucional citado.

En efecto, siendo el derecho legal y contractual principal de los funcionarios públicos, el de percibir la condigna remuneración al igual que todo trabajador por sus servicios, ciertamente debe entenderse vulnerado el derecho de propiedad de los recurrentes por la arbitraria privación o descuento del todo o parte de sus emolumentos en principio devengados y exigibles -y por ende incorporados como crédito en sus respectivos patrimonios- por los meses de Noviembre y Diciembre de 2010, dada la circunstancia pública y notoria de su presentación y asistencia mayoritarias al lugar de sus funciones, en el ámbito y contexto de su gremial movilización y / o paralización.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y artículos 19 y 20 de la Constitución Política del Estado, y normas del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se acoge el recurso deducido a fojas 30, sin costas, ordenándose al Servicio de Impuestos Internos la restitución, dentro del plazo de treinta días, de todas las sumas descontadas de sus remuneraciones a los recurrentes enlistados de fojas 2 a 29, correspondientes a los meses de Noviembre y Diciembre de 2010, por inasistencias o no prestación efectiva de sus servicios. Y declarándose que no procede efectuar descuento alguno por los meses señalados, por los rubros referidos, en tanto no se determinen fehacientemente, a lo menos a través de condigna investigación sumaria, los tiempos no trabajados por los recurrentes en la época señalada.

Redacción del Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Proteccion-545-2011.

Pronunciada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por la Ministra señora Pilar Aguayo Pino y por el Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas. No firma la Ministra señora Aguayo, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.