nombre reservado con LOS PARQUES S.A.

Santiago, seis de octubre de dos mil veinte.

VISTOS:

1°.- Que, con fecha 20 de junio de 2020, comparece don nombre reservado, abogado, quien interpone recurso de protección en contra del Hospital San José y en contra del Cinerario Parque del Recuerdo (Los Parques S.A.), por el acto arbitrario e ilegal, de la primera, consistente en no permitir que él ni ningún familiar cercano (madre y hermanos) pudieran ver el cuerpo de su padre ni siquiera con medidas de seguridad sanitarias y, la segunda por negar la presencia de familiares cercanos en el proceso de incineración contratado, vulnerando el derecho a la integridad psíquica de la persona, el derecho de igualdad ante la ley y el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia consagrados en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Precisa que su padre, nombre reservado, falleció en el Hospital San José el 11 de junio del año en curso a las 18:13 horas, a causa de una insuficiencia respiratoria grave/neumonía, grave multilobar/NAC COVOD19, según certificado de defunción que adjunta. Agrega que desde el 25 de mayo del año en curso hasta su fallecimiento no pudieron tener contacto alguno con él.

Añade que no pudieron confirmar si el cuerpo entregado correspondía a su padre pues lo fue en una bolsa blanca cerrada que no permitía verlo.

Indica que constatar la identidad de un fallecido es un derecho básico y fundamental.

Refiere que no es posible obtener la tranquilidad espiritual que otorga la certeza de la identificación y reconocimiento del cuerpo de su padre, ni por él ni por sus hermanos.

Señala que la presencia de familiares en el acto de incineración es necesaria para la tranquilidad espiritual y psíquica, por ende, la vulneración en este caso se extiende desde lo ocurrido en el recinto hospitalario y luego en el cementerio. Hasta la fecha no han tenido noticias de la autorización que la Seremi de Salud debe otorgar para proceder a ella.

Afirma que tanto su hermano Pablo como él, están con tratamiento farmacológico y licencia médica otorgados por un neurólogo, dada la gravedad de lo relatado, evidenciando el daño psíquico sufrido. Además, su familia ve mancillada su honra. Por último, aclara que la restricción impuesta no es la misma para otros casos, donde se puede realizar velatorios con urnas para apreciar el rostro del difunto y tener absoluta certeza de quien se trata o en ocasiones ocurre el reconocimiento o constatación de identidad por un familiar, lo que en este caso no ocurrió con las recurridas.

Señala que según la ciencia los restos de un fallecido por COVID transcurridos más de 3 ó 4 días no tendrían la capacidad de transmitir el virus, en este caso, ha transcurrido dicho tiempo, pues su padre permanece a la espera de incineración en una cámara de frio. Su cuerpo podría haber sido entregado en una bolsa transparente sellada que permitiera de algún modo reconocerlo o mediante habitaciones separadas por vidrio u otro material similar o cualquiera otra solución eficaz, para dignificar dicho momento tan nefasto en sus vidas.

Concluye solicitando se ordene se suspenda la incineración de los restos mortales de su padre, se permita a sus hijos, familiares directos o alguno de ellos asistir al acto de incineración y constatar que corresponde al fallecido, con costas.

2°.- Que don Alberto Sepúlveda, abogado, en representación de Los Parques S.A. informa, señalando que con fecha 12 de junio de 2020 las partes suscribieron un contrato de prestación de servicios de cineración, incluyendo como beneficiario al padre del recurrente.

Indica que con fecha 15 de junio pasado, según consta en resolución N°1184, el Director General del SNS autorizó la cineración de don nombre reservado, solicitada por nombre reservado, Pablo y Sebastián todos de apellido nombre reservado. Con fecha 21 de junio del año en curso se procedió a ello y el día 22 de junio pasado se hizo entrega de las cenizas al recurrente, en cofre sellado, quien declaró recibirlas a entera satisfacción sin formular reclamo.

Afirma que ha dado estricto cumplimiento a la normativa sanitaria y recomendaciones contenidas en la resolución exenta N°285/2020 del MINSAL y preparado el cadáver en la morgue del centro de salud respectivo, se debe dar la opción de acceso a los familiares directos para una despedida, debiendo hacer uso de equipos de protección personal. El cadáver luego se coloca en un ataúd que es sellado herméticamente, no pudiendo efectuarse manipulaciones posteriores por los riesgos sanitarios que conlleva, como se informó al recurrente.

Concluye, indicando que en la especie su proceder no constituye una actuación ilegal o arbitraria.

Acompañó a su informe, los siguientes documentos: a) Solicitud de Cineración; b) Copia Resolución Exenta N° 2013196760; c) Antecedentes Servicio de Cineración; d) Certificado Médico de Defunción; e) Autorización de Sepultación; f) Autorización y declaración jurada; g) Orden de Trabajo; h) Copia de contrato de prestación de servicios de cineración; i) Copia Acta de Cineración N° 67017 y j) Copia Acta de Entrega N° 67017.

3°.- Que, por su parte, doña Elizabeth Donoso, abogada, en representación del Hospital San José, informa solicitando se rechace la acción constitucional, con costas.

En primer lugar, niega que la actividad hospitalaria y el tratamiento del cadáver hayan producido lesión a los derechos y garantías que acusa el recurrente.

Refiere que rigen la materia el Protocolo emitido por la Subsecretaria de Salud Pública de 10 de marzo de 2020 y el Protocolo Versión 1.0 del Hospital en Resolución Exenta 1401 de 11 de mayo del presente año, que en términos similares señalan que “Antes de proceder al traslado del cadáver, permitir el acceso de los familiares para una despedida en un tiempo razonable y acordado previamente, si es posible, dependiendo de las condiciones del momento. No pueden establecer contacto físico con el cadáver, ni con las superficies u otros enseres de su entorno o cualquier otro material que pudiera estar contaminado. La persona que entre debe tomar las precauciones de transmisión por contacto y gotas, siendo suficiente una bata desechable de manga larga, guantes de procedimientos desechables y una mascarilla quirúrgica”.

Indica que se ha ceñido a la normativa, por lo cual desconoce que se haya negado la posibilidad de ver el referido cadáver. El recurrente no indica quién se lo impidió o en qué momento ni donde efectuaron la solicitud. Asimismo, desconoce negligencia respecto a la identificación del mismo, atendido los altos estándares de procedimiento.

Señala que llama la atención la alegación del recurrente por cuanto el procedimiento de cremación, que ellos mismos contrataron, salvo excepciones, no es un acto público.

Por último, reitera que los hechos que fundan el recurso no son efectivos y, en último término el presente recurso no es la vía idónea para solucionar el conflicto pues existen otras acciones de carácter administrativo, civil y penal para ello, más cuando el petitorio no dice relación con hacer cesar la afectación a los derechos que supone vulnerados.

Acompañó a su presentación, los siguientes documentos: a) Protocolo para el Manejo de Cadáveres de casos de Covid-19, emitido por la Subsecretaría de Salud Pública, de fecha 10 de marzo de 2020 y b) Protocolo de Manejo de Cadáveres Covid Positivo, Versión 1.0, de Hospital San José, emitido por medio de Resolución Exenta N°1401, de fecha 11 de mayo de 2020.

4°.- Que cabe dejar constancia que en la vista del presente recurso, el recurrente ratificó lo expuesto en el informe emitido por Los Parques S.A., del que da cuenta el motivo 2°) de la presente sentencia, en el sentido de haber solicitado la cineración de su padre, autorizada que fuera ésta por el Director General del SNS. y haber recibido el ánfora que contenía las cenizas de éste, junto de sus hermanos.

5°.- Que para que proceda el recurso de protección, se requiere que efectivamente se hayan realizado actos u ocurrido omisiones con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional;

6º.- Que de los antecedentes aportados por las partes, entre los que se cuenta la solicitud de cineración; la autorización de sepultación; Acta de cineración y en especial copia del acta de entrega, fluye que ya no existe medida de protección que adoptar conforme a los términos en que fue plateada la acción cautelar.

7°.- Que sin perjuicio de lo anterior, se ha señalado que el padre del recurrente, don nombre reservado, falleció por COVID-19, habiéndose dictado por la Subsecretaría de Salud Pública un protocolo relacionado con la materia, el que además de lo transcrito en el considerando 3°) de la presente sentencia, da instrucciones precisas acerca del tratamiento a seguir en caso de fallecimiento de algún paciente, derivado del virus mencionado, disponiéndose las medidas de prevención necesarias, a objeto de evitar contagio tanto para el personal hospitalario, como para los familiares del fallecido, entre otros, bajo el párrafo III N° 3 de dicho protocolo se indica que: “La bolsa sanitaria NO DEBE SER ABIERTA, bajo ninguna circunstancia, ni por el funcionario, ni por un familiar ni por el funcionario de la funeraria”

El mismo protocolo indica con claridad los pasos a seguir, para la correcta individualización del cadáver.

8°.- Que con lo relacionado, la acción cautelar intentada debe ser rechazada, toda vez que, como se señalara, por cuanto las recurridas se acogieron al procedimiento vigente acorde a la crisis sanitaria del momento, sin perjuicios de las acciones que el recurrente pueda intentar si estima que no se han respetados los reglamentos para la identificación del cadáver de su padre.

Y de acuerdo además con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y, en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas el deducido por don nombre reservado, en contra del Hospital San José y en contra del Cinerario Parque del Recuerdo (Los Parques S.A.).

Acordado lo anterior contra el voto de la ministra señora González Troncoso, quien estuvo por acoger el recurso de que se trata, para el solo efecto de declarar arbitrario el actuar de la recurrida Hospital San José, por las siguientes consideraciones:

1°.- Que el Protocolo para el Manejo de Cadáveres de Casos de Covid-19, de 10 de marzo del año en curso, en su punto 6.2 regula el “Traslado desde la sala o espacio de aislamiento”, señalando en el acápite segundo “antes de proceder al traslado del cadáver se debe permitir el acceso de los familiares y amigos para una despedida, señalándoles claramente que no deberán establecer contacto…”, en la misma regla se agrega “El cadáver debe introducirse en una bolsa impermeable para su retiro de la sala o de la zona de aislamiento. La introducción en la bolsa se deberá realizar dentro de la propia sala o habitación de aislamiento” y que “Una vez que el cadáver esté adecuadamente empacado en la bolsa, se puede sacar sin riesgo para ir a la morgue”.

2°.- Que las reglas transcritas, permiten afirmar que se encuentra expresamente reconocido a los parientes y amigos el derecho a despedirse de un ser querido, antes de introducir el cuerpo en la bolsa impermeable y ser trasladado a la morgue del recinto hospitalario. La identificación del cadáver solo puede verificarse en la etapa previa a la preparación del traslado del difunto, pues con posterioridad y una vez sellada la bolsa que lo contiene, resulta imposible observar su rostro y verificar la identidad de la persona fallecida.

En las condiciones anotadas, para quien disiente, carece de justificación razonable el actuar del Hospital San José, pues en los hechos impidió al recurrente y sus hermanos ver el cadáver de su padre, para lo cual bastaba adoptar medidas de seguridad que el mismo protocolo establece, diligencia que le era exigible al centro de salud, por cuanto su protocolo de actuación –aprobado por Resolución Exenta N° 1401, de 11 de mayo de 2020- contiene una norma similar que dispone: “Antes de proceder al traslado del cadáver, permitir el acceso de los familiares para una despedida en un tiempo razonable ya acordado previamente, si es posible, dependiendo de las condiciones del momento”.

En el contexto analizado, quien disiente, estima insuficiente las explicaciones del Hospital recurrido, pues se limita a sostener que “desconoce que se haya negado la posibilidad de ver el referido cadáver”, cuando su normativa “Protocolo de Manejo de Cadáveres COVID Positivo. Versión 1.0”, hacía de su cargo coordinarse con los familiares para ese fin o bien exponer las razones que –en ese caso puntual- lo hubieren hecho imposible.

3°.- Que si bien la autoridad y el Hospital mismo han dictado pautas de prevención para la protección del personal a cargo del manejo de cadáveres de fallecidos por efectos del COVID-19, tales normas deben siempre conciliarse con los derechos de las personas que han de disponer del cadáver de personas fallecidas en tales condiciones.

La Excma. Corte Suprema en sentencia dictada en los autos sobre recurso de protección, Rol N° 2845-20, con fecha 14 de julio de 2020, establece que “…no parece haber discusión que un cadáver no es una persona pero tampoco un simple bien mueble, sino una cosa especialísima y sui generis, merecedora de algún nivel de protección y regulación; por una parte, por el hecho de haber sido una persona transmite algo de la propia dignidad de ésta, y, por otra, por la amenaza a la salud pública que implica el mal manejo de un cadáver”.

De lo que se viene reflexionando, la disidente estima que el actuar del Hospital San José se torna arbitrario por cuanto desconoció su propia reglamentación impidiendo a los deudos de don nombre reservado, falleció en ese centro de salud, el 11 de junio del año en curso a las 18:13 horas, despedirse en forma digna de su padre y tener la certeza y tranquilidad de que el cuerpo entregado correspondía efectivamente a su pariente, derecho que les compete en razón de los vínculos familiares y por ser estos los llamados a determinar el destino final del cadáver, de conformidad a lo previsto en el artículo 140 del Código Sanitario y 73 del Reglamento General de Cementerios.

4°:- Que el momento temporal en que se resuelve esta acción, impide adoptar medidas acorde a lo solicitado por el recurrente, sin embargo, la disiente estuvo por acoger el recurso para el solo efecto de dejar establecido el actuar arbitrario del Hospital San José, por cuanto se ha privado al recurrente y sus hermanos del derecho a identificar el cadáver de su padre y despedirse dignamente de ese ser querido, vulnerando la garantía constitucional del 19 N° 2 de la Carta Fundamental, al ser discriminados respeto de otras personas que si han podido ejercer ese derecho.

Regístrese y comuníquese.

Redacción de la Ministro Sra. Gloria Solís R y la disidencia su autora.

Protección Nº 54.493-2020.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por la Ministro señora Jéssica González Troncoso, conformada por las Ministros señora María Rosa Kittsteiner y señora Gloria Solís Romero.